Sygn. akt: 1001/17

Wyrok

z dnia 31 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Andrzej Niwicki

Protokolant:Adam Skowroński

po rozpatrzeniu rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZUE S.A., Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

oraz

udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie.

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, ........ 33-180 .... Gromnik ....... i ......... zalicza .. w ....... poczet ... kosztów ....... postępowania

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:………………………………

Sygn. akt: 1001/17

Uzasadnienie

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie Zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonawczej robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów - Podbory Skawińskie w ramach zadania pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów- Skawina - Oświęcim”.

Numer referencyjny: („Zamówienie”)- o nr IREZA3e-216-09/2016.

Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr2016/S 248-455229. Wartość Zamówienia przekracza wartość od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Odwołujący : GRUPA FEWATERM sp. z o.o. sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik Polska, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz.

I.Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp:

1.art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nieuzasadnioną ocenę, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jej odrzucenie mimo powołania w uzasadnieniu odrzucenia jedynie argumentów mających wskazywać, na rażąco niską wycenę niektórych jedynie składników ceny.

2.art. 90 ust 1 przez przyjęcie, że koszt wykonania robót: RCO Obiekty Inżynieryjne oraz RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka stanowi istotną część składową ceny w rozumieniu powołanego przepisu.

3.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 przez dokonanie oceny i przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy jest zbliżona do innych ofert złożonych w postępowaniu, a wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają realność zaoferowanej wyceny w zakresie kwestionowanych części składowych ceny oraz przyjęcia, że kwestionowane części składowe stanowią „istotne części składowe ceny” w rozumieniu art. 90 ust 3 ustawy Pzp

4.art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą, która powinna zostać najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana,

II.Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1.Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,

2.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3.Uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert,

III.Odwołujący otrzymał informację Zamawiającego z 12 maja 2017 roku o odrzuceniu oferty Odwołującego pocztą elektroniczną email 12 maja 2017 roku.

IV.Odwołujący spełnia przesłanki, o których mowa wart. 179 ust. 1 p.z.p., tj. posiada interes w uzyskaniu Zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy,

Oferta Odwołującego została odrzucona, chociaż w wyniku oceny zajęłaby pierwsze miejsce

- przed ofertą Konsorcjum firm Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz. Odwołujący zadeklarował kryteria oceny pozacenowe na identycznym poziomie jak konsorcjum. W związku z tym naruszenie przez Zamawiającego przepisów p.z.p. może przynieść Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści za niezrealizowane Zamówienie.

II.[Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp]

Pismem z 16 marca 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonej w ofercie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności:

1.RCO Obiekty inżynieryjne, pozycja 5,5,2,5.4 oraz

2) RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka: poz. 1.1, poz. 1.1.7, poz. 1.2, poz. 1.2.6,

Jak wynika wprost z wezwania zamawiającego ceny podane przez (..)”Wykonawcę w poszczególnych pozycjach są znacząco niższe niż średnie ceny ustalone przez zamawiającego w oparciu o ceny z SEKONCENBUD-u lub średnie ceny jednostkowe w pozostałych ofertach. ”

W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w dniu 23 marca 2017 roku złożył szczegółowe wyjaśnienia,popierając .......... je ... stosowną ......... dokumentacją ............. z .. uwzględnieniem .............. kosztorysu sporządzonego przez podwykonawcę, uwzględniającego wyżej opisane pozycje RCO. Dowód: Odpowiedź Odwołującego z dnia 23 marca 2017 roku

W ocenie Odwołującego, wykazał on, że cena oferowana na realizację zadania stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.

Zamawiający Odrzucając ofertę oparł się na przepisie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powołując się przy tym jedynie na porównania składników cenowych o jakie zapytał (RCO obiekty inżynieryjne oraz RCO Kładka na stacji Bonarka Kraków) z podobnymi przedsięwzięciami realizowanymi przez Zamawiającego. Takie postępowanie zamawiającego narusza powołany wyżej przepis.

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w wypadku ustalenia rażąco niskiej ceny nie zaś w wypadku ustalenia rażąco niskich składników ceny (nawet istotnych). Przepis art. 89 ust 1 pkt 4 nie pozwala na odrzucenie oferty ze względu na składniki ceny. Relacja powołanego przepisu z przepisem art. 90 ust 1 ustawy Pzp nie pozwala na wysnucie wniosków o możliwości odrzucenia oferty w wypadku wykazania rażąco niskich składników ceny jeżeli cena jako całość nie pozostaje rażąco niska. Przepis art. 90 ust 1 jest przepisem o charakterze proceduralnym opisującym kompetencje Zamawiającego do żądania wyjaśnień, nie stanowi natomiast samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty. Pojęcie istotnych części składowych ceny wprowadzone zostało do przepisu art. 90 ust 1 nowelizacją z czerwca 2016 roku i relacja pomiędzy tym pojęciem a oceną ceny jako rażąco niskiej nie była przedmiotem szerokiego orzecznictwa. Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet wykazanie (co Odwołujący w niniejszym postępowaniu kwestionuje) wykazanie rażąco niskich istotnych składników ceny nie może prowadzić do odrzucenia oferty jeżeli ceny jako całości nie można określić mianem rażąco niskiej. Podobne stanowisko wyraziła Maria Olszewska w artykule „Kwestia Wątpliwości” opublikowanym w M. Zam. Publ.2016/3/42-46 (dostępne także w serwisie LEX). Autorka wskazuje: „(.. .)przy badaniu wystąpienia rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę cenę zaproponowaną przez wykonawcę za cały przedmiot zamówienia, nie zaś jej poszczególne składniki, odnoszące się do pojedynczych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Innymi słowy, nawet relatywnie niska cena za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia nie może stać się przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie ustawy p.z.p., jeśli jednocześnie całkowita cena ofertowa nie odbiega znacząco od wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego oraz od cen rynkowych, mających swoje odzwierciedlenie w szczególności w cenach ofert innych wykonawców(..

Zamawiający nie przeprowadził analizy z której wynikałoby, że cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi cenę rażąco niską. Oferta odpowiada ok. 75 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Średnia arytmetyczna cen ofert złożonych

w zamówieniu to kwota 214.115.111 zł. Wartość ta różni się od ceny Odwołującego o ok. 5%. Powyższe dowodzi, że posługując się wskazówką interpretacyjną wynikającą z art. 90 ust 1a ustawy Pzp, cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską zaś jego oferta nie podlega odrzuceniu.

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w podobny do oferty Odwołującego sposób odrzucona została oferta nr 3 - Konsorcjum firm Infra Silesia SA i Transkol Sp z o.o. opiewająca na cenę 230.612.652 zł. Zamawiający uznał zatem, że kwota ok. 230 mln jest ceną rażąco niską zaś kwota niższa – ok. 215 mln taką ceną nie jest. Interpretacja przepisów, która doprowadzała Zamawiającego do takiego ustalenia przeczy podstawowym zasadom matematyki i narusza przepis art. 89 ust 4 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadził szereg postępowań w ramach których dokonywał wyboru ofert zawierających ceny niższe niż 75% wartości przeznaczonej na realizację zamówienia Dowód: Zestawienie zamówień z ceną stanowiącą mniej niż 75% szacowanej wartości zamówienia

III.[Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp]

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości istotnych zdaniem Zamawiającego składników ceny. Dla ustalenia, że mamy do czynienia z istotnym składnikiem ceny należy dokonać interpretacji powołanego pojęcia w światłe przepisu art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Jak się wydaje należy zgodzić się z tezą wyrażoną między innymi w Wyroku KIO 271/17 w którym Izba wskazała: W świetle art. 90 ust 1 pzp w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest ustalenie, że te części mają znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub że są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia. Dla powołanej relacji istotne jest zatem ustalenie jak istotny wpływ na całość ceny posiada część zamówienia. Istotność tego wpływu oceniać należy poprzez jego odniesienie do całości ceny i relewantność takiej relacji dla przyjęcia, że cena zaoferowana jest rażąco niska. Innymi słowy należy ocenić, czy istotność wpływu na cenę określonego jej składnika (lub sumy składników) jest tak duża, że mogłaby prowadzić do odrzucenia oferty. Zbadać zatem trzeba, zdaniem Odwołującego, czy możliwym jest wykonanie zamówienia nawet w wypadku gdyby określony oferent na ocenianych składników przyjął cenę 0 zł.

Dokonując opisanej analizy w stosunku do przedmiotowego zamówienia należy przyjąć, że nawet brak wyceny w opisanych zakresach prac nie powodowałby braku możliwości wykonania całości prac przy takim skalkulowaniu ceny, jakiego dokonał Odwołujący. Powyższe oznacza, że kwestionowane przez Zamawiającego składniki cenowe nie posiadają cech istotności pozwalającej na powołanie się na nie i wdrożenie procedury wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie odrzucenia oferty Odwołującego.

IV.[Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp]

Poniższe uzasadnienie Odwołujący przytacza z uwagi na bezpieczeństwo procesowe bowiem Zamawiający nie zastosował przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia Odwołującego, ale przede wszystkim nie dostrzegł, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty są do siebie bardzo zbliżone.

Wskazując że w trakcie weryfikacji, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy brać pod uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne części przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w wezwaniu skierowanym do odwołującego poddał pod wątpliwość wyłącznie ceny jednostkowe. Odwołujący wskazuje, że zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych, szczególnie że ceny te - nawet jakby przyjąć, że są zaniżone, czemu całkowicie zaprzecza odwołujący, to nie mają żadnego wpływu na cenę ofertową w całości. Odwołujący wywodzi, że analizę ofert należy zawsze oprzeć na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Opierając się na własnych doświadczeniach i treści przedstawionego kosztorysu podwykonawcy, wykazał, że jego oferta nie jest rażąco niska, ale także pozwala wygenerować odpowiedni zysk, a co najważniejsze jest to cena zbliżona do innych wykonawców, co potwierdza, że ma ona bezsprzecznie charakter rynkowy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie odniósł się do tego, że cena zaproponowana przez odwołującego niesie ryzyko niewykonania zamówienia. Zaoferowana przez odwołującego cena nie tylko nie rodzi ryzyka niewykonania przedmiotowego zamówienia, ale także przedstawia rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego odwołującego. Wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie. Dla przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej, nie jest w tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek sztucznie przyjmowanych wielkości, jak np. wyliczeń własnych Zamawiającego opierających się wyłącznie na porównaniu cen jednostkowych poszczególnych ofert, kwalifikujący je do przeprowadzenia procedur wyjaśniających. Zamawiający nie powinien również w świetle powyższego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez

wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, ponieważ nie posiada żadnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości obniżenia ceny oferty w stosunku do cen normalnie występujących na rynku. Tym samym jedynie ewentualny brak złożenia wyjaśnień lub złożenie ogólnych wyjaśnień (bez kalkulacji lub dowodów), nie uzasadniających wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewających wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, mógłby pociągać za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty.

Zamawiający wyczerpująco opisał sposób wyliczenia składników ceny wskazując między innymi, że część robót przewidziany został do wykonania w siłach własnych i koszty tych robót zostały uwzględnione w innych branżach, bądź skalkulowane indywidualnie. W szczególności dotyczy to robót takich jak:

-wykopy (uwzględniono w branży torowej)

-zasypki, (wykonanie stref przejściowych w branży torowej)

-odwodnienie obiektów (uwzględniono w branży odwodnieniowej) - wszelkie roboty przygotowawcze oraz tymczasowe i zabezpieczenia (ujęto w branżach torowych, odwodnieniowa, srk, sanitarna, elektroenergetycznej do 1 kV oraz w wycenie robot przygotowawczych)

Powyższe wyliczenie zgodne jest z technologią wykonywanych prac w ramach której np. przy wykonywaniu wykopów torowych tym samym sprzętem i jednocześnie wykonane zostaną wykopy dla kwestionowanego zakresu prac.

Niezależnie od wykonawstwa w siłach własnych Odwołujący przedstawił ofertę podwykonawcy wskazująca, że jest w stanie wykonać prace w założonej cenie. Do powołanych faktów Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze kwestionując jedynie sposób wyliczenia ceny wskazany przez Odwołującego.

Dowód: Oferta firmy Aror z dnia 22 marca 2017 roku

Bardzo istotnym jest przedstawiona przez Odwołującego chęć zastosowania technologii kompozytowej przy wykonywaniu kładki na stacji Bonarka Kraków. Zamawiający do powołanej propozycji ani jej kosztów w ogóle się nie ustosunkował. Proponowana technologia jest całkowicie nowatorska w skali kraju i przewiduje wykonanie kładki z kompozytów płyt warstwowych z elementów metalowych. Podwykonawca Odwołującego posiadazgłoszenie .......... patentowe .......... nowatorskich ............ elementów .......... rdzenia ....... płyt .... metalowych pozwalające na wykonanie kładki nawet poniżej kosztów założonych przez Odwołującego: Dowód: 3. przesłuchanie świadka M. M. - wezwanie na adres mailowy pełnomocnika odwołującego

IV. [Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p]

Analizując treść informacji z otwarcia ofert należy stwierdzić, że cena zaoferowana przez Konsorcjum firm Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz wynosi 215.460.051,09 zł, natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 204.862.854,46 zł.

Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie, takich jak okres gwarancji oraz Zatrudnienie pracowników Wykonawcy i zatwierdzonych podwykonawców w oparciu o umowę o pracę przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pozwala na przyjęcie założenia, że Odwołujący uzyskałby maksymalną ilość punktów- 40%.

Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego punktacja uległaby zmianie zaś na pierwszym miejscu znalazłaby się oferta Odwołującego.

Dowód;Oferta Odwołującego- w aktach sprawy; Informacja z otwarcia ofert, Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie wskazując na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Ponadto należy podkreślić, że cena oferowana przez Odwołującego jest niższa o 10.597.196,63 zł, od ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą, zaś cena uznana za najniższą jest (!) wyższa niż średnia arytmetyczna cen złożonych w postępowaniu przetargowym.

Odrzucenie oferty Odwołującego przejawia się w naruszeniu zasady wyrażonej w art. 7 ust.

1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach niniejszego postępowania, w związku z faktem, iż Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o., zaproponowało wyższą cenę niż Odwołujący, z kolei Odwołujący spełnił wszelkie wymagania przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien był odrzucać oferty Odwołującego. Uzasadnione jest żądanie Odwołującego wyrażone we wstępie pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia odnośnie ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem dotyczą one badania przez Zamawiającego spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia, co może doprowadzić do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu, podczas gdy w ocenie Odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert,

w następstwie której wybierze najkorzystniejszą ofertę, co może prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiając wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący nieprawidłowo interpretuje art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp twierdząc, ze przepis nie pozwala na odrzucenie oferty ze względu na rażąco niskie składniki ceny. Wskazuje na istotną zmianę definicji pojęcia rażąco niskiej ceny obecnie w stosunku do przepisów poprzednich w treści art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Obecnie cenę rażąco niską lub koszt odnosić można zarówno do całości oferty, jak i istotnej części oferty, o ile tak zdefiniowana cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Natomiast w poprzednim stanie prawny pojęcie rażąco niskie ceny ograniczało się do ceny całej oferty, nie zaś do jej jakiejkolwiek części (nawet istotnej), a także pomijało kwestię rażąco niskiego kosztu.

Zamawiający jest obecnie uprawniony i zobowiązany do odrzucenia oferty, w której stwierdził rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a więc także w przypadku, gdy zarzut ten odnosi się do istotnej części oferty.

Odnośnie zarzutu dotyczące kosztu wykonania robót w zakresie RCO – Obiekty Inżynieryjne oraz RCO: kładka na stacji Kraków Bonarka jako istotnej części składowej ceny wskazał, że przeanalizował to pojęcie do całości zadania inwestycyjnego i uznał, że zarówno cena za obiekty inżynieryjne poz. RCO 5.2 oraz 5.4 oraz za kładkę na stacji Kraków Bonarka stanowią istotną część składową ceny.

Ceny za te elementy są istotne dla całości oferty z następujących powodów:

-elementy stanowiące przedmiot zamówienia w postaci obiektów inżynieryjnych oraz kładki na stacji Kraków Bonarka zmawiający objął szczególną regulacją: zastrzegł dla siebie prawo do rezygnacji z ich wykonania co do tych elementów. Zatem przedmiot zamówienia obejmuje ww. elementy na etapie ofertowania, jednak w przyszłości może być ograniczony faktyczny zakres realizacji i w takim przypadku elementy te nie powstaną w tym znaczeniu, że nie będzie ich budować wybrany w postępowaniu wykonawca. Zatem ceny za ww. elementy stanowią istotną część składową ceny, bowiem jest dla zamawiającego istotne, by zarówno przedmiot zamówienia, który będzie realizowany, jak ten, który może nie być realizowany były wycenione z należytą starannością, i by w cenie każdego z nich odrębnie ujęte były wszystkie koszty ich wykonania,

-w odniesieniu do obiektów inżynieryjnych oraz kładki, analogicznie jak do całego zamówienia, dopuszczalne będzie podwykonawstwo. Ustalenie nierealnych rynkowo cen, które różnią się zasadniczo także miedzy sobą spowoduje w przyszłości, że zamawiający nie będzie mógł zatwierdzić umowy podwykonawczej, która będzie prawdziwie rynkowa.

Zgodnie z zapisami wzoru umowy § 11 ust. 1 pkt 9 w umowie podwykonawczej winna się znaleźć klauzula o treści „Wartość wynagrodzenia należnego podwykonawcy i dalszym podwykonawcom nie może przewyższyć wartości wynagrodzenia, które zamawiający zobowiązany będzie zapłacić wykonawcy za przedmiot umowy o podwykonawstwo”. Do treści klauzuli nie wnoszono zastrzeżeń. Brak realnej możliwości zatrudnienia podwykonawcy, który zgodzi się na rażąco niższą niż rynkowa cenę za wykonanie ww. obiektów będzie utrudnione lub niemożliwe, co spowoduje faktyczny brak możliwości realizacji zadania inwestycyjnego w tej części,

-wycena zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji RCO w sposób rażąco niski stanowi nienależyte przygotowanie ceny ofertowej, która nie powinna mieć miejsca. Odwołujący w wyjaśnieniach ceny wskazał, iż wycenił koszty wytworzenia wątpliwych pozycji (których wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny domagał się zamawiający) w innych pozycjach RCO. Taki stan rzeczy w przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości wyłączenia części zakresu rzeczowego spowoduje, iż wykonawca bezpodstawnie wzbogaci się na realizacji, gdyż zamawiający będzie zmuszony do zapłaty pozostałych pozycji RCO, tych niepodlegających wyłączeniu, zgodnie z ich wartością z oferty,