Sygn. akt IX Ga 30/08
Dnia 10 kwietnia 2008 roku
Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy
w składzie:
Przewodniczący: SSO Przemysław Grochowski(spr.)
Sędziowie: SO Jolanta Lipnicka- Bojda
SO Małgorzata Skoczyńska
Protokolant K.Mysłowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2008 roku w Lublinie
sprawy z odwołania Konsorcjum Firm „Poldim” spółki akcyjnej w Tarnowie i Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Sadex” Janusz Sadlik w Tarnowie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie protestu z dnia
28 listopada 2007 roku
na skutek skargi zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie na wyrok z dnia 11
stycznia 2008 roku w sprawie KIO/UZP 54/07 Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych
I oddala skargę;
II zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie na rzecz
wykonawcy Konsorcjum Firm „Poldim” spółki akcyjnej w Tarnowie i
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Sadex” Janusz Sadlik w Tarnowie kwotę 1.217
(tysiąc dwieściezsłedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania sądowego.
IX Ga 30/08
UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2008r. w sprawie KIO/UZP 54/07 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, w którym skarżący domagali się unieważnienia
czynności unieważniających postępowanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi
wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa - Chełm - Rejowiec -
Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517 oraz od km 122+646 do km
133+900. Po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego wybrano ofertę przedsiębiorstwa
STRABARG sp. z o.o.
Dnia 6 listopada 2007r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum: POLDIM S.A.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych (PrZamPub) zostało ono wykluczone z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 5 PrZamPub. Poinformowano również, że jako oferta najkorzystniejsza została wybrana
oferta STRABARG sp. z o.o.
Dnia 13 listopada 2007r. wykluczone Konsorcjum wniosło protest, domagając się
unieważnienia wyboru oferty STRABARG sp. z o.o. i unieważnienia czynności wykluczenia
Konsorcjum z postępowania. W dniu 23 listopada 2007r. Zamawiający uwzględnił protest,
unieważniając wybór oferty STRABARG sp. z o.o. oraz unieważnił czynności związane z
wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Jednocześnie, tego samego dnia, Zamawiający
podjął czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PrZamPub. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający podniósł,
że doszło do wykrycia błędów w załączniku do przedmiarów, polegające na błędnym
określeniu ilości robót (zał. Nr 6 - tabela poszerzeń konstrukcji, stanowiąca załącznik do
SIWZ):
a) poz. nr 41 - jest 23 963,00 m2, a powinno być 21 468,70 m2
b) poz. nr 45 - jest 19 026,80 m2, a powinno być 16,528,19 m2
c) poz. nr 46 — jest 28 014 m3, a powinno być 14 596 m3
Jak podkreślił Zamawiający, błędne ilości nie są możliwe do wbudowania, gdyż
byłoby to sprzeczne z projektem wykonawczym i szczegółowymi specyfikacjami
technicznymi wykonywania i odbioru robót. Ponadto, zawyżone ilości materiałów zostały
przeniesione do kosztorysów wykonawców i zadecydowały o wysokości ceny ofertowej
zawyżając ją o 10% w stosunku do zaoferowanych cen.
W związku z tą sytuacją Zamawiający stwierdził, że zaistniała istotna zmiana
okoliczności powodująca, że zamówienie nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, a co zobowiązuje go do unieważnienia postępowania w myśl art.
93 ust 1 pkt 6 PrZamPub. Jak wywodził dalej Zamawiający, jest on zobowiązany do
wydatkowania racjonalnie środków publicznych tj. w sposób celowy i oszczędny, do czego
obliguje go art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Zamawiający podkreślił, że
nie był w stanie przewidzieć wystąpienia błędu w przedmiarach, bo dokumentację
wykonywała jednostka zewnętrzna. Argumentację tą poparł SRABARG sp. z o.o., który
przystąpił do postępowania odwoławczego. Konsorcjum POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEM, nie zgodziło się z tą decyzją, podnosząc, że błąd istniał od początku
postępowania, więc nie nastąpiła żadna istotna zmiana okoliczności, zaś interes publiczny nie
został tu w żaden sposób naruszony i nie może on być utożsamiany z interesem
Zamawiającego. Ponadto błąd w przedmiarach, nie jest według Konsorcjum okolicznością,
której nie można przewidzieć. Na tej podstawie Konsorcjum wniosło odwołanie, domagając
się unieważnienia czynności unieważniających postępowanie.
W tak ustalonym, stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie
Konsorcjum za zasadne. Stwierdziła, że błędy w ilości przyjętych materiałów są wynikiem
błędu osoby sporządzającej przedmiar robót, na podstawie przedłożonej tej osobie
dokumentacji wykonawczej. Tym samym zostało to zakwalifikowane jako brak należytej
staranności, a nie jako zdarzenie, którego nie można było przewidzieć. Dalej Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśliła, że art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych nie uprawnia
Zamawiającego do unieważnienia postępowania z powodu błędów osób sporządzających
przedmiary robót. O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 PrZamPub.
Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający złożył skargę do Sądu
Okręgowego w Lublinie, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie
odwołania Wykonawcy. Zaskarżonemu wyrokowi strona skarżąca zarzuciła naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 6 PrZamPub. W uzasadnieniu skarżący podniósł ponownie, że błąd w przedmiarze
robót jest okolicznością, której nie sposób było przewidzieć. Ponadto wykrycie błędów w
dokumentacji spowoduje zawyżenie kosztów inwestycji o 12% w stosunku do pierwotnego
szacunku, a więc nie leży ona w interesie publicznym. Skarżący podniósł, że unieważnienie
postępowania pozwoli na powtórne prawidłowe sporządzenie kosztorysu i zmniejszenie
planowanych środków na realizację inwestycji. W ten sposób dojdzie, zdaniem skarżącego,
do obniżenia cen ofertowych , co leży w interesie publicznym. Skarżący wskazał, że
planowane roboty została przeznaczona kwota 35 019 687,50 zł. zaś po wykryciu błędu,
byłaby to kwota ok. 30 min zł.
W odpowiedzi na skargę Zamawiającego, Wykonawca (Konsorcjum POLDIM S.A. i
Jan Sadlik -Przedsiębiorstwo SADEX) wniósł o odrzucenie skargi z powodu naruszenia art.
195 ust. 2 PrZamPub. a w przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu o jej oddalenie jako
bezzasadnej. W uzasadnieniu Wykonawca wskazał, że unieważnienie postępowania jest
czynnością obligatoryjną ale nie może to oznaczać wyjścia poza reimy ustanowione przez
ustawę. Tym samym Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do dokonania takiej
czynności, gdyż nie zaszły przesłanki wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 PrZamPub. Wykonawca
podniósł, że błąd, na jaki powołał się Zamawiający dotyczy treści Załącznika do SIWZ, tak
więc istniał już w chwili wszczęcia postępowania. Jeżeli więc nie zostało to wychwycone na
etapie postępowania przygotowawczego, to nie sposób tu mówić o tym, że w trakcie
postępowania zaszły nadzwyczajne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania.
Ponadto podkreśla też, że interes publiczny na jaki powołuje się Zamawiający, dotyczy tylko
jego samego, a unieważnienie postępowania dotyka bezpośrednio Wykonawcę, który na
skutek błędów Zamawiającego nie ma możliwości uznania swojej oferty za najkorzystniejszą.
Sąd Okręgowy zważył co następuje :
Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.
Zarzutu skarżącego, będący również motywem decyzji dotyczącej unieważnienia
postępowania, o naruszeniu interesu publicznego nie mógł być skutecznie podnoszony w
istniejącym w sprawie stanie faktycznym.
Unieważnienie postępowania może nastąpić wprawdzie ze względu na interes
publiczny, który sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
byłoby wbrew temu interesowi; aby jednak zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę,
musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowanią nie można było
przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, a w
wyniku ich zmiany kontynuować postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie
będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter
istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia
wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który
nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego.
Powołując się na ta przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki
interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten
sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Należy
więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i
zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na wykonanie zamówionej
inwestycji nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Tym samym, nie
można zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że na skutek zmiany okoliczności,
których nie można było przewidzieć, inwestycja nie leży w interesie publicznym, gdyż jak
słusznie wskazuje Wykonawca, miał on możliwość wykrycia błędu już na wstępnym etapie
przygotowywania dokumentów.
Ponadto, warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych
przesłanek w postaci istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw
tej zmiany okoliczności. Błąd popełniony przez osobę przygotowującą odpowiednie
wyliczenia nie jest nadzwyczajną okolicznością której nie dało się przewidzieć w trakcie
postępowania, tym bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed
wszczęciem postępowania.
Zamawiający precyzuje naruszenie interesu publicznego w ten sposób, iż posiadając
status jednostki sektora finansów publicznych, zobowiązany jest do racjonalnego
wydatkowania powierzonych środków. W zaistniałej w sprawie sytuacji nie widać jednak
podstaw, aby na tej podstawie i w związku z art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych można było unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Instytucja ta bowiem znajduje zastosowanie tylko w sytuacjach ściśle określonych i nie może
być nadużywana. Przyczyną unieważnienia postępowania może być jedynie sytuacja, w której
faktycznie nastąpiła zmiana okoliczności, a nie możliwość takiej zmiany czy też błędy
popełnione przez Zamawiającego we wstępnej fazie przygotowywania się do przetargu.
Na uwzględnienie nie zasługiwał także, wobec braku podstaw prawnych, wniosek
Wykonawcy o odrzucenie skargi ze względu na nieprawidłowość doręczenia jej odpisu
bezpośrednio przeciwnikowi skargi a nie jego pełnomocnikowi. Przede wszystkim przyczyny
odrzucenia skargi wymienione wyczerpująco w art. 197 PrZamPub nie wskazują jako
wystarczającego powodu negacji dopuszczalności skargi opisanego sposobu doręczenia, gdy
ewentualność potraktowania takiego stanu rzeczy jako braku formalnego nakazywałaby
uprzednie zaniechanie wykonania zobowiązania do jego usunięcia. Ponadto, na tle przepisu
art. 195 ust.2 PrZamPub wymagającego doręczenia skargi przeciwnikowi, nie można budować
dalej idących przesłanek oceny prawidłowości doręczenia aniżeli wynikającej z wyraźnego
brzemieniu tego uregulowania (art. 194 ust.2 PrZamPub).
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 198 ust. 2 PrZamPub., Sąd Okręgowy orzekł
jak w sentencji. O kosztach orzekł w oparciu o art.98§l kpc w zw. ait. 194 ust.2 PrZamPub.,
wobec uwzględnienia wniosku przeciwnika skargi o oddalenie jej w całości, zaś kwota z tego
tytułu objęła, w myśl art.98§3 w zw. z art. 99 kpc i w zw. z art. 194 ust.2 PrZamPub,
wynagrodzenie radcy prawnego (§10 ust.l pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z
dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych...) oraz zwrot
wydatku na opłatę skarbowa od pełnomocnictwa.
SSO J.Lipnicka-Bojda SSO P.Grochowski SSO M.Skoczyńska
••gmaieto
czyteiny