Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Monika Szymanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 22 lutego 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: European Dynamics Luxemburg SA
z siedzibą w Luksemburgu, Rue Jan Engling 12 oraz European Dynamics SA
z siedzibą w Grecji, 209 Kifissias Ave.&10 Arkadiou Str, 15124 Maroussi
w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Cyfryzacji, ul. Królewska 27,
00-060 Warszawa (Polska)
przy udziale wykonawców:
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
1.1. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: European Dynamics Luxemburg SA
z siedzibą w Luksemburgu, Rue Jan Engling 12 oraz European Dynamics SA
z siedzibą w Grecji, 209 Kifissias Ave.&10 Arkadiou Str, 15124 Maroussi
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie:
European Dynamics Luxemburg SA z siedzibą w Luksemburgu, Rue Jan
Engling 12 oraz European Dynamics SA z siedzibą w Grecji, 209 Kifissias
Ave.&10 Arkadiou Str, 15124 Maroussi tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Ministra
Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego pn: Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy
e-Zamówienia wraz z usługą hostingu, oznaczonego nr 11/MC/PN/17 wykonawcy wspólnie
ubiegający się o to zamówienie: European Dynamics Luxemburg SA z siedzibą
w Luksemburgu, Rue Jan Engling 12 oraz European Dynamics SA z siedzibą w Grecji,
209 Kifissias Ave.&10 Arkadiou Str, 15124 Maroussi (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie
wobec czynności odrzucenia ich oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp] w zw. z art. 196 Dyrektywy
Rady 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej
zmienionej Dyrektywą Rady 2008/9/WE z dnia 12 lutego 2008 określającą
szczegółowe zasady zwrotu podatku od wartości dodanej, przewidzianego
w dyrektywie 2006/112/WE, podatnikom niemającym siedziby w państwie
członkowskim zwrotu, lecz mającym siedzibę w innym państwie członkowskim oraz
art. 17 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, poprzez
bezpodstawne uznanie, iż złożona przez odwołującego oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
2. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 91 ust 3a zd.1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
uznanie, iż odwołujący dla zachowania uczciwej konkurencji i porównywalności jego
oferty z ofertami innych wykonawców winien był doliczyć do ceny oferty podatek Vat
podczas gdy obowiązek ten spoczywa na zamawiającym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. dokonania powtórnej oceny ofert,
3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Na posiedzeniu zamawiający oraz przystępujący po stronie zamawiającego
wykonawcy wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący twierdził, że prawidłowo wskazał w odwołaniu zamawiającego
(tj. Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa), natomiast zamawiający
i przystępujący twierdzili, że zamawiającym jest Minister Cyfryzacji, ul. Królewska 27,
00-060 Warszawa.
Odwołujący z jednej strony oraz zamawiający wraz z przystępującymi z drugiej strony
powoływali się na postanowienia SIWZ.
Odwołujący wskazał na Rozdział XII „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 9 SIWZ,
zgodnie z którym „Ofertę wraz ze wszystkimi załącznikami należy umieścić w kopercie
w sposób zabezpieczający nienaruszalność do terminu otwarcia ofert. Kopertę należy
zaadresować oraz opisać według poniższego wzoru: Ministerstwo Cyfryzacji ul. Królewska
27, 00-060 Warszawa, Wydział do Spraw Zamówień Publicznych z adnotacją: „zamówienia
publiczne” Oferta na: Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz
z usługa hostingu (postępowanie nr 11/MC/PN/17)”.
Zamawiający i przystępujący wskazywali na Rozdział III „Nazwa oraz adres
zamawiającego”, zgodnie z którym: „Zamawiający: Minister Cyfryzacji. Adres: Ministerstwo
Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060Warszawa.”
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nadesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez zamawiającego
w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przy piśmie z dnia 20 lutego 2018 roku
skład orzekający Izby ustalił dodatkowo, że:
• W „Protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego” w pkt. 1 „Zamawiający” podano: „Minister Cyfryzacji ul. Królewska
27 00-060 Warszawa”,
• na stronie tytułowej SIWZ jako zamawiającego wskazano Ministra Cyfryzacji,
• na str. 2 SIWZ zdefiniowano („Ilekroć w dalszej części Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jest mowa o (...)”, iż przez zamawiającego należy rozumieć
Ministra Cyfryzacji,
• we wzorze formularza „Oferta” (Załącznik nr 1 do SIWZ) pkt 1 nadano brzmienie:
„Przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postępowania o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie
Platformy e-Zamówienia wraz z usługa hostingu, oznaczonego nr 11/MC/PN/17,
zgodnie z wymogami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia (.)”,
• we wzorze formularza „Wykaz usług” (Załącznik nr 2 do SIWZ) ujęto treść:
„przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (.)”,
• we wzorze formularza „Wykaz osób” (Załącznik nr 3 do SIWZ) ujęto treść:
„przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (.)”,
• W Istotnych postanowieniach umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) w odniesieniu do
strony umowy podano, że jest zawarta: „(...) pomiędzy Skarbem Państwa - Ministrem
Cyfryzacji mającym siedzibę w Warszawie, 00-060, ul. Królewska 27 (...)”,
• korespondencja kierowana do wykonawców, w tym odwołującego była przesyłana
każdorazowo z oznaczeniem „Rzeczpospolita Polska Minister Cyfryzacji”
i opatrzona pieczęcią „Minister Cyfryzacji z up. Szymon Nowak Zastępca Dyrektora
Departamentu Budżetu i Finansów”; tytułem przykładu:
1. pismo do wykonawców z dnia 7 listopada 2018 roku - zmiana treści SIWZ,
2. pismo do wykonawców z dnia 17 listopada 2017 roku - wyjaśnienia treści SIWZ,
3. pismo do odwołującego z dnia 7 grudnia 2017 roku - wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
4. pismo do odwołującego z dnia 20 grudnia 2017 roku - wezwanie do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
5. pismo do odwołującego z dnia 21 grudnia 2017 roku - przedłużenie terminu do
złożenia wyjaśnień (na wniosek odwołującego),
6. pismo z dnia 2 stycznia 2018 roku - wezwanie do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
7. pismo z dnia 22 stycznia 2018 roku - prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą,
8. pismo do wykonawców z dnia 1 lutego 2018 roku (wg rozdzielnika) -
zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał, ze wniosek zamawiającego i przystępujących
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp jest zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby ww. postanowienia SIWZ i korespondencja nie
pozostawiają wątpliwości co do tego, że zamawiającym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Platformy
e-Zamówienia wraz z usługa hostingu” jest Minister Cyfryzacji z siedzibą przy ulicy
Królewskiej 27, 00-060 Warszawa.
Wskazanemu przez odwołującego postanowieniu Rozdziału XII pkt 9 SIWZ przypisać
można wyłącznie charakter techniczny, który nie może wpływać na jednoznaczne
i wielokrotne zidentyfikowanie jako podmiotu zamawiającego Ministra Cyfryzacji.
Art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp brzmi: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
(...) 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.”,
zaś art. 180 ust. 5 ustawy Pzp brzmi: „Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się
z jego treścią przed upływem tego terminu. (...)”
W ocenie składu orzekającego Izby, aby można było mówić o wywiązaniu się
odwołującego z obowiązku przesłania zamawiającemu kopii odwołania odwołanie musi być
przede wszystkim skierowane do prawidłowo oznaczonego zamawiającego; nie jest
wystarczającym prawidłowe podanie adresu w sytuacji, gdy adres (ul. Królewska 27,
00-060 Warszawa) jest „wspólny” dla dwóch zamawiających (Minister Cyfryzacji (1) oraz
Ministerstwo Cyfryzacji (2).
Podkreślić przy tym należy, że odwołujący nie kwestionował, że odrębne („własne”)
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone są zarówno przez Ministra
Cyfryzacji, jak i Ministerstwo Cyfryzacji - zarówno Minister Cyfryzacji, jak i Ministerstwo
Cyfryzacji do zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp.
Uznać zatem należało, że odwołanie zostało skierowane do innego zamawiającego -
Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres.
Jak podnosił na posiedzeniu przystępujący Enterprise Services Polska Sp. z o.o.
z Warszawy postępowanie odwoławcze jest postępowaniem sformalizowanym.
Niezbędnym elementem odwołania [§ 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.)] jest wskazanie zamawiającego - odwołanie zawierać ma
bowiem „imię i nazwisko lub nazwę (firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę
zamawiającego, oraz numer telefonu oraz faksu oraz adres poczty elektronicznej
zamawiającego”.
Poza wskazaniem zamawiającego, odrębnym elementem formalnym odwołania jest
„określenie przedmiotu zamówienia”, co w praktyce sprowadza się do podania nazwy
zamówienia nadanej przez zamawiającego i wskazanej w SIWZ.
Bezsprzecznie odwołujący jako zamawiającego, wobec którego niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności wnosi odwołanie (i któremu zarzuca naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp) wskazał Ministerstwo Cyfryzacji i podał
prawidłowy adres - siedzibę (ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa) tegoż ministerstwa,
określił także przedmiot zamówienia (Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy
e-Zamówienia wraz z usługa hostingu).
Dostrzeżenia wymaga, że brak wskazania w odwołaniu podmiotu zamawiającego nie
stanowi braku formalnego odwołania, który może zostać, na wezwanie Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, usunięty (§ 9 ww. rozporządzenia).
W ocenie składu orzekającego Izby obowiązek wskazania w odwołaniu zarówno
zamawiającego, jak i przedmiotu zamówienia oznacza, że oba te elementy muszą był
prawidłowo zidentyfikowane/oznaczone. Brak jest domniemania, że w przypadku wątpliwości
co do oznaczenia zamawiającego (odwołujący wskazał i zamawiającego, i jego siedzibę,
wobec czego nie sposób o takich wątpliwościach w niniejszej sprawie mówić) należałoby
przyjąć, że zamawiającym jest podmiot wskazany w SIWZ wskazanego przez odwołującego
postępowania (np. w zakresie składania kopert z ofertami), tym bardziej że
w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z dwoma odrębnymi
zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp, prowadzącymi odrębne postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przesłanie
przez odwołującego kopii odwołania do Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres (do jego
siedziby) w sytuacji, gdy zamawiającym i prowadzącym postępowanie na „Zaprojektowanie,
budowę i wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz z usługa hostingu” jest Minister Cyfryzacji
(co w świetle postanowień SIWZ i kierowanej do wykonawców przez Ministra Cyfryzacji
korespondencji nie budzi wątpliwości) nie może zostać uznane za przesłanie kopii odwołania
do zamawiającego - Ministra Cyfryzacji, gdyż de facto przesłano kopię do zupełnie innego
podmiotu, tj. zamawiającego, który nie był organizatorem niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Inaczej mówiąc w ogóle nie był stroną postępowania.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że odwołanie należy odrzucić na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że kwestia, kto jest zamawiającym była
kluczowa dla prezentowanej przez strony argumentacji, co do podniesionych w odwołaniu
zarzutów.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.
KIO 261/18