Sygn. akt: KIO 1696/18
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 września 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Rzeszów - Urząd Miasta Rzeszowa
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: dokonanie zmian w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a mianowicie wykreślenie w pkt
XIV. „Kryteria oceny ofert oraz znaczenie tych kryteriów i sposobu oceny ofert” pkt 3)
„pracownicy zatrudnieni do odbioru odpadów- 10 %” oraz lit. c. „Kryterium pracownicy
zatrudnieni do odbioru odpadów (P3) oceniane będzie następująco” zawierającą opis
oceny kryterium oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami;
3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku;
3.2. Zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Rzeszów - Urzędu Miasta
Rzeszowa na rzecz wykonawcy TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Sanoku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Zamawiający - Gmina Miasto Rzeszów - Urząd Miasta Rzeszowa - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
Gminy Miasto Rzeszów, nr postępowania CZ-D.271.59.220.2018. Postępowanie zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8
sierpnia 2018 r. za numerem 2018/S 151-347127. Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”).
Dnia 20 sierpnia 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Sanoku - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
l. art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (dalej również jako „uucg”) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2
ustawy pzp oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 4 - 6 ustawy z dnia 16
Iutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej również jako „uokk”) poprzez
uniemożliwienie złożenia w postępowaniu ofert przez wszystkich wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia i naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, albowiem:
a) SIWZ i Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) zawiera dyskryminujące,
niezasadne i nieuprawnione połączenie w ramach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów,
b) podczas gdy jednocześnie SIWZ i SOPZ zobowiązuje (nakłada wymóg) zorganizowania,
wyposażenia przez wykonawcę co najmniej dwóch Punktów Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (PSZOK) w nieuzasadnionej z góry narzuconej odległości —
minimum 5 kilometrów,
2. art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez nieprawidłowe sprecyzowanie SIWZ oraz kryteriów oceny ofert, w sposób
naruszający zasadę konkurencyjności oraz równości wykonawców albowiem:
a) kryterium zatrudniania przez wykonawcę minimum 50 osób do odbioru odpadów na
terenie Gminy uprzywilejowuje większych organizacyjnie wykonawców, którzy są dominujący
na rynku, ze szkodą dla mniejszych przedsiębiorców,
b) kryterium zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę nie jest związane z
przedmiotem zamówienia i nie decyduje o jakości jego realizacji, co również dyskryminuje
mniejszych przedsiębiorców, którzy współpracują przy realizacji działalności gospodarczej
np. z przedsiębiorcami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze,
3. art. 22 ust. 1 ustawy pzp i 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 36 ust. 1
ustawy pzp, poprzez wprowadzenie warunków udziału wykonawców odnoszących się do
zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu (odbiór odpadów komunalnych od co
najmniej 120 000 mieszkańców przez okres 12 miesięcy), które są nieadekwatne dla
przedmiotu zamówienia oraz naruszają uczciwą konkurencję oraz zasadę równego
traktowania wykonawców, albowiem:
a) są nadzwyczaj surowsze w porównaniu do organizowanych przez Zamawiającego
w ostatnich latach zamówień publicznych tożsamych przedmiotowo, przy niezmiennych
warunkach lokalnych (m. in. demograficznych, rynkowych, gospodarczych),
b) nałożenie mniej rygorystycznych warunków również dawałoby przez spełniających je
wykonawców rękojmię należytego i profesjonalnego wykonania niniejszego zamówienia,
c) wykraczają poza uzasadnione i niezbędne potrzeby Zamawiającego,
4. art. 29 ust 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez zawarcie we wzorze umowy; stanowiącego załącznik do SIWZ, zobowiązania
wykonawcy do utworzenia i prowadzenia Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych (osobistego wykonania zamówienia, które de facto nie stanowi kluczowej jego
części), co prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
i ograniczenia w realizacji zamówienia przez doświadczonych i zdolnych do tego
wykonawców; albowiem:
a) kluczową częścią niniejszego zamówienia jest świadczenie odbioru i zagospodarowania
określonych odpadów komunalnych, natomiast wprowadzenie do tego zakresu również
obowiązków w ramach PSZOK uniemożliwia wykonawcom korzystanie z podwykonawców,
którzy realizowaliby zamówienie w zakresie utworzenia i prowadzenia PSZOK,
b) ograniczenie wykonawców w możliwości korzystania z podwykonawców wpływa na
jednoczesne uszczuplenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się. o zamówienie
publiczne,
5. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie w Opisie
Przedmiotu Zamówienia faktycznego przerzucenia na wykonawcę ciężaru osiągnięcia
poziomów odzysku i recyklingu w sposób naruszający i utrudniający uczciwą konkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności, albowiem:
a) obarcza istotnie zwiększonym ryzykiem (oraz ewentualną odpowiedzialnością) za
nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu wykonawców, którzy nie są w posiadaniu
instalacji do zagospodarowania odpadów, jednocześnie wprowadzając preferencję
wykonawców posiadających tego typu instalacje,
b) umożliwia podmiotom posiadającym rzeczone instalacje do kształtowania polityki cenowej
na rynku zagospodarowania odpadów.
6. art. 29 ust. 1 ustawy pzp w z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 36 ust.
1 ustawy pzp, poprzez niekonkurencyjne ustanowienie w ramach zamówienia terminu, który
uniemożliwia faktyczne przystąpienie do realizacji zamówienia w terminie z uwagi na zbyt
krótki okres od ewentualnego terminu na zawarcie umowy do daty faktycznego rozpoczęcia
realizacji zamówienia, albowiem wykonawcy dotychczas niebiorący udziału w adekwatnych
uprzednio przeprowadzanych przez Zamawiającego przetargach nie są w stanie
w profesjonalnych sposób przygotować się do realizacji zamówienia,
7. art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art.
91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez określenie w dokumentacji postępowania niekonkurencyjnych
postanowień faworyzujących przedsiębiorców dotychczas realizujących adekwatne
zamówienia publiczne na terenie Rzeszowa, albowiem:
a) wykonawcy nierealizujący zamówień w poprzednich latach zobowiązani będą do
ponoszenia istotnego ryzyka ekonomicznego związanego z obowiązkiem zakupu tysięcy
worków jeszcze przed zawarciem umowy na realizację przedmiotu zamówienia,
b) dokumentacja postępowania określa wynagrodzenie prowizyjne, które jest
niedopuszczalne w szczególności w przypadku realizacji zamówienia przez podmiot
obsługujący instalację.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ,
w sposób szczegółowo opisany i wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj. nakazanie
Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ i załącznika do SIWZ, tj. SOPZ postanowień
nakładających na wykonawcę obowiązek zorganizowania i wyposażenia PSZOK
w nieuzasadnionej z góry narzuconej odległości — minimum 5 kilometrów; zatrudnienia
minimum 50 osób do odbioru odpadów w oparciu o zatrudnienie na podstawie umowy o
pracę; zobowiązanie wykonawcy we wzorze umowy do osobistego wykonania zamówienia,
które nie stanowi kluczowej części zamówienia;
2) wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych koniecznych do zapewnienia
prawidłowości postępowania w związku z ww. zmianą.
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
(w tym komunalnych) w szczególności na terenie Miasta Rzeszowa. W związku z tym
Odwołujący zainteresowany jest złożeniem ofert, jak również uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu
przychodów z prowadzonej działalności. Dodatkowo wskazał, iż Odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu odwołania albowiem, naruszający zasadę uczciwiej konkurencji, a w
konsekwencji niezgodny z przepisami SIWZ utrudnia (w a praktyce uniemożliwia) mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego oferty.
Powyższe prowadzi bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości udziału w
postępowaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku,
który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za
najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku
uwzględniania niniejszego odwołania Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych
dla Zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania przedmiotowego
zamówienia w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający scalając
w postępowaniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów oraz zorganizowania
i wyposażenia PSZOK naruszył art. 6d ust. 1 uucg w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 4,5 i 6 uokk. Zgodnie z art. 6d ust. 1 uucg -
Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6g
albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Podkreślił, iż
takie sformułowanie przedmiotu zamówienia (pkt III.5 SIWZ) przez Zamawiającego w
bezpośredni sposób narusza zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Dodatkowo. uucg przewiduje, iż organ wykonawczy gminy organizuje
przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów, nie zaś na zorganizowanie PSZOK.
Powołał się na wyrok KIO sygn. akt KIO 919/13 oraz KIO 749/13. Dodatkowo za
nieprawidłowe i naruszające zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami należy uznać sformułowanie przez Zamawiającego obowiązku w postaci
zorganizowania wyposażenia i obsługiwania co najmniej 2 Punktów Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych w lokalizacjach w odległości nie mniejszej niż 5 km od siebie (pkt
3.2. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia / SPOZ). Wprowadzenie przez
Zamawiającego niczym nieuzasadnionego obowiązku w zakresie odległości pomiędzy
PSZOK stanowi w ocenie Odwołującego niczym nieuzasadnione naruszenie konkurencji
pomiędzy wykonawcami, bowiem nie odnosi się do zdolności i możliwości realizacji
zamówienia przez wykonawców w zakresie świadczonej usługi odbioru odpadów, która to
usługa jest przedmiotem niniejszego zamówienia, a jedynie stanowi o niczym
nieuzasadnionym kryterium ograniczającym możliwość złożenia prawidłowej oferty przez
niektórych z wykonawców Tym bardziej, że o lokalizacji PSZOK w dużej mierze decydują
czynniki związane z możliwościami komunikacyjnymi, dostępem dla mieszkańców, tj.
zlokalizowanie w miejscach, które będą umożliwiały szybki i łatwy dostęp dla mieszkańców
(węzły komunikacyjnie, duże skupiska mieszkańców), a nie odległość wyznaczona
w jednostce odległości. Odwołujący zauważył, iż przedmiotowe kryterium będzie mógł
spełnić wykonawca, który będzie posiadał dwa PSZOKi w dwóch skrajnych punktach gminy
(przy granicy gminy), do których mieszkańcy będą mieli utrudniony dostęp, podczas gdy
wykonawca który będzie dysponował dwoma PSZOKami, które będą zlokalizowane w
odległości np. 4 km, nawet mimo dobrego dojazdu i dostępu dla mieszkańców, nie będzie
spełniał wymogu przewidzianego przez Zamawiającego. Wobec powyższego wprowadzenie
przez Zamawiającego ww. wymogu w zakresie z góry narzuconej odległości — minimum 5
km — narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dodatkowo zauważył, iż istotnym jest również, iż w polskim orzecznictwie oraz
poglądach doktryny wskazuje się, że nadużycie pozycji na innym rynku właściwym może
mieć miejsce również w tych przypadkach, gdy podmiot dominujący określa zasady
funkcjonowania innego rynku, działając jako jego inicjator. Pogląd ten rozwinął się w
orzecznictwie w głównej mierze w stosunku do działalności jednostek samorządu
terytorialnego (m.in. gmin), które w wielu przypadkach przyjmują na siebie rolę inicjatora
określonych rynków lokalnych. Podmioty te podejmując takie absolutne/bezwzględne
rozstrzygnięcia mogą zakłócać funkcjonowanie konkurencji na rynkach poddanych ich
władczemu oddziaływaniu. W świetle ochrony prawa konkurencji jednymi z najbardziej
szkodliwych działań występujących na rynku są transakcje wiązane, w których uzależnia się
zawarcie umowy od spełnienia lub przyjęcia przez drugą stronę innego świadczenia.
Przechodząc do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt
XIV.C SIWZ (Kryteria oceny ofert oraz znaczenie tych kryteriów i sposobu oceny ofert)
wprowadza kryterium by Wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę min. 50 osób
do odbioru odpadów na terenie Gminy. Zastosowanie przedmiotowego kryterium stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, bowiem kwestionowane kryterium w nieuzasadniony
sposób uprzywilejowuje większych organizacyjnie wykonawców, zaś dyskryminuje
mniejszych, którzy nie zatrudniają więcej jak 50 pracowników, a jak najbardziej są zdolni do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty i z najwyższą starannością. Tylko ten
wykonawca uzyska maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium, który jest jednym
z dominujących na rynku zagospodarowania odpadów. Natomiast inni wykonawcy, którzy
dysponują osobami zatrudnionymi do 50 osób, nie otrzymają w związku z tym żadnych
punktów. Ponadto podkreślił, iż zastosowane kryterium pracowników nie jest związane
z przedmiotem zamówienia i nie decyduje o jakości i możliwości realizacji zamówienia,
bowiem zatrudnienie mniejszej liczby pracowników w wielu przypadkach świadczy
o zastosowaniu przez wykonawcę lepszej organizacji pracy, stosowaniu nowocześniejszej
technologii, która będzie świadczyła o nawet lepszej możliwości świadczenia usług na rzecz
zamawiającego. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający w pkt XIV.C SIWZ określił, iż przez
zatrudnienie rozumie wykonywanie pracy na podstawie umowy o pracę. Tym samym w
niczym nieuzasadniony sposób wprowadza kryterium dyskryminujące mniejszych
wykonawców, którzy współpracują przy realizacji usług np. z podmiotami prowadzącymi
jednoosobowe działalności gospodarcze. Zastosowany wymóg w sposób jednoznaczny
dyskryminuje wykonawców i utrudnia przedłożenie przez wykonawców oferty na
konkurencyjnych warunkach względem dużych podmiotów, które np. wymagają większej
liczby pracowników z uwagi na stosowanie przestarzałej technologii lub mało wydajnej
organizacji pracy
Uzasadniając zarzut 3 odwołania Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z SIWZ (rozdział
V pkt 1.3) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu i wyraźnie wskazuje, że ma
to być co najmniej jedno zamówienie realizowane przez okres 12 miesięcy polegające na
odbiorze odpadów komunalnych od co najmniej 120 000 mieszkańców. W orzecznictwie KIO
wielokrotnie wskazywano, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie mogą prowadzić do naruszenia zasady równości uczestników postępowania
wyrażonej w art. 7 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego wyżej wymieniony warunek udziału
w postępowaniu wyklucza z możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie
wykonawców zdolnych do jego realizacji, ale nie posiadających wymaganego doświadczenia
w zakresie świadczenia jednej usługi komunalnej o tak szerokim zasięgu. Poprzez w ten
sposób sformułowany warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający wyklucza z udziału
w postępowaniu wiele podmiotów, które realizowały lub realizują usługi odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zauważył, że w praktyce
świadczenie usług o tak obszernym zakresie zdarza się rzadko, a przykładami gmin o liczbie
mieszkańców ponad 120 000 są bardzo duże miasta wojewódzkie. Wprowadzenie
powyższych wymogów oznacza znaczne utrudnienie dostępu do niniejszego zamówienia a
tym samym powoduje faworyzowanie nielicznej grupy podmiotów, która rzeczony warunek
udziału w postępowaniu może spełnić. W celu zapewnienia zasad konkurencyjności i
równości udziału wykonawców w postępowaniu konieczne jest wprowadzenie proponowanej
zmiany. Istotnym jest również to, iż w postępowaniu z 2016 roku Zamawiający wymagał
wykazania wykonania usługi odbioru odpadów od co najmniej 80 000 mieszkańców. W
niniejszym postępowaniu ani zakres zamówienia, ani jego przedmiot, czy też obszar się nie
zmienił, dlatego bezpodstawnym i dyskryminującym jest żądanie przez Zamawiającego w
obecnym postępowaniu spełnienia wykonania usługi odbioru odpadów o 40 000
mieszkańców więcej niż wymagano tego w 2016 r. Tym bardziej, iż żadne okoliczności
faktyczne z okresu od 2016 do 2018 roku nie uzasadniają zastosowania przez
Zamawiającego podwyższonego warunku względem lat ubiegłych. Zamawiający powinien
tak konstruować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by
do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz
biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji
oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału technicznego,
kadrowego, doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, nie
wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać
wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest
zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych
wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był
pozbawiany prawa złożenia oferty. Opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału
w postepowaniu ma niebagatelne znaczenie dla całego postępowania, bowiem częstokroć
ma decydujący wpływ na wynik postępowania.
Odnosząc się do zarzutu 4 odwołania Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze wzorem
umowy (XXVI SIWZ Załączniki do SIWZ — pkt 2), z § 3 ust. 16 pkt 2) wykonawca
zobowiązany jest do osobistego wykonania zamówienia w kluczowej części zamówienia w
zakresie utworzenia i prowadzenia PSZOK. Jak wiadomo z treści SIWZ zasadniczym i
głównym przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie oraz odbiór odpadów nie zaś
zorganizowanie PSZOK. Kluczowa część, o której mowa w art. 36a ustawy pzp, może
oznaczać tyle co najważniejsza z punktu widzenia celu udzielanego zamówienia, taka od
której uzależnione jest wykonanie istoty jego przedmiotu. Definiowana jest także jako
najbardziej newralgiczne (być może najdroższe) świadczenia czy też elementy będące istotą
danego zamówienia. Ponadto kluczowa część zamówienia to ta, która może stanowić
podstawę do weryfikacji przez zamawiającego zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Często także część decydująca o rodzaju zamówienia. Rzeczony wymóg
zdecydowanie i w istotnym stopniu ogranicza uczciwą konkurencję bowiem uniemożliwia
wykonawcom skorzystanie z podwykonawców w zakresie utworzenia i prowadzenia Punktów
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, podczas gdy usługa w tym zakresie nie
stanowi istotnej części niniejszego zamówienia. Wskazać należy, iż kluczową częścią
przedmiotowego zamówienia jest świadczenie odbioru odpadów komunalnych
„zmieszanych" i „niepodlegających segregacji" z nieruchomości. Tym samym wskazany
zapis stanowi naruszenie ustawy pzp oraz zasady proporcjonalności. W zamówieniach
publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od
zasady. Ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych
okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie
możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie kręgu
wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie
konkurencyjności postępowań.
W zakresie zarzutu 5 odwołania Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pkt 4.5.1) lit. c)
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, na wykonawcy ciąży odpowiedzialność za
zagospodarowanie odebranych odpadów w taki sposób, który zapewni osiągnięcie
stosownych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
określonych frakcji odpadów komunalnych. Zgodnie z § 3 ust. 12 wzoru umowy
niewywiązanie się z powyższych obowiązków wiązać się będzie z obowiązkiem zapłaty
przez wykonawcę kar umownych. W przypadku, gdy wykonawca jest w posiadaniu
stosownych instalacji wówczas jest w stanie w sposób optymalny oszacować ryzyko
ewentualnego nieosiągnięcia niezbędnych poziomów recyklingu. Okoliczność ta wiąże się z
faktem, iż taki wykonawca posiada wszelkie informacje w szczególności o stanie
infrastruktury przedsiębiorstwa, ewentualnych jej wadach i poziomie zużycia. Pozwala to na
dokonanie znacznie pewniejszych szacunków ryzyka biznesowego niż „podmiot
zewnętrzny", który tego rodzaju dane musi uwzględniać na znacznie szerszym marginesem
potencjalnego błędu. Powyższe wpływa przede wszystkim na to jaką cenę zaoferują
poszczególni wykonawcy. Analiza wskazuje więc, iż cena oferty zaproponowana przez
wykonawców posiadających instalacje będzie w określonym stopniu niższa, od cen
zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. Podkreślił, iż nawet minimalna różnica
cen może wpływać na to, który z wykonawców będzie uprawniony do realizacji zamówienia
publicznego. Ponadto podmioty prowadzące instalacje są uprawnione do ustalania stawek
za zagospodarowanie odpadów. W przypadku uzyskania zamówienia publicznego przez taki
podmiot, będzie on uprawniony w szczególności do takiej modyfikacji stawki, która będzie
optymalizować uzyskiwane z tytułu realizacji zamówienia zyski (wynagrodzenie).
Okoliczność ta w sposób rażący narusza interesy pozostałych podmiotów (wykonawców),
wpływając jednocześnie na ceny zaproponowane w ofertach. Ponadto zaznaczył, iż
powyższa odpowiedzialność Wykonawcy może mieć miejsce również w przypadku
wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie podmiotu
obsługującego instalację. Realizacja przetargu zorganizowanego w 2016 r przez
Zamawiającego w przedmiocie adekwatnym do niniejszego zamówienia została powierzona
na rzecz konsorcjum przedsiębiorców, w skład którego wchodziły m. in. spółki komunalne
zajmujące się obsługą Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (co ma
miejsce również obecnie na podstawie treści zawartych w Wojewódzkim Planie Gospodarki
Odpadami dla Województwa Podkarpackiego). Wykonawca niewchodzący w skład
powyższego konsorcjum w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia, zobowiązany
będzie do przekazywania określonych odpadów komunalnych do jednego z tych podmiotów.
Wystąpienie konkurencyjnych interesów pomiędzy przedsiębiorcami w zakresie niniejszego
zamówienia wpływać będzie na okoliczność, zgodnie z którą podmiot obsługujący RCPOK
oraz realizujący niniejsze zamówienie będzie wykazywać się większą starannością w
dążeniu do uzyskiwania stosownych poziomów recyklingu, niż w przypadku, gdyby
zamówienia nie uzyskał. W drugim przypadku bowiem nie będzie ponosić odpowiedzialności
wobec Zamawiającego z tytułu kar umownych określonych w umowie na realizację
zamówienia. Okoliczność ta w negatywny sposób wpływa na pozycję pozostałych
wykonawców, którzy nie mają faktycznego wpływu na czynności podmiotu obsługującego
instalację, co naraża ich na ponoszenie nieokreślonych wydatków. Tego rodzaju dystynkcja
pomiędzy podmiotami prowadzącymi instalację oraz pozostałymi również wskazuje na
naruszenie m. in. zasad uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności w zamówieniach
publicznych.
Odnośnie zarzutu 6 odwołania wskazał, że zgodnie z SIWZ otwarcie ofert w ramach
zamówienia planowane jest na dzień 20 września 2018 r. Ukształtowanie postanowień
w ramach dokumentacji postępowania w sposób faktyczny uniemożliwia przystąpienie do
realizacji zamówienia w terminie przez wykonawców, którzy do tej pory nie realizowali
działalności gospodarczej na terenie Rzeszowa. Okoliczność ta wynika z faktu, iż
Zamawiający określił zbyt krótki okres od ewentualnego terminu na zawarcie umowy do daty
faktycznego rozpoczęcia realizacji zamówienia. Dotychczas adekwatną do niniejszego
przedmiotu zamówienia usługę świadczyło konsorcjum składające się m.in. ze spółek
komunalnych. Ukształtowanie w powyższy sposób terminów wskazuje na preferencję
dotychczasowych wykonawców działających w formie konsorcjum, z pokrzywdzeniem
pozostałych wykonawców. Ci ostatni bowiem nie są w stanie przeprowadzić wszelkich
niezbędnych czynności poprzedzających realizację przedmiotu zamówienia. Dotyczy to
w szczególności zorganizowania kadr, sprzętu, logistyki, ewentualnego zawarcia
dodatkowych umów z kontrahentami. Należy zaznaczyć, iż minimalny okres na profesjonalne
zorganizowanie przedsiębiorcy do realizacji zamówienia publicznego o tak szerokim zakresie
oddziaływania oraz o tak niebagatelnej wysokości wynosić powinno co najmniej 2 miesiące.
Jednocześnie zgodnie z pkt 4.1.1) zdanie 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający po
podpisaniu umowy na realizację zamówienia przekaże szczegółowy wykaz nieruchomości,
z których odbierane będą odpady komunalne tj. ze stosownie przygotowanych pojemników
lub worków. Natomiast wykonawca zobowiązany będzie, w terminie 14 dni od dnia
otrzymania wykazu nieruchomości, do przedstawienia na rzecz Zamawiającego
harmonogramu. Zachowanie powyższego terminu jest nieproporcjonalne oraz nieadekwatne
do wielkości zamówienia oraz dyskryminuje wykonawców dotychczas nierealizujących tego
rodzaju usług na terenie Rzeszowa.
W zakresie zarzutu 7 odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.4.2) Opisu
Przedmiotu Zamówienia, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia worków do
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych Ponadto OPZ wskazuje, iż określony komplet
worków wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć w terminie 7 dni od dnia zawarcia
umowy. Powyższe stanowi preferencję wykonawców dotychczas realizujących adekwatne
zamówienia publiczne na terenie Rzeszowa, albowiem wykonawca rozpoczynający
świadczenie tego rodzaju usług zobowiązany będzie do zakupu worków (różnych rodzajów)
jeszcze przed podpisaniem umowy z Zamawiającym. Ponadto, wykonawca realizujący
zamówienie publiczne i obsługujący równocześnie instalację ma możliwość kształtowania
polityki cenowej za zagospodarowanie odpadów. Wskazanie więc w ramach pkt 2.7 8) OPZ,
iż wykonawcy przysługuje dodatkowa prowizja od wpływów uzyskanych z tytułu świadczenia
określonych usług w wysokości 96% jest nieproporcjonalne oraz stanowi dodatkowe
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
W dniu 4 września 2018 r. na posiedzeniu z udziałem Stron Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście
bezzasadnego. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający podniósł, że niezasadny jest zarzut, że SIWZ i Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) zawiera dyskryminujące, niezasadne i nieuprawnione
połączenie w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów. Zgodnie z art. 6d ust. 1 uucg w gestii Prezydenta
Miasta Rzeszowa jest decyzja czy zamówienie publiczne zostanie udzielone na odbieranie
odpadów komunalnych z nieruchomości bądź na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów. O przedmiocie zamówienia decyduje Zamawiający, z uwagi na swoje potrzeby.
Zatem zasada proporcjonalności nie będzie mieć tutaj zastosowania. Przedmiotem
zamówienia, objętego przetargiem jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych. W Rzeszowie odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości odbywa się
w dwojaki sposób: poprzez odbiór odpadów bezpośrednio z nieruchomości oraz odbiór
odpadów od właścicieli nieruchomości w PSZOK-u. W przypadku odbioru odpadów
bezpośrednio z nieruchomości Wykonawca jest zobowiązany w przypadku selektywnej
zbiórki ustawić na nieruchomości odpowiednie pojemniki lub worki zgodnie z wymogami
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów. Natomiast
aby odebrać od właścicieli nieruchomości takie odpady jak: przeterminowane leki, i
chemikalia, zużyte baterie i akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, meble i
inne odpady wielkogabarytowe, zużyte opony, odpady zielone oraz odpady budowlane i
rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy uucg należy
utworzyć Punkty Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Mając na uwadze treść
zarzutu należy domniemywać, iż zamiarem Odwołującego jest podział zamówienia na dwie
części: usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości i odbiór
i zagospodarowania odpadów komunalnych z PSZOK. W ocenie Zamawiającego działanie
Odwołującego zmierza do nadania zamówieniu nowego brzmienia, w sposób, który bez
jakiegokolwiek zaangażowania ze strony wykonawcy miałoby umożliwić mu wystartowanie
w przetargu. Zamawiający stwierdził, że podział zamówienia na części nie byłby celowy
przede wszystkim z uwagi na to, że utworzenie i prowadzenie PSZOK-u jest ściśle związane
z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Na
rynku istnieją podmioty zdolne do wykonania zamówienia w powyższym zakresie. Ponadto
ustawodawca przewidział możliwość łączenia podmiotów w konsorcja, jeżeli sam
przedsiębiorca nie jest w stanie wykonać zamówienia. Aktualnie przedmiotowa usługa na
terenie Rzeszowa jest również realizowana przez konsorcjum firm. Na terenie Rzeszowa
realizowane są także odpłatne usługi dodatkowe w zakresie m.in. odbioru odpadów
zielonych w workach bezpośrednio z nieruchomości. Usługa podstawowa obejmuje odbiór
odpadów zielonych w PSZOK. Ponadto z uwagi na wprowadzone limity przyjęcia odpadów
zielonych prowadzona jest wspólna ewidencja ilościowa przyjęcia odpadów zielonych
zarówno w systemie workowym z nieruchomości jak i przyjmowanych w PSZOK-u. W
związku z tym zasadnym jest prowadzenie powyższej ewidencji przez jednego Wykonawcę.
Zgłoszony przez Odwołującego zarzut dotyczący odległości nie mniejszej niż 5 km
pomiędzy PSZOK-ami, w ocenie Zamawiającego jest niezasadny. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt
6 ustawy uucg punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych mają być tworzone
w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy. Przepisy prawa
nie regulują odległości między tymi punktami. Odległość pomiędzy najdalej wysuniętymi
punktami na granicy miasta wynosi obecnie: w kierunkach północ — południe ok. 16 km i w
kierunkach wschód — zachód ok. 16 km. Zatem usytuowanie PSZOK- ów w odległości
mniejszej niż 5 km jest niecelowe. Zamawiający wskazał, iż odległość pomiędzy aktualnie
funkcjonującymi PSZOK-ami wynosi ok. 11 km. Natomiast zorganizowanie PSZOK-u w
dużych skupiskach mieszkańców, o ile jest możliwe pod względem prawnym, będzie
powodowało uciążliwości związane z funkcjonowaniem PSZOK-u dla okolicznych
mieszkańców.
W ocenie Zamawiającego również zarzuty dotyczące kryterium „pracownicy
zatrudnieni do odbioru odpadów” są bezzasadne. W celu zapewnienia dobrej organizacji
procesu realizacji umowy Zamawiający postawił kryterium „pracownicy zatrudnieni do
odbioru odpadów”. Ustawodawca art. 91 ust. 2 ustawy pzp wskazał przykładowy katalog
kryteriów oceny ofert. Przedmiotowe kryterium jest jednym z wymienionych we wskazanym
artykule, gdyż odnosi się do organizacji pracy wykonawcy. Ma również bezpośredni związek
z przedmiotem zamówienia, gdyż Zamawiający wymaga tylko zatrudnienia osób do odbioru
odpadów. Im więcej będzie zatrudnionych osób do realizacji zamówienia tym wykonawca
daje gwarancję należytego wykonania umowy. Zamawiający nie będzie dokonywał oceny
ofert z uwzględnieniem zatrudnienia wszystkich osób u danego wykonawcy, lecz
zatrudnienia w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać konkretne czynności
(określone w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. To, iż wprowadzenie kryterium
„pracownicy zatrudnieni do odbioru odpadów” jest możliwe i zasadne potwierdza również
wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO 1607/15. Zamawiający przyznaje punkty
w postawionym kryterium za osoby dodatkowo wskazane do realizacji zamówienia,
doprecyzowując jednocześnie w opisie kryterium, iż mają być one zatrudnione na umowę o
pracę. Jest to wyłącznie doprecyzowanie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia za
pomocą dodatkowych osób i jednocześnie wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 29 ust
3a ustawy pzp. Nie stanowi zatem samodzielnego kryterium oceny ofert sam fakt
zatrudnienia na umowę o pracę. Wykonawca bowiem będzie miał przyznawane punkty za
dodatkowy personel przeznaczony do realizacji zamówienia. Oczywistym zaś jest, iż zgodnie
z art. 29 ust. 3a ustawy pzp Zamawiający jest obowiązany wskazać w SIWZ wszystkie
czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający jednoznacznie określił te czynności i wymaga, by do ich
wykonania co najmniej 50 osób było zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający
zobowiązany jest zatem do wskazania Wykonawcy wszystkich czynności co do których
zajdzie konieczność zatrudnienia na umowę o pracę. Ponieważ w SIWZ wskazano iż
czynności odbioru odpadów wymagają zatrudnienia na umowę o pracę, to jasnym jest w
ocenie Zamawiającego, iż w przypadku gdy Wykonawca w ramach kryterium zadeklaruje, iż
zwiększy ilość pracowników do wykonania przedmiotu zamówienia we wskazanym wyżej
zakresie musi także zatrudnić tych pracowników na umowę o pracę, by wypełnić obowiązek
wynikający z art. 29 ust 3a ustawy pzp. Zamawiający wskazał, że ma prawo do takiego
ustalania kryteriów oceny ofert, które w jego ocenie spełnią zamierzenia wynikające z
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący twierdził, że zastosowane kryterium
„pracownicy zatrudnieni do odbioru odpadów” nie jest związane z przedmiotem zamówienia i
nie decyduje o jakości i możliwości realizacji zamówienia. Z tym twierdzeniem nie zgodził się
Zamawiający. Przedmiotem zamówienia jest odbieranie śmieci z nieruchomości. Jest to
zamówienie specyficzne i specjalistyczne. Wykonawca musi posiadać nie tylko
specjalistyczny sprzęt do odbioru śmieci ale także ludzi, którzy wykonają to zamówienie.
Obecny wykonawca, którym jest konsorcjum firm, do wykonania zamówienia zatrudnia min.
80 osób dziennie. Jest to ilość osób pozwalająca wykonać zamówienie zgodnie z warunkami
określonymi w OPZ i harmonogramem. Zamawiający podniósł również, że od dnia 1 stycznia
2019 r. usługa odbioru odpadów będzie wykonywana na obszarze większym, niż
dotychczas, ponieważ zostaną włączone do Gminy Miasto Rzeszów dwa nowe sołectwa
Matysówka i Miłocin, co będzie miało wpływ na ilość osób, które będą realizowały
zamówienie. W rzeczywistości wykonawca będzie musiał zatrudnić większą ilość
pracowników, niż wymagana przez Zamawiającego. Rozważania co do tego, że zatrudnienie
mniejszej liczby pracowników w wielu przypadkach świadczy o zastosowaniu przez
wykonawcę lepszej organizacji pracy, stosowaniu nowocześniejszej technologii nie zostały
poparte przez Odwołującego żadnym dowodem na taką okoliczność i są czysto teoretyczne.
Intencją Zamawiającego jest premiowanie tych wykonawców, którzy będą zatrudniać liczbę
osób większą niż minimum określone w przedmiocie zamówienia. Maksymalnie wykonawca
może otrzymać w tym kryterium 10 pkt, 1 punkt za jednego dodatkowego pracownika ponad
określone minimum. W ocenie Zamawiającego wymaganie większej liczby osób ponad
minimum określone nie ogranicza konkurencji i nie dyskryminuje mniejszych wykonawców.
Brak jest podstaw do przyjęcia, że kryterium dyskryminuje mniejszych wykonawców. Jak
sam stwierdza w odwołaniu Odwołujący się, przedmiotem przetargu jest zamówienie „o tak
szerokim zakresie oddziaływania”. Usługa będzie wykonywana codziennie od poniedziałku
do piątku, przez cały okres świadczenia usługi, na terenie całego miasta Rzeszów. Wynika to
z częstotliwości odbioru śmieci określonej w regulaminie utrzymania czystości i porządku na
terenie Gminy Miasto Rzeszów. Wypadające w tygodniu dni świąteczne zobowiązują
Wykonawcę do odbioru odpadów w innym dniu tygodnia. Zatem nie wszyscy wykonawcy są
w stanie wykonać niniejsze zamówienie. Podmioty będące małymi przedsiębiorcami nie
zostały wyeliminowane z możliwości ubiegania się o niniejsze zamówienie poprzez zapisy
SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia jest odzwierciedleniem potrzeb Zamawiającego, które
wynikają z obciążającego go obowiązku utrzymania czystości i porządku na terenie gminy.
W realizowanym zamówieniu, które ma mniejszy niż obecnie zakres do tego rodzaju
czynności zatrudnia się 80 osób dziennie stąd Zamawiający precyzując kryterium i tak przyjął
minimalne ilości personelu. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji w której ze względu
na niesprawne wykonywanie zamówienia będzie zagrożone utrzymanie porządku w gminie.
Co więcej, jeżeli nawet podmiot będący małym przedsiębiorcą sam organizacyjnie czy też
technicznie nie jest w stanie wykonać tak dużego zamówienia a tym samym spełnić
wymagań OPZ zawsze może skorzystać z art. 23 ust. 1 ustawy pzp który wskazuje iż
Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja ma miejsce
obecnie, kiedy zamówienie wykonuje kilka podmiotów — konsorcjum firm. Kryterium to w
żaden sposób w ocenie Zamawiającego nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, gdyż każdy z nich może w różnym stopniu spełniać
kryteria postawione przez Zamawiającego. Na podstawie ustawy pzp Zamawiający nie jest
zobligowany do postawienia kryteriów, które w równym stopniu spełnią wszyscy Wykonawcy
występujący na rynku. Jest związane z przedmiotem zamówienia oraz zapewnia jego
sprawną i rzetelną realizację.
W ocenie Zamawiającego również zarzut dotyczący warunku udziału w postepowaniu
jest bezzasadny. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie kwestionuje warunku
dotyczącego łącznej masy odpadów, a jedynie odnosi się do ilości mieszkańców. Zdaniem
Zamawiającego nie jest to wymóg nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stawianie wymogu warunku nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia uniemożliwi
prawidłową ocenę Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i niesie za sobą
ryzyko, że wybrany Wykonawca nie będzie w stanie prawidłowo zrealizować przedmiotu
zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2016 sygn., sygn. akt: KIO
2285/16. Bezzasadne jest również odwoływanie się do postępowania przetargowego z roku
2016. Zamawiający przy ustalaniu powyższego warunku wziął także pod uwagę dynamiczny
wzrost ilości mieszkańców Rzeszowa, a także fakt przyłączenia od 1 stycznia 2019 r. sołectw
Matysówka i Miłocin do miasta Rzeszowa. Dla porównania wskazał, że w 2017 r. łącznie
zostało zebranych 69 358,176 Mg odpadów komunalnych. Szacuje się że w mieście
Rzeszowie zamieszkuje ok. 200 000 mieszkańców.
Niezasadny jest również w ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący osobistego
wykonania kluczowej części zamówienia jaką jest utworzenia i prowadzenia PSZOK-ów.
Ustawodawca w art. 36a ust. 2 ustawy pzp przyznał prawo Zamawiającemu do określenia
części zamówienia mającego charakter kluczowy. W ocenie Zamawiającego warunek
osobistego wykonania zamówienia w kluczowej części zamówienia w zakresie utworzenia
i prowadzenia PSZOK — ów jest zasadny. Utworzenie i prowadzenie PSZOK-ów jest jedną
z głównych części systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Prowadzenie PSZOK-
ów to jeden z elementów systemu odbioru odpadów. Jak podnosi Odwołujący zasadniczym
i głównym przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Z uwagi na
to, że w PSZOK-u odbierane są odpady komunalne od właścicieli nieruchomości stanowi to
kluczową część zamówienia.
Bezzasadny jest również zdaniem Zamawiającego zarzut osiągnięcia wymaganych
ustawowo poziomów odzysku i recyklingu odpadów. Zamawiający zobligował Wykonawcę do
osiągnięcia wymaganych ustawowo poziomów odzysku i recyklingu odpadów z uwagi na to,
że Wykonawca bezpośrednio realizuje usługę odbioru odpadów komunalnych z
nieruchomości i ich zagospodarowania. W przypadku nienałożenia tego obowiązku na
Wykonawcę istnieje ryzyko, że Wykonawca nie będzie informował Zamawiającego o
stwierdzonych nieprawidłowościach podczas odbioru odpadów, co może spowodować, że
Zamawiający nie będzie miał możliwości właściwie egzekwować prawidłowej segregacji
odpadów na nieruchomości, a co za tym idzie osiągnąć wymaganych ustawowo poziomów
odzysku i recyklingu odpadów. Ponadto w przypadku nie przekazania tego obowiązku
zachodziłaby konieczność zatrudnienia przez Zamawiającego wielu osób do kontroli przy
odbiorze przez Wykonawcę odpadów z nieruchomości co niosło by za sobą podrożenie
kosztów obsługi systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zwrócił
również uwagę na fakt, że w przypadku nie nałożenia przedmiotowego obowiązku celem
Wykonawcy będzie takie zagospodarowanie odpadów, które będzie dążyło do osiągnięcia
jak najlepszego efektu ekonomicznego, a nie będzie dążyło do osiągnięcia wymaganych
poziomów odzysku i recyklingu odpadów.
Zarzut Odwołującego, że został niekonkurencyjnie ustanowiony w ramach
zamówienia termin od zawarcia umowy do rozpoczęcia realizacji zamówienia, który
uniemożliwia faktyczne przygotowanie się i przystąpienie do realizacji zamówienia przez
Wykonawcę jest w ocenie Zamawiającego nie zasadny. Zamawiający zakłada, że podpisanie
umowy na niniejsze zamówienie nastąpi do końca października br. i tak jak podnosił
Odwołujący w uzasadnieniu, Wykonawca będzie miał 2 miesiące na profesjonalne
zorganizowanie się do realizacji zamówienia publicznego.
Zarzut Odwołującego dotyczący obowiązku zakupu tysięcy worków jeszcze przed
zawarciem umowy na realizację zamówienia jest niezrozumiały i niezasadny. Zgodnie
zapisami pkt 2.4 ppkt 3 SOPZ Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć komplet worków do
selektywnej zbiórki odpadów w formie tzw. „pakietu startowego” w terminie 7 dni od daty
obowiązywania umowy, która ustalona jest na 1 stycznia 2019 r. W związku z tym
niezrozumiałe dla Zamawiającego jest podnoszone rzekome zobowiązanie Wykonawcy do
zakupu tysięcy worków jeszcze przed zawarciem umowy.
Zapis pkt 2.7 ppkt 8 SOPZ odnośnie przysługującej prowizji dla Wykonawcy od
wpływów uzyskanych z tytułu świadczenia usług dodatkowych w wysokości 96 % wynika
z faktu, że na podstawie § 7 umowy Wykonawca zobowiązany będzie na podstawie
otrzymanego pełnomocnictwa do wystawiania faktur/rachunków w imieniu i na rzecz Gminy
Miasto Rzeszów z tytułu świadczenia usług dodatkowych. Od wpływów pozyskanych przez
Gminę z tytułu realizacji usług dodatkowych przysługuje Wykonawcy prowizja w wysokości
96 % z tytułu świadczenia usług dodatkowych, o których mowa w pkt 2.4 ppkt 5 i w pkt 2.7
ppkt 1-4 SOPZ. Pozostałe 4% wpływów pokrywa koszty ponoszone przez Gminę związane
z obsługą finansową oraz ściąganiem i windykacją należności za usługi dodatkowe.
Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
podniósł, co następuje.
Brak jest uzasadnienia w ocenie Odwołującego dla wymogu dot. odległości 5 km
pomiędzy PSZOK. Wymóg ten nie posiada jakiegokolwiek rynkowego uzasadnienia z uwagi
na następujące okoliczności: brak uzasadnienia funkcjonalno — organizacyjnego —
posiadanie 2 PSZOK co prawda nawet w dzielącej je odległości minimum 5 km, jednakże
w miejscach będących skrajnymi punktami granic administracyjnych Miasta Rzeszowa
i leżących po jednej stronie miasta (np. południowej) i tak będzie determinować obowiązek
pokonania przez osoby mieszkające na drugim końcu miasta (np. północy) znacznej
odległości do każdego z tych miejsc; dowolność w określaniu miejsc PSZOK — warunek
stawiany przez Zamawiającego będzie również spełniony wówczas, gdy co prawda 2
PSZOKi będą usytuowane od siebie w linii prostej odległości co najmniej 5 km, jednakże w
celu dotarcia do nich niezbędne będzie pokonanie znacznie większej ilości drogi. Sytuacja
taka może zaistnieć m. in. wówczas, jeżeli droga dojazdowa będzie omijać znaczną ilość
przeszkód terenowych (np. wzniesienia/ lasy/ zabudowania). Powyższe okoliczności
wskazują w ocenie Odwołującego, iż w praktyce miejsca ewentualnego położenia PSZOK
mogłyby być co prawda w większej od siebie odległości niż 5 km, jednakże w znacznie mniej
użytecznym stopniu spełniałyby swoją funkcję, niż takie same punkty oddalone w odległości
mniejszej niż 5 km. Teoretycznym uzasadnieniem dla wprowadzania tego rodzaju wymogu
mogłoby być m. in. udogodnienie dla mieszkańców różnych rejonów Miasta Rzeszowa
polegające na skróconym średnim czasie dojazdu do PSZOK. Jednakże w niniejszym stanie
faktycznym czas ten może być, nawet pomimo spełniania wymagania, o wiele dłuższy niż
gdyby wymóg nie był spełniony. Jedną z okoliczności wskazujących na zasadność
powyższych twierdzeń jest w ocenie Odwołującego m. in. obecna sytuacja dot. PSZOK na
terenie Miasta Rzeszowa. Istnieją bowiem dwa Punkty Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych (PSZOK) prowadzone przez spółkę komunalną - Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej — Rzeszów sp. z o.o. Odległość dzieląca istniejące 2 PSZOK co
prawda wynosi co najmniej 5 km, jednakże i tak może w niektórych sytuacjach nie spełniać
swoich funkcji organizacyjnych. Jest tak z uwagi na fakt, iż mieszkańcy zamieszkujący np.
zachodnią część miasta i tak zobowiązani są do pokonania znacznej ilości drogi w celu
skorzystania z usług PSZOK.
W dniu 29 czerwca 2018 r. Odwołujący złożył 2 wnioski do Zamawiającego o wydanie
zezwolenia na zbieranie odpadów. Pismami z dni 25 oraz 26 lipca 2018 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosków m. in. poprzez wskazanie, czy Odwołujący
zamierza prowadzić 2 PSZOK. Pismami z dni 9 sierpnia 2018 r. Odwołujący potwierdził tę
okoliczność. Następnie Odwołujący, działając jako przedsiębiorca, poczynił szereg nakładów
finansowo — operacyjnych w celu realizacji wskazanego wyżej przedsięwzięcia. Do dzisiaj
nie zostało wydane zezwolenie na zbieranie odpadów.
Odnośnie kryterium oceny ofert wskazał, że zostało określone w niezwykle
nieprecyzyjny sposób, powodujący liczne nieścisłości interpretacyjne, pozwalające
Zamawiającemu dokonać dowolnej oceny złożonych ofert. Powyższe wynika z
następujących okoliczności: niejednoznaczności, czy pracownicy ci muszą być zatrudnieni
wyłącznie do fizycznego odbioru odpadów (np. załoga bezpośrednio obsługująca pojazdy),
czy mogą to jednak być również pracownicy biurowi (których praca też przyczynia się do
odbioru odpadów), brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, czy 50 osób w
ramach realizacji odbioru odpadów obowiązkowo musi przebywać w czasie świadczenia
usługi na obszarze administracyjnym Zamawiającego, czy jednak możliwe jest „zdalne”
wykonywanie pracy, tj. np. za pośrednictwem komputera z siedziby Odwołującego, braku
doprecyzowania, czy zatrudnienie musi odbywać się w pełnym wymiarze pracy — w
rezultacie możliwa będzie sytuacja, w której przedsiębiorca będzie zatrudniał co prawda 50
osób na 1/2 etatu, spełniając niniejsze kryterium, podczas gdy inny przedsiębiorca
zatrudniać będzie 49 osób na cały etat, nie spełniając kryterium (mimo, iż teoretycznie może
zapewnić prawie dwukrotnie wyższą produktywność), wadliwości praktycznej kryterium, jako
nieuwzględniającego okoliczności posiadania zasobów ludzkich o różnej produktywności —
co oznacza, iż niekiedy zespół 50 pracowników może być mniej wydajny, niż inny zespół
składający się z 30 doświadczonych, efektywnych, profesjonalnych pracowników, braku
jasności, czy wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania takiej ilości zatrudnienia przez
cały okres realizacji zamówienia. W praktyce profesjonalny przedsiębiorca jest w stanie po
pewnym okresie czasu realizacji zamówienia dokonać selekcji niezbędnego zaangażowania
oraz dokonać stosownych przesunięć kadrowych. Niewykluczone więc, iż do realizacji
niniejszego zamówienia nie będzie niezbędne posiadanie takiej ilości pracowników w
określonej lokalizacji.
Wymóg warunku udziału w postępowaniu dot. 120 tys. mieszkańców jest w ocenie
Odwołującego zbyt wygórowany oraz nieadekwatny do przedmiotu oraz realiów realizacji
zamówienia z uwagi na następujące okoliczności: biorąc pod uwagę liczbę mieszkańców
Miasta Rzeszów oraz dokonując jej zestawienia z liczbami mieszkańców innych
miejscowości, przy uwzględnieniu wymogów dot. ilości obsłużonej ludności w przetargach o
adekwatnych przedmiotach w tych miejscowościach — istnieje możliwość sporządzenia
schematu porównawczego. Wynika z niego, iż średnie wymogi (odnoszące się do ilości
obsłużonych mieszkańców) w przetargach o adekwatnym przedmiocie są niższe, niż w
ramach niniejszego postępowania; przykładem wykonawcy, który zrealizował zamówienie o
adekwatnym przedmiocie u innego zamawiającego, jest Odwołujący. W ramach zamówienia
publicznego organizowanego w Mieście Sanok jednym z oferentów był Odwołujący, który w
ówczesnym czasie nie posiadał znacznego doświadczenia w obsłudze większych
miejscowości. Udział w przetargu możliwy był z uwagi na określone warunki udziału w
postępowaniu, które Odwołujący spełniał. Okoliczności te pozwoliły przedsiębiorcy
zrealizować zamówienie bez jakichkolwiek komplikacji — w szczególności bez obowiązku
zapłaty kar umownych czy ponoszenia innych sankcji. Określenie wymogów nawet na
niższym poziomie może i tak gwarantować rękojmię należytego wykonania zamówienia
publicznego. O prawdziwości tego stwierdzenia świadczą przede wszystkim wskazane
dowody, które jednocześnie stanowią o niezwykle wygórowanych warunkach udziału w
postępowaniu w Rzeszowie. Ponownie Odwołujący stwierdził, iż takie ich określenie stanowi
naruszenie uczciwej konkurencji na rynku w szczególności poprzez ograniczanie ilości
potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący zaznaczył również, że jedyne na terenie Miasta Rzeszów dwa PSZOK są
w chwili obecnej w posiadaniu wyłącznie jednego wykonawcy — spółki komunalnej.
W rezultacie, aktualnie jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji niniejszego zamówienia
publicznego zawierającego tak określone, niezwykle rygorystyczne wymogi i obowiązki jest
w ocenie Odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej. Oznacza to, iż
przy niezmienionym stanie faktycznym, tj. niewydaniu przez Zamawiającego do czasu
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego nowych zezwoleń na zbieranie odpadów,
w ramach niniejszego zamówienia publicznego będzie mogła być złożona wyłącznie jedna
oferta, która będzie faktycznie spełniać wszelkie wymagania Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że pkt 4.5.1. lit. c) SOPZ stanowi o obciążeniu
wykonawcy odpowiedzialnością za osiąganie niezbędnych poziomów recyklingu wiążących
się z zagospodarowaniem odebranych odpadów. Stwierdził, iż tego rodzaju obowiązek, przy
istniejących w Mieście Rzeszów realiach gospodarczo — rynkowych związanych
z zagadnieniem zagospodarowania odpadów, stanowi rażące naruszenie interesów
wykonawców. Powyższe uzasadnia fakt, iż niedawno wybudowana na terenie Miasta
Rzeszów Instalacja Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii (ITPOE) do dnia
dzisiejszego nie rozpoczęła prawidłowej i ciągłej realizacji usługi przetwarzania odpadów. W
rezultacie, wykonawca zostaje pozbawiony niezwykle istotnego elementu umożliwiającemu
osiąganie wskazywanych przez Zamawiającego poziomów odzysku. Obarczenie wykonawcy
tego rodzaju odpowiedzialnością, przy braku wpływu przedsiębiorcy na działalność ITPOE,
jest nie do zaakceptowania z uwagi na zbyt duże ryzyko finansowe po stronie wykonawcy.
Dokonując dodatkowego uzasadnienia zarzutu 6 odwołania Odwołujący przedstawił
harmonogram czynności, których przeprowadzenie jest niezbędne przez profesjonalnego
przedsiębiorcę w celu odpowiedniego przygotowania zaplecza technicznego, funkcjonalnego
— na potrzeby prawidłowej realizacji niniejszego zamówienia (dla przedsiębiorcy, który do tej
pory nie realizował działalności gospodarczej na danym rynku lokalnym). Zestawienie
zawiera wyszczególnienie terminów i czynności, które mogą być podjęte przez
przedsiębiorcę w razie braku istnienia jakichkolwiek przeszkód, tj. odnosi się do
teoretycznego, niezakłóconego przebiegu zdarzeń. Natomiast w praktyce nie sposób w
ocenie Odwołującego wykluczyć możliwości zaistnienia przeszkód (prawnych, faktycznych),
których wystąpienie oczywiście powodowałoby wydłużenie czasu, który jest niezbędny na
odpowiednie przygotowanie się do świadczenia usług na nowym rynku. Ukształtowanie
terminów w niniejszym postępowaniu jest zdaniem Odwołującego o wiele korzystniejsze dla
przedsiębiorców, którzy do tej pory świadczyli już działalność gospodarczą na lokalnym
rynku.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Sposób sformułowania treści SIWZ przekłada się wprost na
możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym
etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów
w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcę mogącego wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący może ponieść szkodę poprzez
nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i
odpowiedzi do SIWZ oraz zmiany SIWZ, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami.
Izba dopuściła również dowody przedstawione na rozprawie przez Odwołującego.
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Zarzut 1 odwołania - naruszenie art. 6d ust. 1 uucg w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 4 - 6 uokk.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt III 2. SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) Przedmiotem zamówienia jest
usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów
pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. W ramach świadczonej usługi
Wykonawca zobowiązany będzie do: 1. zorganizowania, wyposażenia i obsługi co najmniej
dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) [...]
W myśl pkt 3.2. 1) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia Wykonawca winien
zorganizować, wyposażyć i obsługiwać od dnia realizacji umowy co najmniej 2 Punkty
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych położone na terenie Gminy w lokalizacjach
dogodnych dla mieszkańców w odległości nie mniejszej niż 5 km od siebie.
W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 uucg: Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie
i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: tworzą punkty
selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla
wszystkich mieszkańców gminy [.]
Zgodnie z art. 6d ust. 1 i 2 uucg: 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany
udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie
i zagospodarowanie tych odpadów. 2. W celu zorganizowania odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wyznaczenia punktów selektywnego
zbierania odpadów komunalnych rada gminy liczącej ponad 10 000 mieszkańców może
podjąć uchwałę stanowiącą akt prawa miejscowego, o podziale obszaru gminy na sektory,
biorąc pod uwagę liczbę mieszkańców, gęstość zaludnienia na danym terenie oraz obszar
możliwy do obsługi przez jednego przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości.
W myśl art. 6r ust. 2d uucg W zamian za pobraną opłatę za gospodarowanie odpadami
komunalnymi gmina zapewnia właścicielom nieruchomości pozbywanie się wszystkich
rodzajów odpadów komunalnych, przy czym rozumie się przez to odbieranie odpadów z
terenu nieruchomości, o których mowa w art. 6c ust. 1 i 2, przyjmowanie odpadów przez
punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych oraz zapewnianie przyjmowania tych
odpadów przez gminę w inny sposób.
Zgodnie z art. 9l ust. 1 uucg w Rozdziale 4a Warunki wykonywania działalności w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych: 1. Prowadzący regionalną instalację
do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest
obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych
i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych,
wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Artykuł 9ea. w Rozdziale 4a Warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych stanowi: Podmiot prowadzący punkt
selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest obowiązany do: [...]
W myśl art. 7 ustawy pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty Odwołującego są niezasadne. W ocenie
Izby połączenie w ramach jednego postępowania usługi odbioru i zagospodarowania
opadów z utworzeniem i wyposażeniem dwóch punktów Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych nie pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa. Ustawa
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
zabrania zamawiającemu takiego przeprowadzenia postępowania w celu udzielenia
zamówienia publicznego, które obejmie kompleksowo wykonanie przez wykonawcę
wybranego wszystkich obowiązków nałożonych na gminę w związku z odbiorem i
zagospodarowaniem odpadów. Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie
wyodrębnia zorganizowania PSZOK jako usługi znajdującej się poza grupą usług
wchodzących w skład usług odbioru i zagospodarowania odpadów. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający ustalił sposób świadczenia usługi w sposób całościowy,
kompleksowy i jednolity. Podmiot realizujący umowę będzie zobowiązany wykonać
całokształt zadań składających się na przedmiot zamówienia. W konsekwencji Zamawiający
w prosty i przejrzysty sposób może kontrolować prawidłowość wykonania obowiązków
nałożonych umową. Takie działanie Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania
należy uznać za logiczne i racjonalne. Zamawiający wskazał, że istotne były również
względy organizacyjne jak na przykład obowiązek ewidencyjny w zakresie odpadów
zielonych, którego powierzenie jednemu wykonawcy zapewni skuteczną kontrolę
narzuconych limitów. Zamawiający posiada uprawnienie do takiego ukształtowania
postępowania o zamówienie publiczne aby w jak największym stopniu zrealizować
i zabezpieczyć własne potrzeby oraz cele, a w niniejszym postępowaniu także zastosować
rozwiązania z korzyścią dla mieszkańców gminy. Okoliczność, iż takie sformułowanie
przedmiotu zamówienia nie odpowiada wszystkim wykonawcom, nie może stanowić
podstawy do uznania zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy pzp, za zasadny.
Oczywistym jest jednak, iż sposób realizacji zamówienia, opisany przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może ograniczać konkurencji. Zaznaczenia
wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu zakres zadań nałożonych na wykonawcę jest
równy dla każdego uczestnika postępowania. Izba zwraca również uwagę, że wejście na
nowy rynek, nowych podmiotów zawsze wywołuje poniesienie innych, dodatkowych kosztów,
które wykonawcy, za udział w tym rynku są zobligowani ponieść. Poniesienie tych
dodatkowych kosztów nie powoduje jednoznacznie ograniczenia konkurencji, czy równego
traktowania wykonawców. Jest to bowiem ryzyko, które wykonawcy muszą ponieść.
Ponadto, zdaniem Izby, każdy wykonawca, czy to już świadczący usługę, czy nowy będą w
równym stopniu ponosić koszty świadczenia usługi. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
wymóg utworzenia i prowadzenia (PSZOK) jest wymogiem uzasadnionym i zgodnym z
obowiązującymi przepisami. Zdaniem Izby, nie ma prawnych przeszkód, by wymóg
utworzenia i prowadzenia punktów odbioru odpadów był nałożony na wykonawcę
odbierającego odpady komunalne, tym bardziej, że takie rozwiązanie jest racjonalne i
korzystne przede wszystkim dla mieszkańców. Skupia w jednym miejscu działania oraz
odpowiedzialność za odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców gminy. Należy przy tym
zwrócić uwagę, że zamawiający nie połączył usługi odbierania odpadów z inną, nie wiążącą
się rzeczowo i funkcjonalnie. Zamawiający ustalając zakres zamówienia porusza się w
obszarze odbierania odpadów komunalnych, tworząc optymalny dla gminy system.
Powierzanie zorganizowania i prowadzenia PSZOK podmiotowi trzeciemu mijałoby się z
celem jego utworzenia (obsługa mieszkańców, od których odbierane będą odpady w związku
z odbiorem tych odpadów) i nie zapewniłoby efektywnego świadczenia usługi odbioru
odpadów komunalnych, w tym właściwego poziomu komunikacji pomiędzy mieszkańcami a
wykonawcą tej usługi. (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2013
r., sygn. akt KIO 766/13, KIO 767/13). Co więcej, Odwołujący nie wykazał że brak podziału
zamówienia na części utrudnia uczciwą konkurencję. Każdy z Wykonawców ma możliwość
złożenia oferty w postępowaniu, również Odwołujący, który jak sam wskazał ma dwie
możliwości spełnienia wymagania utworzenia PSZOK, na co w ocenie Izby został ustalony
wystarczający czas od ogłoszenia postępowania do rozpoczęcia realizacji usługi, która
została wyznaczona na 1 stycznia 2019 r. Trudności w uzyskaniu zezwolenia dotyczą sfery
administracyjnej. Odwołujący wskazał, że został wezwany do wyjaśnień, których udzielił i
oczekuje na decyzję Urzędu Miasta. Izba nie jest w stanie ustalić jakie okoliczności mają
wpływ na brak decyzji organu odnośnie wydania zezwolenia, jednak z wezwania do
wyjaśnień wynika, że są to przyczyny leżące po stronie Wykonawcy, a mianowicie
stwierdzone braki wniosku. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że brak jest na rynku
podmiotów, którzy mogliby wykonać kompleksowo usługę stanowiącą przedmiot
zamówienia.
Przechodząc do kwestii wymogu zorganizowania i wyposażenia przez wykonawcę co
najmniej dwóch Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) w
odległości minimum 5 kilometrów od siebie Izba zważyła, że tak skonstruowany opis
przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Zamawiający zgodnie
z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach musi zapewnić mieszkańcom
dostępność punktów PSZOK. Wypełniając żądanie Odwołującego wyrażone na rozprawie, a
mianowicie nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie
wymogu wprost z art. 3 ust. 2 pkt 6 uucg doprowadziłoby do całkowitej dowolności po stronie
wykonawców w ustalaniu miejsc odbioru PSZOK. Interpretacja łatwego dostępu dla
wszystkich mieszkańców gminy może być odmienna dla każdego wykonawcy i raczej będzie
sprowadzała się do zaspokojenia wykonawcy subiektywnych potrzeb aniżeli faktycznej
dostępności dla mieszkańców. Powyższe może zaś spowodować niespełnienie przez gminę
wymogu, jaki nakłada na niego ustawa. Racjonalnym jest zatem określenie ram
miejscowych, poza którymi utworzenie PSZOK stanie się niecelowe. Jak wskazał
Zamawiający dotychczas punkty PSZOK znajdowały się w odległości około 11 km od siebie,
co przy obszarze gminy - odległość pomiędzy najdalej wysuniętymi punktami na granicy
miasta w kierunkach północ — południe ok. 16 km i w kierunkach wschód — zachód ok. 16
km spełniało oczekiwania mieszkańców. W ocenie Izby nie jest to wymóg nadmierny,
szczególnie że sam Odwołujący w złożonym dowodzie - mapce, wskazał planowane punkty
PSZOK w większej od siebie odległości niż wymagane przez Zamawiającego 5 km.
Zarzut 2 odwołania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy pzp
oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp.
Izba uznała, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt XIV. SIWZ Kryteria oceny ofert oraz znaczenie tych kryteriów i sposobu oceny ofert
Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert: 3) pracownicy zatrudnieni do
odbioru odpadów- 10 %. c. Kryterium pracownicy zatrudnieni do odbioru odpadów (P3)
oceniane będzie następująco: Zamawiający wymaga aby Wykonawca zatrudniał min. 50
osób do odbioru odpadów na terenie Gminy. Poprzez zatrudnienie rozumie się wykonywanie
pracy na podstawie umowy o pracę. Zamawiający przyzna po 1 punkcie za dodatkową
osobę zatrudnioną (ponad 50 osób) do odbioru odpadów na terenie Gminy. [.] Maksymalna
liczba punktów, którą Zamawiający przyzna za dodatkowych pracowników to 10 punktów.
Punkty w kryterium „pracownicy zatrudnieni do odbioru odpadów” (zostaną przyznane tylko
w przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o ilości pracowników (w druku
OFERTA). W przypadku nie złożenia takiego oświadczenia oferta otrzyma 0 punktów oraz
Zamawiający uzna że Wykonawca zaoferował minimalną ilość pracowników zatrudnianych
do odbioru odpadów tj. 50 pracowników. W przypadku zaoferowania ilości pracowników
zatrudnianych do odbioru odpadów mniejszej niż minimalna wymagana (50 pracowników),
oferta zostanie odrzucona.
Zgodnie z pkt III 4. SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia: Wymagania określone w art. 29 ust.
3a Pzp. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób do wykonywania następujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia: pracowników zaangażowanych bezpośrednio przy odbiorze
i zagospodarowaniu odpadów tj.: kierowców samochodów odbierających odpady,
pracowników zajmujących się odbiorem odpadów, innych osób wykonujących wszelkie
czynności związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów w okresie realizacji umowy.
Sposób dokumentowania zatrudnienia w/w osób, uprawnienia zamawiającego w zakresie
kontroli spełniania przez wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu
niespełnienia tych wymagań określa wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ.
W myśl art. 22 ust. 2 i 2a ustawy pzp stanowi: 2. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu
o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy
chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych
organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną
i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych,
w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.
z 2016 r. poz. 2046 i 1948 oraz z 2017 r. poz. 777, 935 i 1428); 2) bezrobotnych w
rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy (Dz. U. z 2017 r. poz. 1065, 1292, 1321, 1428, 1543 i 2371); 3) osób pozbawionych
wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca
1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 665, 666, 768, 1452, 2217 i
2400), mających trudności w integracji ze środowiskiem; 4) osób z zaburzeniami
psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia
psychicznego (Dz. U. z 2017 r. poz. 882, 2245 i 2439); 5) osób bezdomnych w rozumieniu
ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 1769 i 1985); 6)
osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą,
o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1836 i 2003 oraz z 2017 r. poz.
60); 7) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status
osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia; 8) osób będących członkami mniejszości
znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości
narodowych i etnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach
narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 823). 2a.
Zamawiający określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do
jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 2, nie mniejszy niż 30%, osób
zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki, o których
mowa w ust. 2.
W myśl art. 29 ust. 3a ustawy pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na
usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, 2138 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 60 i 962).
Artykuł 91 ust. 2 i 3 ustawy pzp: 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub
koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w
tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w
tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla
osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty
środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty
innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej.
Izba zważyła, że ustalenie w kryterium oceny ofert zatrudnienia określonej ilości osób na
umowę o pracę nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy pzp. W pierwszej kolejności
wskazać należy, co słusznie podniósł Zamawiający, że ustawa pzp, a mianowicie kryteria
oceny ofert wynikające z treści art. 91 ust. 2 nie stanowią katalogu zamkniętego, co wynika
z użycia określenia „w szczególności”. Rozważając jednak zastosowanie w postępowaniu
innego kryterium niż wynikające wprost z ustawy wymaga ustalenia przede wszystkim, czy
odnosi się ono do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby fakt, że przedmiot zamówienia
będzie wykonywany przez osoby pozostające w stosunku pracy, a w istocie założenie, że
oferta może być oceniana według kryterium liczby zatrudnionych pozostających w stosunku
pracy, nie znajduje podstaw w przepisach ustawy pzp. Izba zauważa, że jakkolwiek wymóg
wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem
art. 29 ust. 3a ustawy pzp stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, jako wynikający
literalnie z przepisu, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert nie wskazują na taką
możliwość. Co więcej, również treść art. 29 ust. 3a ustawy pzp stanowi o osobach
wykonujących określone przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
nie zaś o liczbie tych osób. Ponadto istotnym jest spostrzeżenie, że opis kryteriów
społecznych w art. 22 ustawy pzp wyraźnie stanowi, że ma się ono odnosić do osób których
aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, nie zaś polegać samej formie nawiązania stosunku
pracy (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt:
KIO 2152/16). Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że kryterium liczby zatrudnionych na
umowę o pracę dotyczy właściwości wykonawcy i stanowi ingerencję w sposób i wewnętrzną
organizację realizacji przez danego wykonawcę zamówienia, dlatego też należy uznać je za
niedozwolone w świetle art. 91 ust. 3 ustawy pzp. Co więcej, kryterium takie jak słusznie
podnosił Odwołujący prowadziłoby do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim
przedsiębiorcom, zdolnym w sposób prawidłowy wykonać dane zamówienie.
Zarzut 3 odwołania - naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy pzp i 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy pzp oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w pkt V 1.3.1. SIWZ postawił następujący warunek dotyczący zdolności
technicznej i zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie co najmniej jedno zamówienie na usługę polegającą na: odbiorze odpadów
komunalnych o łącznej masie co najmniej 40 000 Mg przez okres 12 miesięcy lub odbiorze
odpadów komunalnych od co najmniej 120 000 mieszkańców przez okres 12 miesięcy.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W myśl art. 22 ust. 1a ustawy pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić
minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art.
22d ust. 1 ustawy pzp).
Na wstępnie zaznaczenia wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7
ustawy pzp nakazuje w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu ustalenia ich na
poziomie, który służy założonym celom, przy uwzględnieniu specyfiki danego zamówienia,
w tym jego rodzaju, przedmiotu, zakresu, sposobu wykonania, wartość i sposobu płatności.
Warunki udziału w postępowaniu mają zapewnić zamawiającemu wybór wykonawcy
dającego rękojmię należytej realizacji określonego zamówienia. Istotna jest jednak
równowaga pomiędzy uzasadnionym interesem zamawiającego a zachowaniem umiaru, tak
aby nie zostały wprowadzone nadmierne wymagania ograniczające dostęp do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Izba zważyła, że w przedmiotowej
sprawie w zakresie postawionego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej obejmującego wykonanie jednej usługi polegającej na odbiorze odpadów
komunalnych od co najmniej 120 000 mieszkańców przez okres 12 miesięcy taka
równowaga nie została zachwiana. Izba uznała, że wymóg dotyczący liczby mieszkańców
nie jest wymogiem nadmiernym, czy nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że w poprzednio ogłoszonym postępowaniu Zamawiający ustalił
warunek na poziomie 80 000 mieszkańców, a zwiększenie tego wymogu jest
nieuzasadnione. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić, bowiem jak podnosił
Zamawiający liczba mieszkańców Miasta zwiększyła się w tym czasie i obecnie zgodnie ze
złożonym dowodem wynosi 190 939 mieszkańców. Od roku 2019 zwiększy się również
obszar objęty usługą odbioru i zagospodarowania odpadów w porównaniu z poprzednio
realizowanym zamówieniem o dwa nowe sołectwa. Ciężar dowodu w zakresie
niezachowania zasady proporcjonalności w warunkach udziału w postępowaniu spoczywa
na Odwołującym, który powinien złożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący
przedstawił jak formułują warunek udziału w postępowaniu inni zamawiający na usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów, jednak w większości warunek ten odnosił się do masy
odbieranych odpadów. Co istotne, Zamawiający ukształtował warunek w sposób
alternatywny: wykonawca może wykazać się jedną usługą polegającą na: odbiorze odpadów
komunalnych o łącznej masie co najmniej 40 000 Mg przez okres 12 miesięcy lub odbiorze
odpadów komunalnych od co najmniej 120 000 mieszkańców przez okres 12 miesięcy.
Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że Odwołujący nie kwestionował pierwszego z
postawionych warunków, który jest wystarczający dla uznania wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a dotyczącego masy odpadów. W tym świetle uznać
należy, że warunek ustalony przez Zamawiającego nie ogranicza Odwołującemu możliwości
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Na marginesie Izba wskazuje na dyspozycję art.
22a ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolności technicznej lub zawodowej
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, co
stanowi alternatywę dla wykonawców niespełniających postawionego warunku samodzielnie.
Co więcej, art. 23 ustawy pzp umożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzut 4 odwołania - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp
oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt V 7.1. SIWZ Podwykonawcy Zamawiający wskazał: Zamawiający zastrzega osobiste
wykonanie przez wykonawcę zamówienia w kluczowej części zamówienia tj. odbiór odpadów
komunalnych „zmieszanych” i „niepodlegających segregacji” z nieruchomości, utworzenie
i prowadzenie Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty
budowlane lub usługi.
W ocenie Izby uznanie danej części zamówienia za kluczową jest uprawnieniem
Zamawiającego. Utworzenie punktów PSZOK należy uznać za jedną z głównych części
zamówienia, bowiem stanowi istotny element systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi. Działanie takie jest działaniem racjonalnym, uzasadnionym potrzebami
Zamawiającego i stanowi zabezpieczenie przed ewentualnym działaniem podmiotów trzecich
w zakresie w jakim dotyczy to możliwości odbierania odpadów od mieszańców i
eliminowaniu dzikich wysypisk śmieci. W tym zakresie powierzenie tej części zamówienia do
osobistego wykonania przez Wykonawcę znajduje uzasadnienie w celu, jakim ma służyć
utworzenie i wyposażenie punktów PSZOK. Ponadto, zdaniem Izby nie ogranicza
wykonawców w zakresie w jakim mogą tworzyć konsorcja i wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego w myśl art. 23 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzut 5 odwołania - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 4.5.1) lit. c Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia: Wykonawca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zobowiązany jest do: c)
zagospodarowania odebranych odpadów w sposób, który zapewni osiągnięcie odpowiednich
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku niektórych frakcji
odpadów komunalnych, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14
grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz.U. z 2016 r. poz.
2167),: - papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła: w 2019 r. - 40 % (za każde półrocze),
w 2020 r. - 50 % (za każde półrocze), - innych niż niebezpieczne odpady budowlane
i rozbiórkowe: w 2019 r. - 60 % (za każde półrocze), w 2020 r. - 70 % (za każde półrocze).
W § 3 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy wskazano: W razie, gdy Zamawiający zobowiązany będzie
do zapłaty kary z tytułu: 1) nieosiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku niektórych frakcji odpadów, o których mowa w pkt 4.5. ppkt
1 lit. c Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia [...] to Wykonawca zobowiązany
będzie do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości kary, także po zakończeniu lub
rozwiązaniu niniejszej umowy.
W myśl art. 7 ustawy pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku uzyskiwana odpowiednich poziomów recyklingu
Izba podziela w całości argumentację zawartą w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.
Po pierwsze działanie takie jest działaniem racjonalnym i ekonomicznie uzasadnionym,
bowiem to wykonawca realizujący umowę będzie miał bezpośredni wpływ na osiągnięcie
poziomów odzysku i recyklingu. Jak wskazał Zamawiający wykonawca będzie miał wiedzę
o nieprawidłowościach w segregacji odpadów przez mieszkańców, co eliminuje konieczność
zatrudnienia przez Zamawiającego dodatkowych pracowników nadzorujących odbiór
odpadów i znacznie zmniejsza koszty ponoszone przez gminę w związku z wypełnieniem
zadań nałożonych uucg. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na okoliczność, że
instalacje przeznaczone do termicznego przetwarzania odpadów nie rozpoczęły na terenie
Miasta Rzeszów pracy w sposób ciągły, tym samym obarczenie wykonawcy
odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomów recyklingu jest wymogiem nadmiernym
i preferuje wykonawców posiadających takie instalacje. Istotnym jest, że osiągnięcie
poziomów recyklingu dotyczy takich odpadów jak papier, metal, tworzywa sztuczne, szkła
i inne niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe, a więc odpadów objętych
recyklingiem a nie spalaniem. Jak wskazał Zamawiający, a Odwołujący nie zaprzeczył
instalacje, na które Odwołujący się powołuje dotyczą spalania odpadów zmieszanych.
Usunięcie tego wymogu SIWZ spowoduje, że wykonawca realizujący umowę nie będzie miał
żadnego interesu w kontrolowaniu poziomów recyklingu. Izba nie stwierdziła naruszenia
przepisów powołanych przez Odwołującego.
Zarzut 6 odwołania - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy pzp w z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust.
1 ustawy pzp oraz art. 36 ust. 1 ustawy pzp.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
We wzorze umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) po zmianie SIWZ z dnia 23 sierpnia 2018 r. w §
2 wskazano: 1. Termin obowiązywania niniejszej umowy strony ustalają do 31 grudnia 2019
r. 2. Umowa obowiązuje od 1 stycznia 2019 r., z zastrzeżeniem ust. 3. 3. W razie, gdy
umowa zostanie podpisana po 1 stycznia 2019 r. umowa obowiązuje od dnia zawarcia
umowy.
Zgodnie z pkt XII SIWZ po zmianie z dnia 22 sierpnia 2018 r. miejsce i termin składania ofert
ustalono na dzień 25 września 2018 r.
Zgodnie z pkt 4.1.1) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia: [...] Zamawiający po
podpisaniu umowy przekaże szczegółowy wykaz nieruchomości, z których odbierane będą
odpady komunalne z odpowiednich pojemników (bądź zgromadzone w odpowiednich
workach), a Wykonawca w terminie do 14 dni od daty jego otrzymania obowiązany będzie
przedstawić harmonogram, do zatwierdzenia przez Zamawiającego. Po zatwierdzeniu
harmonogramu przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie do przekazania go
wszystkim właścicielom nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi w terminie do 7 dni od dnia rozpoczęcia realizacji umowy [.].
Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na twierdzeniu, że
w celu profesjonalnego przygotowania się do świadczenia przedmiotowej usługi wykonawca
potrzebuje około 2 miesięcy. Terminy, które Odwołujący powołał w złożonych dowodach nie
znajdują odzwierciedlenia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący liczy termin na
przygotowanie się do świadczenia usługi od upływu 90 dniowego terminu związania ofertą,
co jest działaniem nielogicznym i nieuzasadnionym. Jak wskazał Zamawiający podpisanie
umowy jest planowane na koniec października 2018 r., tym samym Zamawiający będzie miał
około miesiąca na badanie i ocenę ofert licząc od terminu ich składania i otwarcia tj. 25
września 2018 r. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawca rozpocznie realizację
zamówienia z dniem 1 stycznia 2019 r., a zatem będzie miał około 2 miesięcy na
przygotowanie. W okresie pomiędzy podpisaniem umowy a faktycznym świadczeniem usługi
Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązki niewiążące się z nakładami finansowymi, jak
na przykład opracowanie harmonogramu czy złożenie wykazu sprzętu. W ocenie Izby nie
jest to wymóg nadmierny.
Zarzut 7 odwołania - art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 36
ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 2.4.2) i 3) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia: 2) Worki do
selektywnej zbiórki odpadów zapewnia Wykonawca. 3) Komplet worków do selektywnej
zbiórki odpadów w formie tzw. „pakietu startowego” Wykonawca obowiązany jest dostarczyć
w terminie 7 dni od daty obowiązywania umowy.
Zgodnie z pkt 2.7 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia: Dodatkowe usługi
świadczone przez Wykonawcę za dodatkową odpłatnością: 1) Wykonawca ma obowiązek
zapewnić odpłatnie odbiór odpadów budowlanych, rozbiórkowych, wielkogabarytowych,
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz innych odpadów, a w razie takiej
potrzeby załadunek odpadów właścicielom nieruchomości, którzy zgłoszą Wykonawcy taką
potrzebę z wydzielonego miejsca na terenie ich nieruchomości. Termin realizacji usługi
w ciągu 7 dni roboczych od zgłoszenia do Wykonawcy.5) Wysokość stawek opłat
jednostkowych za usługi wymienione w ppkt 1-4 Wykonawca winien naliczać zgodnie
z uchwałą Rady Miasta Rzeszowa w sprawie określenia rodzajów dodatkowych usług
świadczonych przez Gminę Miasto Rzeszów w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, sposobu ich świadczenia
oraz wysokość cen za te usługi. 7) Wykonawca z tytułu świadczenia usług o których mowa w
ppkt.1-4 zobowiązany będzie do wystawiania w imieniu Gminy rachunków na podstawie
udzielonego przez Prezydenta Miasta Rzeszowa upoważnienia. 8) Wykonawcy przysługuje
prowizja od wpływów uzyskanych z tytułu świadczenia usług, o których mowa pkt 2.4 ppkt 5
oraz w pkt 2.7 ppkt.1-4 w wysokości 96 %.
Odwołujący kwestionował obowiązek zakupu tysięcy worków przed zawarciem umowy
wskazując, że jest to wymóg preferujący wykonawcę dotychczas realizującego usługę.
Twierdzenie to nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ. Zgodnie z pkt 2.4.3)
SOPZ wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć pakiet worków do selektywnej zbiórki
odpadów w terminie 7 dni od daty obowiązywania umowy, a ta zgodnie z § 2 ust. 2 wzoru
umowy została ustalona na dzień 1 stycznia 2019 r. Zarzut Odwołującego należy uznać więc
za nieuzasadniony.
Izba nie doszukała się również naruszenia przepisów prawa w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego wynagrodzenia prowizyjnego. Zamawiający przewidział w postanowieniach
SIWZ świadczenie usług dodatkowych, w ramach których wykonawca będzie wystawiał
rachunki w imieniu gminy na podstawie przekazanego upoważnienia. Opłaty będą naliczane
zgodnie z uchwałą Rady Miasta Rzeszowa w sprawie określenia rodzajów dodatkowych
usług świadczonych przez Gminę Miasto Rzeszów w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, sposobu ich
świadczenia oraz wysokość cen za te usługi. Wynagrodzenie prowizyjne wynika zatem ze
specyfiki usługi dodatkowej, czyli odbierania odpadów zgodnie z potrzebami mieszkańców.
Zamawiający określił je na poziomie 96 %, gdyż jak wskazał pozostałe 4 % wpływów
pokrywają koszty ponoszone przez gminę związane z obsługą finansową oraz ściąganiem i
windykacją należności za usługi dodatkowe.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00
zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej
przez Odwołującego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 828,00 z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak
nie wyższe niż 3 600,00 zł.
Przewodniczący: .........................
37