ODPIS V

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 lutego 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - SSO Jolanta Stępień-Kordiał
Sędziowie:    SO Wiktor Piber

SO Maria Więckowska - Rzepka (spr.)

Protokolant: sekretarz sądowy Wojciech Frontczak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. w Warszawie

sprawy ze skargi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

z udziałem przeciwnika skargi Karya Sp. z o.o. w Lublinie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 21 listopada 2012r.
sygn. akt KIO 2512/12
o udzielenie zamówienia publicznego

I.    zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 i oddala odwołanie Karya Sp. z
o.o. w Lublinie;

II.    zasądza od Karya Sp. z o.o. w Lublinie na rzecz PKP Polskie Linie Kole-
jowe S.A. w Warszawie kwotę 78.600 zł (siedemdziesiąt osiem tysięcy
sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

\A ORYGINALE WŁAŚCIWE PODPISY

Sygn. akt XXIII Ga 2137/12

UZASADNIENIE

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w

Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie w latach 2013 - 2014 usługi zmechanizowanej reprofilacji
szyn w torach i rozjazdach kolejowych wraz z pomiarami".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2012r.

W dniu 13 listopada 2012r. wykonawca Karya Sp. z o.o. w Lublinie

złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
określenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia
o zamówieniu, dla zadania Nr 1.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. przepisów:

1. art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia w

zakresie zadania nr 1, tj. wskazanie wyłącznie jednej technologii wykonania
zamówienia - zmechanizowanego szlifowania, podczas gdy Warunki
Techniczne PKP PLK S.A. - Reprofilacja szyn w torach i rozjazdach - część
1: Warunki wykonania i odbioru robót-ILK4-510-03b/2007 wskazują i
dopuszczają inne technologie, spełniające identyczne wymagania techniczne
i jakościowe, które mogą być zastosowane dla należytego wykonania
zadania nr 1;

2.    art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust 4 P.z.p. poprzez ustanowienie - dla zadania
nr 1-warunku dysponowania przez wykonawcę odpowiednim
potencjałem technicznym, tj. wykazania się przez wykonawcę
dostępnością co najmniej po 1 sztuce ściśle określonej przez
zamawiającego maszyny, tj. maszyny szlifierskiej (pociągu
szlifierskiego) w celu realizacji zamówienia;

3.    art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

4.    art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez wskazanie w załączniku nr 12 Istotne
Postanowienia Umowy, w ramach obowiązków zamawiającego,
zabezpieczenia wody na koszt zamawiającego dla potrzeb eksploatacyjnych
maszyn wykonujących usługę, co narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o:

1)    nakazanie zmiany wymagań w pkt 2.1 SIWZ, treści załącznika nr 6 do
SIWZ i treści załącznika nr 12 do SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy -
wskazujących na wykonywanie reprofilacji jedynie w technologii
zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego, poprzez dopuszczenie także
innej technologii reprofilacji szyn wskazanej w dokumencie pt. „Warunki
Techniczne PKP PLK S.A. Reprofilacja szyn w torach i rozjazdach -
część 1: Warunki wykonywania i odbioru robót" - ILK4-510-03b/2007,
stanowiącym załącznik do ogłoszenia o zamówieniu, polegającej na
wprowadzeniu możliwości wykonania reprofilacji szyn w technologii
zmechanizowanego frezowania;

2)    nakazanie zmiany w pkt 5.4.2 SIWZ, treści załącznika nr 4 do SIWZ i
odpowiednich postanowień Istotnych Postanowień Umowy stanowiących
załącznik nr 12 do SIWZ - dla zadania 1- poprzez umieszczenie
warunku wykazania się przez wykonawcę dostępnością co najmniej po
1 sztuce maszyny do zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach, a nie
jedynie maszyny szlifierskiej (pociągu szlifierskiego);

3)    nakazanie zmiany pkt 2.1 SIWZ poprzez podział zadania nr 1 na co
najmniej 2 odrębne zadania, tj. Zadanie nr 1 obejmujące usługę
zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach na odcinkach sieci
kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wraz z
pomiarami w trybie początkowym i prewencyjnym oraz Zadanie nr 2
obejmujące usługę zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach na
odcinkach sieci kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe

S.A. wraz z pomiarami w trybie naprawczym i regeneracyjnym; a w
konsekwencji przewidzenie Zadania nr 3 obejmującego zakres z obecnego
zadania nr 2 i odpowiedniej zmiany innych postanowień SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się do opisu i warunków
określonych dla danych zadań z uwzględnieniem ww. Zadań nr 1, 2 i 3;

4)    nakazanie usunięcia w postanowieniu § 6 pkt 5 Istotnych Postanowień
Umowy stanowiących załącznik Nr 12 do SIWZ części postanowienia w
zakresie zobowiązania zamawiającego do zabezpieczenia na koszt
zamawiającego wody dla potrzeb eksploatacyjnych maszyn
wykonujących usługę;

5)    nakazanie zmiany odpowiednich części Ogłoszenia o zamówieniu
zgodnie z powyżej wskazanymi zmianami;

6)    przedłużenia terminu składania ofert;

7) przyznanie odwołującemu kosztów poniesionych w związku z
prowadzonym postępowaniem odwoławczym.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 21 listopada 2012r. sygn. akt KIO 2512/12 Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu:
dokonanie zmiany wymagań punktu 2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wprowadzenie zmian w odpowiednich postanowieniach
załączników do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w
Istotnych Postanowieniach Umowy, w ten sposób, że dotychczasową treść
zastępuje się brzmieniem: „Reprofilacja będzie wykonywana w technologii
zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego lub w technologii
zmechanizowanego frezowania, dla torów i rozjazdów w trybach
początkowym, prewencyjnym, naprawczym, a dla torów dodatkowo w
trybie regeneracyjnym", dokonanie zmiany punktu 5.4.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz wprowadzenie zmian w odpowiednich
postanowieniach załączników do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym w Istotnych Postanowieniach Umowy, w ten sposób, że
dotychczasową treść zastępuje się brzmieniem: „W zakresie warunku
określonego w punkcie 5.2.3 wymagane jest wykazanie się przez
wykonawcę dostępnością, dla zadania 1 - co najmniej 1 szt. maszyny do
zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach", dokonanie stosownych zmian,
uwzględniających powyższe w Ogłoszeniu o zamówieniu, dokonanie
wykreślenia z § 6 pkt 5 IPU stanowiących załącznik Nr 12 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia części postanowienia w zakresie
zobowiązania zamawiającego do zabezpieczenia na koszt zamawiającego wody
dla potrzeb eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę.

Kosztami postępowania KIO obciążyła PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wskazane wyżej zarzuty
odwołującego są zasadne.

Izba podniosła, iż zgodnie z treścią SIWZ przedmiotem zamówienia
jest podzielona na dwa zadania usługa zmechanizowanej reprofilacji
szyn w torach i rozjazdach na odcinkach sieci kolejowej zarządzanej przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wraz z pomiarami kontrolnymi i
odbiorowymi w odniesieniu do reprofilacji torów i rozjazdów, przy czym
Zamawiający wskazał, iż reprofilacja ma być wykonywana w technologii
zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego dla torów i rozjazdów w trybach
początkowym, prewencyjnym, naprawczym, a dla torów dodatkowo w trybie
regeneracyjnym. Opis przedmiotu zamówienia, jak i wiążący się z tym opisem
opis spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający oparł o
„Warunki Techniczne - reprofilacja szyn w torach i rozjazdach - część 1:
warunki wykonania i odbioru robót" opracowane w 2007 roku przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Biuro Dróg Kolejowych, w którym to
opracowaniu wskazano, iż „zmechanizowana obróbka szyn może być
wykonywana poprzez szlifowanie rotacyjne - zwane dalej szlifowaniem,
struganie lub frezowanie i obejmuje określony obszar powierzchni tocznej
główki szyny określany mianem tzw. zakresu kątowego reprofilacji.". Z
powyższego dokumentu, w ocenie Izby, wynika, że nie jest wykluczona
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez zastosowanie również
metody strugania czy frezowania.

Izba powołała się na stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym
zastrzeżenie Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia w oparciu o tylko jedną metodę, tj. szlifowanie rotacyjne
ogranicza konkurencję, gdyż obecnie na rynku europejskim występuje tylko
jedna maszyna (pociąg szlifierski), będąca w posiadaniu tylko jednej firmy,
która może spełnić wymagania zamawiającego. Izba podniosła, że
zamawiający na rozprawie nie był w stanie podać innych wykonawców,
którzy posiadają urządzenie (pociąg szlifierski), mogących świadczyć
przedmiotową usługę.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż
metoda frezowania proponowana przez Odwołującego nie daje właściwych
rezultatów. Izba wskazała, iż powyższe twierdzenie nie wynika z powołanego
przez Zamawiającego dowodu w postaci „Opinii dotyczącej jakości
frezowania szyn wykonywanego przez firmę Karya sp. z o.o. za pomocą
pojazdu szynowo-drogowego (...)”, sporządzonej przez Instytut Kolejnictwa
Zakład Dróg Kolejowych i Przewozów na zlecenie Karya sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie.

Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w sposób, który dopuszczał jedynie zastosowanie metody
zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego, bezzasadnie ograniczył
konkurencję, bowiem ograniczenie to nie wynika z obiektywnych
czynników dotyczących możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, w
szczególności - w ocenie Izby - subiektywizm zamawiającego co do wyboru
metody nie znajduje uzasadnienia w „Warunkach Technicznych" stanowiących
załącznik do SIWZ.

Izba uznała też za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 P.z.p. poprzez wskazanie w załączniku Nr 12 do SIWZ, w ramach
obowiązków Zamawiającego, zabezpieczenia wody na koszt zamawiającego
dla potrzeb eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę, wskazując, iż
uwzględnienie powyższego zarzutu było wynikiem uwzględnienia zarzutu w
zakresie możliwości dopuszczenia innej niż opisana w SIWZ metody
reprpfilacji, tj. dopuszczenia metody frezowania. W ocenie Izby,
pozostawienie przedmiotowego zapisu w załączniku Nr 12 do SIWZ
spowoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, ponieważ nie każda maszyna wykonująca
usługę w ramach zamówienia, zwłaszcza w sytuacji gdy zadanie będzie
mogło być realizowane w innej technologii zużywa w procesie eksploatacji
wodę.

O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 ilO P.z.p. oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczenia (Dz.U. Nr 41, poz. 238).

Powyższy wyrok KIO został zaskarżony przez Zamawiającego w części
uwzględniającej odwołanie oraz nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w
załącznikach do tej specyfikacji.

Zamawiający zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj.:

a)    art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że
sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia polegający na
żądaniu świadczenia usługi reprofilacji torów metodą szlifowania rotacyjnego
utrudnia uczciwą konkurencję, podczas gdy wybór tej metody jest
uzasadniony obiektywną potrzebą Zamawiającego i jako taki za utrudniający
konkurencję uznany być nie może;

b)    art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez nakazanie Zamawiającemu opisania sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim nie związany, a
mianowicie poprzez wymaganie od wykonawców dysponowaniem jakąkolwiek
maszyną do reprofilacji szyn, nie zaś maszyną odpowiednią do
dopuszczonych metod reprofilacji (tj. odpowiednio maszyną do szlifowania
rotacyjnego szyn albo maszyną do zmechanizowanego frezowania szyn);

2. przepisów prawa procesowego, tj.:

a) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów
przez:

-    wyprowadzenie z treści dokumentu prywatnego "Opinia dotycząca jakości
frezowania szyn wykonywanego przez firmę Karya Sp. z o.o. za pomocą
pojazdu szynowo-drogowego (...)" wniosku zeń nie wynikającego, a
dotyczącego przyjęcia, że metoda zmechanizowanego frezowania jest
odpowiednia dla reprofilacji szyn w torach w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, podczas gdy jej treść wprost wskazuje, iż w przypadku istnienia
złego stanu torów usunięcie falistego zużycia szyn nie jest możliwe;

-    wyprowadzenie z treści dokumentu "Warunki techniczne - reprofilacja szyn w
torach i rozjazdach" (Część I i II) wniosków zeń nie wynikających, a
mianowicie przyjęcie, że treść tego dokumentu nie uzasadnia wyboru metody
szlifowania rotacyjnego jako optymalnej technologii reprofilacji szyn w torach
we wszystkich jej trybach, podczas gdy zapis pkt 4.3.1. ppkt 5 w Części II tego
dokumentu (Wytyczne Kwalifikacji), wyraźnie wskazuje, że w trybie
początkowym i prewencyjnym reprofilacji szyn zalecana jest technologia
szlifowania rotacyjnego, zaś technologia zmechanizowanego frezowania jest
dopuszczalna tylko w trybach naprawczym i regeneracyjnym, przy czym jej
zastosowanie wymaga uprzedniego sprawdzenia wielkości fal długich i
nierówności toru;

b) art. 192 ust. 7 P.z.p. poprzez orzeczenie co do zarzutu nie zawartego
w odwołaniu i wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazania
Zamawiającemu dopuszczenia technologii zmechanizowanego frezowania dla
reprofilacji szyn zarówno w torach, jak i w rozjazdach, pomimo że
podniesione w odwołaniu zarzuty i żądania odnosiły się wyłącznie do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących
reprofilacji szyn w torach, nie zaś w rozjazdach.

Wskazując na powyższe zarzuty zamawiający wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku w części uwzględniającej odwołanie i nakazującej
Zamawiającemu wprowadzenie zmian w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez oddalenie odwołania w całości, ewentualnie,
na wypadek nie uwzględnienia żądania podniesionego w pkt 1 o zmianę
zaskarżonego wyroku w części nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie
zmian w treści pkt 2.1 oraz pkt 5.4.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także w odpowiednich do niej załącznikach, poprzez:
a. nakazanie Zamawiającemu zmiany wymagań pkt 2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wprowadzenie zmian w odpowiednich
postanowieniach załączników do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w ten sposób, że dotychczasowa treść zastępuje się brzmieniem „Reprofilacja
torów będzie wykonywana w technologii szlifowania rotacyjnego lub w
technologii zmechanizowanego frezowania w trybach początkowym,
prewencyjnym, naprawczym i regeneracyjnym. Reprofilacja rozjazdów będzie
wykonywana w technologii zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego w
trybach początkowym, prewencyjnym i naprawczym.";

b. nakazanie Zamawiającemu zmiany wymagań pkt 5.4.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz wprowadzenie zmian w odpowiednich
postanowieniach załączników do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, że dotychczasowa treść zastępuje się brzmieniem:
„W zakresie warunku określonego w pkt 5.2.3. wymagane jest wykazanie
się przez wykonawcę dostępnością, dla zadania 1 - co najmniej 1 szt.
maszyny do zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego szyn w torach lub
1 szt. maszyny do zmechanizowanego frezowania szyn w torach."

Postanowieniem z dnia 20 grudnia 2012r. Sąd Okręgowy Warszawa
Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny, do którego wpłynęła skarga uznał się
niewłaściwym i sprawę przekazał do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w
Warszawie - Wydziałowi Gospodarczemu.

W dniu 28 grudnia 2012r. wpłynęła odpowiedź na skargę, w której Karya
Sp. z o.o. w Lublinie wniosła o odrzucenie skargi na podstawie art. 198b P.z.p.
jako wniesionej do niewłaściwego sądu, a w przypadku uznania, że nie
zachodzą podstawy do odrzucenia skargi wniosła o jej oddalenie w całości i
zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania. Nadto wniosła o
dopuszczenie dowodu z dokumentów dołączonych do odpowiedzi na skargę
oraz przesłuchania świadka na okoliczność przedstawienia cech
charakterystycznych metody frezowania i szlifowania oraz wpływu
zastosowanej technologii na ujawnienie i skalę zaistniałych już wad.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym pełnomocnik skarżącego
oświadczył, że jest 3 producentów maszyn szlifierskich i wyprodukowano już
ok. 200 takich maszyn, z czego kilkadziesiąt jest na rynku europejskim, zatem
jest więcej potencjalnych wykonawców, którzy mogą wykonać zamówienie.
Obecnie jeden podmiot w Polsce ma świadectwo dopuszczenia do ruchu na
torach określony typ pociągu szlifierskiego, co oznacza, że inne podmioty
mające pociąg wyprodukowany przez tego samego producenta też mogą
wykonać zadanie szlifowania toru, a inny podmiot jest w trakcie uzyskiwania
świadectwa na maszynę innego typu.

Ponadto, na rozprawie tej pełnomocnik skarżącego dokonał sprostowania
oczywistej omułki pisarskiej zawartej w zarzucie lb skargi, podając, iż winien
być tam wskazany art. 22 ust. 4 P.z.p.

Pełnomocnik przeciwnika skargi oświadczył na rozprawie przed Sądem
Okręgowym, że nie posiada dowodu na to, że tylko jedna firma posiada
maszynę szlifierską dopuszczoną do eksploatacji w Polsce.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie w całości.

W pierwszej kolejności należy jednak rozważyć kwestię proceduralną
związaną z zarzutem podniesionym przez przeciwnika skargi, iż została ona
wniesiona do niewłaściwego sądu okręgowego i z tego względu zasługiwała na
odrzucenie.

Zarzut ten jest niezasadny.

Przedmiotowa skarga została wniesiona do Sądu Okręgowego Warszawa
- Praga w Warszawie IV Wydziału Cywilnego Odwoławczego za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie z przepisem art. 198b P.z.p., skargę wnosi się do sądu
okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania
zamawiającego. Przepis ten reguluje właściwość rzeczową i miejscową sądu do
rozpoznania skargi na orzeczenie KIO. Przedmiotowa skarga została zatem
wniesiona do właściwego miejscowo sądu okręgowego (Sądu Okręgowego
Warszawa Praga), bowiem siedziba zamawiającego mieści się w obszarze
właściwości tego sądu. Przekazanie skargi do rozpoznania tut. Sądowi przez Sąd
Okręgowy Warszawa Praga nastąpiło z uwagi na właściwość funkcjonalną,
bowiem przedmiotowa sprawa ma charakter sprawy gospodarczej, a nie ze
względu na właściwość miejscową. Wskazać należy, że w związku ze zmianami
organizacyjnymi w Sądzie Okręgowym Warszawa Praga nie ma od dnia 1 lipca
2012r. Wydziału Gospodarczego. Z tego względu, postanowieniem z dnia 20
grudnia 2012r. przedmiotowa skarga została przekazana zgodnie z właściwością
funkcjonalną tut. Sądowi Okręgowemu - Wydziałowi Gospodarczemu.

Przechodząc do rozważań dotyczących istoty sporu, wskazać należy, iż
Sąd Okręgowy uznał za zasadne wszystkie podniesione w skardze zarzuty i nie
podzielił argumentacji KIO w zakresie uznania, iż opis przedmiotu zamówienia
zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został dokonany w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym naruszający przepis art.
29 ust. 2 P.z.p.

W odwołaniu Karya Sp. z o.o. podniosła, zarzut wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia, wskazując, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w
SIWZ, dokonany w sposób dopuszczający tylko jedną metodę reprofilacji szyn,
tj. szlifowanie rotacyjne to działanie zamawiającego ograniczające konkurencję.
Odwołujący podniósł, że Warunki Techniczne PKP PLK S.A. część 1:
„Warunki wykonania i odbioru robót” dopuszczają inne, oprócz szlifowania,
technologie reprofilacji szyn, które mogą być zastosowane do należytego
wykonania zadania nr 1 - czyli reprofilacji szyn w torach, tj. frezowanie i
skrawanie. Z treści tego dokumentu odwołujący wywodził, iż zadanie nr 1 może
zostać prawidłowo i skutecznie wykonane również przy zastosowaniu
technologii frezowania.

W tym miejscu, z uwagi na wskazanie zakresu odwołania, należy odnieść
się do podniesionego w skardze na wyrok KIO zarzutu naruszenia art. 192 ust.7
P.z.p., poprzez orzeczenie przez KIO co do zarzutu nie zawartego w odwołaniu i
wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazania zamawiającemu
dopuszczenia technologii zmechanizowanego frezowania szyn zarówno w
torach jak i w rozjazdach, podczas gdy zarzuty odwołania odnosiły się
wyłącznie do postanowień SIWZ w zakresie reprofilacji szyn w torach, a nie w
rozjazdach.

Zarzut ten należy uznać za zasadny. Istotnie KIO nakazała
zamawiającemu zmianę SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia poprzez
dopuszczenie frezowania jako metody reprofilacji nie tylko szyn w torach ale
również szyn w rozjazdach. Tymczasem z treści odwołania (k. 5 akt) wynika, iż
odwołanie odnosi się jedynie do zakresu prac objętych zadaniem nr 1, które to
zadanie dotyczy reprofilacji szyn w torach, a nie w rozjazdach. W tym zakresie
orzeczenie KIO jest nieprawidłowe, jako wychodzące poza żądanie zawarte w
odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu wadliwego określenia przedmiotu zamówienia w
SIWZ, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję wskazać należy, że KIO
uznała, że zarówno metoda szlifowania, jak i frezowania w równym stopniu
nadają się do reprofilacji szyn.

Sąd Okręgowy takiego stanowiska nie podziela z następujących przyczyn.

Po pierwsze, w dokumencie Warunki Techniczne część 1: „Warunki
wykonania i odbioru robót” w pkt 2.1 ust. 3 wskazano, że zmechanizowana
obróbka szyn może być wykonywana przez szlifowanie rotacyjne, struganie lub
frezowanie. Zatem istotnie, zgodnie z ww. Warunkami dopuszczalne są trzy
metody reprofilacji szyn, z tym jednak zastrzeżeniem opisanym w ust. 7 pkt 2.1,
że frezowanie nie może być stosowane w rozjazdach. Ponadto, w Warunkach
Technicznych - część 1 - opisano 4 tryby reprofilacji szyn: początkowy,
prewencyjny, naprawczy i regeneracyjny, z których wszystkie mają
zastosowanie do reprofilacji torów, a tylko pierwsze trzy do reprofilacji
rozjazdów, zatem tryb regeneracyjny może być stosowany wyłącznie w torach
(pkt 2.3 ust. 3).

Jednakże dla pełnego oglądu rozważanego zagadnienia wskazać należy,
na część 2 Warunków Technicznych opracowanych przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. pn. „Wytyczne kwalifikacji”, które to warunki należało mieć na
względzie przy opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ.

W Warunkach Technicznych część 2, w pkt 4.3.1 opisującym
uwarunkowania technologiczne związane z doborem technologii reprofilacji
wskazano w ust. 2, że w przypadku szlifowania, siła docisku tarcz i możliwość
rozłączenia głowic reprofilacyjnych gwarantuje ciągłość obróbki, również na
długości dna fal długich, a zatem pozwala na likwidowanie fal długich.
Natomiast, w przypadku strugania i frezowania, narzędzie skrawające ustawione
jest w nawiązaniu do przedniego i tylnego punktu podparcia głowicy i z tego
względu w strefie dna fal długich lub nierówności toru zagłębienie narzędzia
maleje, a w skrajnych przypadkach może całkowicie tracić kontakt z
powierzchnią główki szyny. Zatem, jak wskazano w pkt 4.3.1 ust. 4 Warunków
Technicznych część 2, wpływ fal długich, a także dość powszechne na sieci

PKP PLK S.A. nierówności toru powodują, że zastosowanie strugania lub
frezowania spowodować może nierównomiemość procesu obróbki. Z tych
względów zastosowanie frezowania lub strugania wymaga bardzo starannego
rozpoznania stanu toru i powierzchni tocznej szyn z punktu widzenia głębokości
fal długich i nierówności toru.

Wobec powyższych uwarunkowań technologicznych, jak wskazano w pkt
4.3.1. ust.5 Warunków Technicznych część 2, w trybie początkowym i
prewencyjnym zaleca się stosować szlifowanie rotacyjne, a w trybie
naprawczym i regeneracyjnym dopuszcza się stosowanie równych technologii,
przy czym zastosowanie frezowania lub strugania wymaga uprzedniego bardzo
starannego rozpoznania stanu toru i powierzchni tocznej szyn z punktu widzenia
głębokości fal długich i nierówności toru.

Tymczasem, jak wskazano w pkt 4.2.2. ust. 2 Warunków Technicznych
część 2, prace przygotowawcze są obligatoryjne tylko przy reprofilacji
rozjazdów, natomiast przygotowanie torów do reprofilacji nie jest konieczne,
jest jedynie zalecane w razie potrzeby.

Ponadto, w rozjazdach może być stosowane wyłącznie szlifowanie w 3
dopuszczalnych trybach (początkowym, prewencyjnym i naprawczym), co
wynika z pkt 3.4 ust. 1 Warunków Technicznych część 2.

Podsumowując, przytoczone wyżej uwarunkowania technologiczne
odnoszące się do doboru technologii reprofilacji, wskazać należy, że technologia
zmechanizowanego frezowania w ogóle nie ma zastosowania do reprofilacji
szyn w rozjazdach, a jedynie do reprofilacji torów. Ponadto, technologia
frezowania nie może być stosowana we wszystkich trybach reprofilacji torów, a
tylko w trybie naprawczym i regeneracyjnym. Nadto, frezowanie nie może mieć
zastosowania do wszystkich rodzajów torów z uwagi na ich stan, tj.
występowanie fal długich oraz występujące dość powszechnie nierówności
torów. Zastosowanie frezowania w tym przypadku prowadzi do zbyt dużej
grubości zbierania materiału na wierzchołkach fal długich i pozostawienie bez
reprofilacji strefy dna takich fal. Zastosowanie frezowania powoduje zatem
konieczność przeprowadzenia szczegółowego rozpoznania stanu torów i
kosztownych robót przygotowawczych, co w przypadku torów nie jest
konieczne, a jedynie zalecane w razie potrzeby, bowiem przygotowanie do
reprofilacji jest obligatoryjne jedynie w odniesieniu do rozjazdów.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na stan torów sieci PKP PLK S.A.
opisany w dokumencie „Ocena nawierzchni” (k. 93 akt), z którego wynika, że
niecałe 40% torów jest w stanie dobrym, 31,9% w stanie dostatecznym, 23,6 %
w stanie niezadowalającym i 4,6% w stanie złym.

Mając na uwadze wskazane wyżej uwarunkowania technologiczne
dotyczące doboru metody reprofilacji szyn, wynikające z powołanych
Warunków Technicznych część 1 i 2 oraz stan torów sieci PKP PLK S.A., Sąd
Okręgowy w pełni podziela argumentację Skarżącego do wyboru technologii
reprofilacji. Należy w tym zakresie zaakceptować stanowisko zamawiającego,
który wskazał, że przy doborze technologii reprofilacji kierował się zasadą
zastosowania technologii optymalnej, tj. takiej, która po pierwsze sprawdza się
we wszystkich trybach reprofilacji. Frezowanie nie jest dopuszczalne w trybie
początkowym i prewencyjnym, a taki tryb dotyczy znacznej części zamówienia.
Po drugie zaś, Zamawiający chce nabyć usługę reprofilacji szyn w technologii
najlepiej dostosowanej do zróżnicowanego stanu torów i rozjazdów, w celu
uniknięcia nakładów na specjalne pomiary i naprawy torów, które to pomiary
byłyby konieczne w celu dokonania reprofilacji torów inną metodą niż
szlifowanie. Zgodnie z Warunkami Technicznymi obligatoryjne jest jedynie
przygotowanie do reprofilacji rozjazdów, co do torów nie ma takiego
obowiązku, ale takie prace przygotowawcze można pominąć jedynie w
technologii szlifowania, gdzie nie występuje niebezpieczeństwo braku
skuteczności reprofilacji w przypadku występowania fal długich i nierówności
torów.

Powyższe wskazuje, że wybór przez zamawiającego w zakresie zadania
nr 1 (reprofilacja torów) technologii zmechanizowanego szlifowania jest w pełni
uzasadniony jego potrzebami, które wynikają z warunków technicznych,
których respektowanie ( w szczególności w odniesieniu do zachowania zasad
bezpieczeństwa ruchu na torach) jest konieczne. Z przedstawionych wyżej
względów usługa opisana w SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest
zamawiającemu potrzebna i w pełni wynika z jego uzasadnionych potrzeb.

Zatem, w ocenie Sądu Okręgowego, nie można podzielić argumentacji
Karya Sp. z o.o., że wskazany w SIWZ opis przedmiotu zamówienia został
dokonany w sposób ograniczający zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający
chce nabyć usługę reprofilacji torów metodą, która jest najmniej wymagająca
pod względem przygotowania toru do reprofilacji. Taką metodą jest szlifowanie
rotacyjne, które zgodnie z Warunkami Technicznymi jest metodą bardziej
odpowiednią i skuteczną w przypadku nierówności toru oraz dużego zużycia
falistego szyn.

Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa, zamawiający związany jest
treścią art. 29 ust. 2 P.z.p., jednak dokonuje on opisu przedmiotu zamówienia
stosownie do swoich potrzeb, bowiem ww. przepis nie ma charakteru
absolutnego (wyrok KIO z dnia 12 października 2012r. sygn. akt 2084/12,
opubl. w LEX nr 1226508).

Ponadto, zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO z dnia 13
lipca 2012r. sygn. akt 1366/12, opubl. w LEX 1212132, które Sąd orzekający w
niniejszej sprawie w pełni podziela, zamawiający ma pełne prawo opisać
przedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb, nie ma zaś obowiązku
zapewnić realizacji zamówienia wszystkim wykonawcom, tym bardziej, że co
do zasady jest to niemożliwe; brak jest reguły, która nakazywałaby
zamawiającemu redukowanie swoich potrzeb tylko w tym celu, aby jak
największa ilość wykonawców mogła złożyć ofertę, a za naruszenie zasad
uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć
każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności
nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.

W innym orzeczeniu KIO wyrażono trafny pogląd, że okoliczność, iż na
rynku występują wykonawcy nie produkujący danego przedmiotu lub dla
których jego realizacja jest utrudniona czy nie opłacalna, nie przesądza o
możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji; zamawiający ma prawo
do takiego sformułowania swoich wymagań, by mógł wybrać ofertę najlepiej
odpowiadającą jego, często specyficznym, potrzebom (wyrok KIO z dnia 24
sierpnia 2012r. sygn. akt 1723/12 opubl. w LEX 1216247).

Powyższe poglądy są aprobowane również w doktrynie - w tym zakresie
wskazać należy na stanowisko wyrażone przez M. Stachowiak w Komentarzu
do art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, które Sąd Okręgowy w
pełni podziela.

W odniesieniu do podniesionego przez Karya Sp. z o.o. zarzutu opisania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wskazać
należy dodatkowo na okoliczność, iż pełnomocnik skarżącego na rozprawie
przed Sądem Okręgowym oświadczył, iż przeciwnik skargi nie posiada żadnych
dowodów na okoliczność, że tylko jedna firma jest w posiadaniu maszyny
szlifierskiej dopuszczonej do eksploatacji w Polsce. Z oświadczenia
pełnomocnika skarżącego wynika ponadto, że jeden podmiot w Polsce ma
świadectwo dopuszczenia do ruchu na torach określonego typu pociągu
szlifierskiego, co oznacza, że inne firmy mające pociąg tego samego producenta
mogą wykonywać usługę szlifowania torów oraz że inny podmiot jest w trakcie
uzyskiwania świadectwa na maszynę szlifierską innego typu. Natomiast
pełnomocnik przeciwnika skargi oświadczył na rozprawie przed Sądem
Okręgowym, że nie posiada dowodu na to, że tylko jedna firma posiada
maszynę szlifierską dopuszczoną do eksploatacji w Polsce.

Tymczasem wskazać należy, że przepis art. 29 ust. 2 P.z.p. nie tworzy
domniemania, że każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za
opis naruszający jego dyspozycję, dopóki zamawiający nie udowodni, że jest
inaczej, nie następuje więc przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności
przeciwnych na zamawiającego; art. 29 ust. 2 P.z.p. nie wymaga pełnego
udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, wystarczy udowodnienie
realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia, co nie oznacza jednak braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, które przepis ten wskazuje.

W tym miejscu wskazać należy, że Sąd Okręgowy pominął dowód w
postaci zeznań świadka zgłoszony w odpowiedzi na skargę, jako nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na to, że okoliczności na jakie świadek
miałby zeznawać zostały wykazane dokumentami, w szczególności Warunkami
Technicznymi PKP PLK S.A.

Mając na uwadze wszystkie wskazane wyżej argumenty, w ocenie Sądu
Okręgowego, zarzuty podniesione w skardze, w tym dotyczące naruszenia
prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 2 i 22 ust. 4 P.z.p. oraz prawa procesowego,
tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów
przy ocenie dokumentów w postaci Warunków Technicznych PKP PLK S.A. i
„Opinii dotyczącej jakości frezowania (...), należy uznać za całkowicie
uzasadnione.

Z tych względów, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2
P.z.p. zmienił zaskarżony wyrok w zakresie objętym skargą, tj. w pkt 1 i oddalił
odwołanie.

Wskazać należy, że zamawiający nie zaskarżył wyroku KIO w zakresie
kosztów postępowania. Z treści skargi wyraźnie wynika, iż wyrok ten został
zaskarżony przez zamawiającego w części uwzględniającej odwołanie oraz
nakazującej zamawiającemu wprowadzenie zmian w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w załącznikach do tej specyfikacji.
Wprawdzie, w razie zaskarżenia orzeczenia co do istoty sprawy nie ma
obowiązku osobnego zaskarżania rozstrzygnięcia w zakresie kosztów, zatem nie
ma potrzeby wnosić osobnego środka zaskarżenia. Jednak, aby skutecznie
zaskarżyć rozstrzygnięcie co do kosztów postępowania, należy właściwie
określić zakres zaskarżenia orzeczenia skargą, tj. należy wskazać, iż orzeczenie
jest skarżone również co do kosztów. Przedmiotowa skarga nie zawiera takiego
wskazania zakresu zaskarżenia.

O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na
podstawie art. 198f ust. 5 P.z.p. i § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust.l rozporządzenia w