Sygn. akt: KIO 949/17

WYROK

z dnia 29 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Emil Kuriata

Protokolant:Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa na rzecz Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………………………

Sygn. akt: KIO 949/17

‎

Uzasadnienie

Zamawiający – Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi serwisu sprzętu IT (wraz z wbudowanym oprogramowaniem) będącego w posiadaniu Zamawiającego, tj. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 028-049818.

Dnia 28 kwietnia 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 9 maja 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego, tj.:

-wyboru oferty złożonej przez Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej: „Innergo”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

-zaniechania odrzucenia oferty Innergo ze względu na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

-zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Innergo,

-zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu określającego czy usługa została wykonana należycie,

-zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153, poz. 1503) (dalej: „UZNK"), poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Innergo dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje zastrzeżone przez Innergo nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

2)art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Innergo wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Innergo, mimo, iż wyjaśnienia złożone przez Innergo potwierdzają, że cena

oferty Innergo oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i są nierealne, a w konsekwencji oferta ta podlega odrzuceniu,

3)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej rzeczywistych kosztów ich świadczenia,

4)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp,

ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że oferta Innereo nie podlega odrzuceniu:

5)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu określającego czy usługa została wykonana należycie, podczas gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania przez Innergo warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

2)odtajnienie wyjaśnień Innergo w zakresie rażąco niskiej ceny,

3)odrzucenie oferty Innergo jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,

4)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w przypadku uznania, że oferta Innergo nie podlega odrzuceniu:

5)wezwanie Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu określającego czy usługa została wykonana należycie, a w przypadku nieuzupełnienia dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które nadal nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu - wykluczenie Innergo z postępowania.

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, a oferta ta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Jednocześnie oferta, która została zakwalifikowana na pierwszym miejscu, tj. oferta Innergo podlega w ocenie odwołującego odrzuceniu, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Nieuwzględnienie odwołania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. Powyższe okoliczności wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące wniesienie odwołania.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający bezpodstawnie odmówił odwołującemu wglądu w wyjaśnienia Innergo w zakresie rażąco niskiej ceny, udostępniając jedynie fragment tych wyjaśnień, tj. „uwagi ogólne” oraz „uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Innergo ceny tajemnicą przedsiębiorstwa”. Zamawiający nie może bezrefleksyjnie uznać zastrzeżenia całych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą bowiem podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę jawności postępowania. W związku z powyższym, odwołujący wskazuje na nieprawidłowość podtrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do całości informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach Innergo jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Innergo, nie wykazał, iż w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie złożonej w postępowaniu jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjęło szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca ten nie udowodnił, iż informacje i dokumenty zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do publicznej wiadomości. Nie wykazano także, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Na te okoliczności nie przedstawiono odpowiednich dowodów, takich jak m.in. polityka ochrony informacji poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa powinna mieć jedynie ograniczona, kontrolowana przez wykonawcę grupa osób, a uzyskanie tych informacji możliwe powinno być jedynie po spełnieniu określonych warunków (np. zalogowaniu się do systemu wewnętrznego firmy, co może wymagać od pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dostępu). Ochronie informacji poufnych mogą służyć także postanowienia umów z pracownikami czy indywidualne umowy o zachowaniu poufności, kwestia ta nie została jednak przez wykonawcę wyjaśniona. Nie wykazano także czy wykonawca stosuje także odpowiednie środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami, jak np. ogólne warunki sprzedaży. Tymczasem Innergo w sposób

jednoznaczny nie potwierdziło, iż podejmowane przez ten podmiot działania w celu zachowania poufności informacji mają na celu doprowadzić do sytuacji, w której chronione informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Odwołujący wskazał, iż Innergo złożyło ofertę z ceną niższą o 43,56 % od szacunkowej wartość zamówienia powiększonej o podatek VAT (kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), a także niższą o ok. 16,5 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Dodatkowo w wymaganym przez zamawiającego formularzu asortymentowo- cenowym/wykazie sprzętu, Innergo wskazało identyczną cenę za miesięczne wsparcie dla każdego z urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22 zł, co w ocenie odwołującego jest wartością błędną i nierealną w ujęciu rynkowym.

Odwołujący podniósł, iż w wymaganym przez zamawiającego formularzu asortymentowo- cenowym/wykazie sprzętu Innergo wskazało identyczną cenę za miesięczne wsparcie dla każdego z urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22 zł, co w ocenie odwołującego jest wartością błędną i nierealną. Należy bowiem podkreślić, iż koszt świadczenia usług w odniesieniu do poszczególnych kategorii sprzętu różni się, co wynika m.in. z różnorodnych kosztów uzyskania licencji do oprogramowania wbudowanego od producentów poszczególnych urządzeń. Zgodnie z OPZ wykonawca zobowiązany jest do zagwarantowania zamawiającemu bezpośredniego dostępu do portali na których znajdują się m.in. aktualizacje oprogramowania wbudowanego oraz narzędziowego - w przypadku gdy naprawa awarii sprzętu lub oprogramowania będzie tego wymagała (pkt. 5 a, w rozdziale Wymagania). Ponadto zgodnie z punktem 5 w rozdziale Serwis elementów sprzętowych OPZ w przypadku, gdy naprawa awarii sprzętu będzie wymagała wykonania podniesienia wersji lub wgrania poprawki do Oprogramowania wbudowanego dla urządzeń objętych serwisem, wykonawca w ramach realizacji umowy wykona niezbędną aktualizację, dostarczając i aplikując oprogramowanie wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi producenta urządzenia. Dodatkowo wykonawca oświadcza, że dostarczane poprawki do oprogramowania wbudowanego nie naruszają praw twórców oprogramowania i właściciela praw autorskich oraz nie ograniczają praw zamawiającego do korzystania z tego oprogramowania zarówno w trakcie trwania umowy jak i po jej zakończeniu. W konsekwencji powyższych wymagań OPZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni zagwarantować sobie odpowiedni zakres uprawnień licencyjnych dla oprogramowania firmware od producentów danego sprzętu. W tym celu z producentami poszczególnych rodzajów sprzętu powinni zawrzeć tzw. kontrakty serwisowe. Wartość tych kontraktów jest różna i zależy m.in. od oferty którą wykonawca otrzyma od przedstawiciela producenta danego sprzętu. Jeżeli Innergo, jak zakłada odwołujący, nie zamierza świadczyć usług w oparciu o usługi serwisowe wykupione od producentów (na co wskazują ceny w ofercie

Innergo), to powinien zabezpieczyć w ofercie kwotę, którą przeznaczy na doraźne wykupienie pakietów usług, tzw. carepack. Wykupienie carepack wiąże się także z koniecznością zrobienia przeglądu posiadanych przez zamawiającego wersji oprogramowania i ewentualnego pokrycia okresu, w którym zamawiający nie posiadał serwisu producenta. W przypadku oprogramowania HP za taki przegląd pobierana jest opłata. Z formularza cenowego Innergo oraz ceny oferty Innergo wynika, że takie kwoty nie zostały przez Innergo uwzględnione w cenie oferty. Konieczność zakupu serwisu (lub pakietów carepack) wynika z postanowień OPZ dotyczących serwisu elementów sprzętowych, tj. pkt 5 OPZ - Serwis elementów sprzętowych: „W przypadku gdy naprawa Awarii sprzętu będzie wymagała wykonania podniesienia wersji lub wgrania poprawki do Oprogramowania wbudowanego dla urządzeń objętych serwisem, Wykonawca w ramach realizacji Umowy wykona niezbędną aktualizację, dostarczając i aplikując Oprogramowanie wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi producenta urządzenia”, a także pkt 6 OPZ - Serwis elementów sprzętowych: „Wykonawca oświadcza, że dostarczane poprawki do Oprogramowania wbudowanego nie naruszają praw twórców oprogramowania i właściciela praw autorskich oraz nie ograniczają praw Zamawiającego do korzystania z tego oprogramowania zarówno w trakcie trwania Umowy jak i po jej zakończeniu.”. Nie jest możliwe wykonanie powyższych postanowień OPZ bez wsparcia producenta poprzez kontrakt serwisowy lub caprepack poprzedzony przeglądem.

Zdaniem odwołującego Innergo nie wykazało, w sposób nie budzący wątpliwości, na jakiej podstawie ustaliło cenę jednostkową za świadczenie usług dla każdego z urządzeń objętych przedmiotem zamówienia. W szczególności nie wskazało na tę okoliczność realnych, zgodnych z praktyką rynkową ofert od dostawców czy tez cenników ww. dostawców. Nie przedstawiono także z jakich ewentualnych upustów od cen cennikowych korzysta Innergo w relacjach z poszczególnymi dostawcami.

Odwołujący podniósł również, że ze złożonego przez Innergo wykazu usług wynika, że w ramach usług serwisu sprzętu teleinformatycznego o wartości 1.062.000,00 zł był świadczony także serwis sprzętu serwerowego IT. Zatem z wykazu nie wynika, jaka była kwota serwisu samego sprzętu serwerowego IT. Z opisu usługi wręcz wynika, że sprzęt serwerowy stanowił jedynie część serwisu sprzętu IT i nie wiadomo jaka część kwoty 1.062.000,00 zł dotyczyła usług dotyczących sprzętu serwerowego.

Powyższe informacje nie wynikają także z dokumentu złożonego przez Innergo, mającego stanowić dowód określający czy usługa została wykonana należycie. Złożony dokument nie może stanowić takiego dowodu z uwagi na to, że:

- nie posiada informacji, które zgodnie z art. 206 KSH muszą posiadać pisma handlowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z wyżej wskazanym artykułem pisma i zamówienia handlowe składane przez spółkę powinny zawierać: (i) firmę spółki, jej siedzibę

i adres, (ii) oznaczenie sądu rejestrowego, w którym przechowywana jest dokumentacja spółki oraz numer pod którym spółka jest wpisana do rejestru (iii) numer identyfikacji podatkowej (NIP), (iv) wysokość kapitału zakładowego. Pismo złożone przez Innergo nie posiada informacji wskazanych w pkt (ii) i (iv), nie zostało sporządzone na papierze firmowym spółki, który posiadałby takie informacje, zatem nie można uznać, że pismo jest oficjalnym stanowiskiem spółki (odbiorcy wykazanej usługi);

-pismo zostało podpisane przez osobę niebędącą uprawnioną do działania w imieniu spółki zgodnie z reprezentacją ujawnioną w rejestrze przedsiębiorców KRS, ani nie zostało do tego pisma dołączone pełnomocnictwo dla p. M.D., który je podpisał. Biorąc pod uwagę formę pisma (brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa) nie sposób jest zakładać, że osoba, która je podpisała działała w imieniu spółki rzekomo wydającej omawiany dokument;

-mając na uwadze brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa dla p. M.D., wątpliwości wzbudza także brak pieczęci firmowej p. M.D., która mogłaby świadczyć o tym, że p. M.D. jest uprawniony do działania w imieniu spółki;

-pismo potwierdza wyłącznie świadczenie przez Innergo zbioru usług, w ramach których były świadczone także usługi sprzętu serwerowego, których ogólna łączna wartość przekraczała 1.000.000,00 zł. Pismo nie potwierdza należytego wykonania usług zgodnie z warunkiem określonym w pkt 6.2 1.1) s.i.w.z., tj. nie potwierdza, że należycie była i jest świadczona usługa o wartości nie mniejszej niż 1000 000,00 zł brutto obejmującej swoim zakresem świadczenia usługi serwisu sprzętu serwerowego IT.

Odwołujący wskazał również, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu Innergo zaoferowało usługi wsparcia, które zobowiązany jest wykupić od producenta, za cenę niższą, niż cena, za którą sam je może nabyć. Zaoferowanie ceny usług poniżej rzeczywistych kosztów w przedmiotowym postępowaniu doprowadzi do uzyskania zamówienia przed Innergo i utrudni, a wręcz uniemożliwi innym wykonawcom realizację zamówienia. Pozostali wykonawcy nie są w stanie rywalizować z przedsiębiorcą, który oferuje wykonanie zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku lub spowoduje, że realizacja umowy będzie naruszała prawa osób trzecich lub będzie sprzeczna z umową. W świetle zasad uczciwej konkurencji za niedopuszczalne uznaje się „przerzucanie” kosztów świadczenia usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie części usług poniżej kosztu ich nabycia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej „przystępujący”). Przystępujący złożył pisma procesowe, w których

wniósł o odrzucenie odwołania oraz w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, za wyjątkiem spornego sposobu rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z at. 11 ust 4 ustawy z dnia 16. 04,1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm. zwanej dalej ZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia elementów oferty przystępującego mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje zastrzeżone przez Innergo w ocenie odwołującego nie spełniają przesłanek niezbędnych dla ich zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała za bezzasadny.

Zgodnie z przepisem at. 11 ust 4 ZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Podstawową zasadą zamówień publicznych jest transparentność postępowania. Jej ograniczenie jest możliwe tylko w ściśle określonych, uzasadnionych przypadkach. W przedmiotowym zakresie Izba wskazuje, iż zasada jawności - eksponowana przez

odwołującego - nie ma charakteru absolutnego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego „ścierają się” różne - niekiedy sprzeczne - interesy, z których każdy może zasługiwać na ochronę. Zakaz ujawniania przez zamawiającego informacji, o których mowa w art. 8 ust 3 ustawy Pzp, stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania, wskazanej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Tajemnica przedsiębiorstwa także podlega ochronie, czemu ustawodawca dał wyraz w przepisie art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Rozwinięciem powyższego jest przepis ust. 3 tegoż artykułu. Zgodnie z jego brzmieniem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w przepisie art. 86 ust. 4. Ustawodawca w przepisie art. 11 ust. 4 ZNK wskazał na określone informacje, które mogą zostać zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą oraz stanowią jego know how. Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.

Wszystkie informacje składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zatem posiadać określoną wartość ekonomiczną dla danego przedsiębiorcy. Należy przy tym zauważyć, że o tym, czy dana informacja posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, nie decyduje precyzyjne dookreślenie tej wartości. Tajemnica przedsiębiorstwa jest jedną z najpowszechniej występujących w życiu gospodarczym form tajemnicy, która stanowi szczególną kategorię informacji poufnych, niezwykle cennych dla danego przedsiębiorstwa. Jest też podstawą osiągnięcia przewagi konkurencyjnej przedsiębiorcy na danym rynku.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący stawiając zarzuty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawił jedynie same insynuacje i domysły, nie przedstawiając żadnych dowodów na okoliczności, na które się powoływał. Wskazać bowiem należy, iż skoro odwołujący twierdził, że przystępujący w sposób nieprawidłowy i nieudowodniony zastrzegł wyjaśnienia dotyczące ceny, to powinien wykazać albo spróbować wykazać okoliczności przeciwne powołując się na określone dowody, zdarzenia czy kontekst sytuacyjno-prawny. Odwołujący nie sprostał jednak temu wymaganiu, opisując postawiony zarzut jedynie