Sygn. akt XII Ga 200/11
POSTANOWIENIE
Dnia 25 maja 2011r.
Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSO Ewa Górniak
Sędziowie: SSO Grażyna Tarkowska; SSO Bożena Kachnowicz- Kokot
Protokolant: sekr. sąd. Małgorzata Wołejszo- Haner
po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2011r.
na rozprawie sprawy ze skargi: „ OPTRONIK” Przedsiębiorstwa Innowacji
Technicznych Spółki z o.o. z siedzibą w Lublinie
z udziałem zamawiającego: Politechniki Gdańskiej w Gdańsku
o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi: „ OPTRONIK” Przedsiębiorstwa Innowacji Technicznych Spółki z
o.o. z siedzibą w Lublinie
od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie z dnia 08 marca 2011r.
sygn. akt KIO/369/11
postanawia:
I. umorzyć postępowanie;
II. zasądzić od „ OPTRONIK” Przedsiębiorstwa Innowacji Technicznych Spółki z o.o.
z siedzibą w Lublinie na rzecz Politechniki Gdańskiej w Gdańsku kwotę 1.200 (
jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w
postępowaniu skarżącym.
Na oryginale właściwe poapi^
Za zgodność świadczv
Sygn. akt XII Ga 200/11
Uzasadnienie
Postanowieniem z dnia 8 marca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. I odrzuciła
odwołanie, zaś w punkcie II kosztami postępowania obciążyła "Optronik" Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Innowacji Technicznych i nakazała zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł. kwoty wpisu uiszczonego przez "Optronik" Sp.
z o.o. Przedsiębiorstwo Innowacji Technicznych, 20-468 Lublin, ul. Energetyków 10.
W uzasadnieniu wskazała, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnikę
Gdańską w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa Pzp],
którego przedmiotem jest „Dostawa osprzętu światłowodowego do wyposażenia przyłączy i
węzłów sieci TASK". Odwołujący - Optronik PIT sp. z o.o. z Lublina stwierdził, że oferta
wykonawcy została odrzucona niezgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym wniósł o ponowne rozstrzygnięcie przetargu z uwzględnieniem oferty Optronik
PIT Sp. z o.o. Rozpatrując odwołanie na posiedzeniu Izba stwierdziła, że zawiadomienie o
odrzuceniu oferty zostało przekazane wykonawcy w dniu 17 lutego 2011 r. Odwołujący w
piśmie z dnia 21 lutego 2011 r. przekazał mailem do sekretariatu Dyrektora Generalnego
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, informując jednocześnie w piśmie przesyłającym
odwołanie, że oryginał odwołania przesłał listem poleconym. Tak wniesione odwołanie także
w dniu 21.02.2011 r. zostało przekazane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W toku
posiedzenia wykonawca przyznał, że w innej formie elektronicznej dopuszczonej ustawą -
Prawo zamówień publicznych odwołanie nie zostało wniesione. Izba ustaliła również, że
oryginał odwołania wpłynął do KIO w dniu 24 lutego 2011 r., a wartość zamówienia
wynikająca z dokumentacji postępowania jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art.l 1 ust.8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt3
ustawy Pzp, albowiem zostało wniesione po terminie wymaganym przepisem art. 182 ust.3
pkt 2 ustawy. Odwołanie - w tym stanie faktycznym - wnosi się w terminie 5 dni, w którym
powzięto wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W toku
posiedzenia Odwołujący przyznał, że informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania
powziął w dniu 17 lutego 2011 r., zatem ustawowy termin na wniesienie odwołania upłynął w
dniu 22 lutego 2011 r.
Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa KIO wyłącznie
7
w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Po nowelizacji ustawy z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw dla zachowania terminu na wniesienie odwołania, koniecznym jest doręczenie
odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. Wobec tego
uznała, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 24 lutego 2011 roku jest odwołaniem
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy — Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 , póz. 238).
Na powyższe postanowienie skargę złożyło Przedsiębiorstwo Innowacji Technicznych
OPTRONIK Sp. z o.o. w Lublinie zaskarżając w całości i wnosząc o uchylenie w całości
zaskarżonego orzeczenia oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym
kosztów z tytułu zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:
1) naruszenie art. 182 ust. 3 pkt. 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w
związku z uregulowaniem art. 180 ust 4, art. 185 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych
oraz art. 165 § 2 kodeksu postępowania cywilnego, polegające na uznaniu, że o zachowaniu
terminu na złożenie odwołania wniesionego przez skarżącego do Prezesa KIO od czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Dostawę osprzętu
światłowodowego do wyposażenia przyłączy sieci TASK" prowadzonym przez Politechnikę
Gdańską, decydowała data wpływu odwołania do Prezesa KIO a nie data jego nadania w
placówce pocztowej operatora publicznego pocztowego, wobec czego zostało wniesione z
naruszeniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt. 2,
2) naruszenie art. 180 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu że złożenie odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego w formie pisemnej w ciągu pięciu dni od daty
otrzymania zawiadomienia o zaskarżanym rozstrzygnięciu zamawiającego, nie oznacza, że
odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt. 2
ustawy prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu wskazał, że stanowisko oraz argumentacja KIO nie znajdują podstaw
w postanowieniach ustawy prawo zamówień publicznych. Zgodnie z uregulowaniem art. 185
ust. 7 ustawy prawo zamówień publicznych do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 - Kodeks postępowania cywilnego o
postępowaniu polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Oczywistym
jest, że pisma w postępowaniu polubownym doręczane są według zasad określonych w
przepisach kodeksu postępowania cywilnego regulujących tą kwestię, a więc art. 165.§ 2 kpc,
który stanowi, ze oddanie pisma procesowego w placówce pocztowej jest równoznaczne z
wniesieniem do sądu. W tym stanie skarżący składając odwołanie w placówce pocztowej w
ciągu pięciu od daty otrzymania zawiadomienia o czynności zamawiającego, zachował termin
określony w art. 182 ust. 2 pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych, wobec czego
odwołanie nie mogło być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 ww. ustawy.
W odpowiedzi na skargę zamawiający Politechnika Gdańska wniosła o umorzenie
postępowania, albo oddalenie skargi odwołującego się, a nadto o zasądzenie od skarżącego na
rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazała, że umowa w sprawie zamówienia publicznego: „dostawa
osprzętu światłowodowego do wyposażenia przyłączy sieci TASK" została wykonana.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2011 r. odebrał przedmiot zamówienia. Powołując się na
uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. sygn. akt III CZP 73/05, wskazał,
że sam fakt zawarcia umowy nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli skargi, jednak staje
się ona bezprzedmiotowa w razie, gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas
postępowanie wszczęte skargą polegałoby umorzeniu.
Z ostrożności procesowej, wskazała, że skarga powoda nie zasługuje na
uwzględnienie, odwołanie powoda nie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w terminie 5 dni od daty otrzymania zawiadomienia o czynności
zamawiającego (pozwanego). Zgodnie z prawem zamówień publicznych dla zachowania
terminów określonych w art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy wymagane jest wniesienie odwołania do
Prezesa KIO w jednej z form określonych w art. 180 ust. 4. W prawie polskim nie ma
możliwości, aby równolegle obowiązywały dwa wykluczające się uregulowania. Niewłaściwe
zatem byłoby stosowanie przepisu art. 165 ust. 2 k.p.c. W odniesieniu do wnoszenia
odwołania do Prezesa KIO bezpieczny podpis elektroniczny jest bezwzględnie wymagany.
Dalej wskazał, że skarżący błędnie interpretuje uregulowanie zawarte w art. 180 ust. 4 Pzp.
Wniesienie odwołania należy bowiem utożsamiać z jego doręczeniem Prezesowi Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza wydając zaskarżone postanowienie nie naruszyła przepisów
postępowania przed Izbą i dokonała prawidłowej subsumcji.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga Przedsiębiorstwa Innowacji Technicznych OPTRONIK Sp. z o.o. nie zasługuje
na uwzględnienie aczkolwiek z innych powodów, niż zaprezentowane w skardze.
W pierwszej kolejności zważyć należy, że wniesienie skargi na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej nie stoi na przeszkodzie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W związku z powyższym może dojść do sytuacji, w której sąd okręgowy będzie
orzekać w przedmiocie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w momencie, gdy
umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie już zawarta i wykonywana, a może nawet
już wykonana. Zagadnienie powyższe stało się przedmiotem analizy SN, który w uchwale z
dnia 14 października 2005 r., III CZP 73/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 121, stwierdził, że
zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących
przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi
na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika
przetargu, chyba że umowa została wykonana. Innymi słowy wykonanie umowy, jest
przeszkodą uniemożliwiającą rozpoznanie skargi.
Z wyżej opisaną sytuacją mamy do czynienia na kanwie rozpoznawanej sprawy. Z
dokumentów załączonych przez zmawiającego Politechnikę Gdańską do odpowiedzi na
skargę w postaci trzech protokołów stanowiących załącznik nr 1 do umowy ZP-4/022/D/2011
odbioru zamówienia z dnia 20 kwietnia 2011 r. wynika, że umowa została wykonana w
całości. Co prawda w uwagach „części II” protokołu odbioru zamówienia strony odnotowały,
że rozdzielacz kabli światłowodowych nie spełnia wymagań SIWZ, albowiem jest to produkt
inny niż przedstawiony w ofercie, a pełnomocnik zamawiającego na rozprawie w dniu 25
maja 2011 r. podniósł, że elementy te zostały wymienione przez wykonawcę, to jednak nie
sposób uznać, aby okoliczność ta przekreślała fakt, że umowa została w całości wykonana.
Należy, bowiem podkreślić, że wszelkie roszczenia wynikające z ewentualnych ujawnionych
po wykonaniu umowy wad mogą być przedmiotem roszczeń gwarancyjnych lub wynikać z
rękojmii, lecz roszczenia te mogą być tylko podnoszone pomiędzy stronami umowy, którą
niewątpliwie nie jest skarżący. Składane, więc na rozprawie przed Sądem Okręgowym
oświadczenie pełnomocnika skarżącego dotyczące braku dowodu wykonania umowy w
całości przedmiotu zamówienia nie mogą odnieść zamierzonego skutku.
W tym stanie rzeczy, mając na uwadze ww. uchwałę Sądu Najwyższego uznać należy, że
skoro umowa została w całości wykonana, to rozpoznanie skargi w tej sytuacji staje się
bezprzedmiotowe. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z art. 194 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) (Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759 j.t.), w postępowaniu
toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu
postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie
stanowią inaczej. W rozdziale tym nie ma szczególnych unormowań dotyczących umorzenia
postępowania, gdyż art. 198 (7) ust. 3 ustawy Pzp stanowi jedynie, że jeżeli odwołanie zostaje
odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok oraz
odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie. Podobnie ogólne sformułowanie znajduje się w
art. 386 § 3 k.p.c., dotyczącym apelacji (art. 391 § 2 k.p.c. o umorzeniu postępowania
apelacyjnego na skutek cofnięcia apelacji nie wchodzi w rozpoznawanym przypadku w grę).
W tej sytuacji należy na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. odwołać się do ogólnej normy art. 355 §
1 k.p.c., regulującej umorzenie postępowania. Zgodnie z tym przepisem, sąd wydaje
postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli wydanie wyroku stało się zbędne lub
niedopuszczalne. Panuje przy tym zgoda, że zbędność lub niedopuszczalność wyroku musi
mieć za przyczynę zdarzenie zaszłe w toku postępowania.
Nie ulega wątpliwości, że zawarcie przez zamawiającego umowy na wykonanie prac
stanowiących przedmiot zamówienia publicznego w trakcie postępowania ze skargi na wyrok
zespołu arbitrów nie mieści się w żadnej z ustawowych kategorii przyczyn umorzenia
postępowania. Jednakże w doktrynie proponuje się zastosowanie rozszerzającej wykładni
pojęcia "zbędności" wydania wyroku przez rozciągnięcie tego określenia także na przypadek
wykonania zawartej przez zamawiającego umowy. Przytoczona argumentacja prowadzi zatem
do wniosku, że zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac
stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu
przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego
uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana, tak jak w rozpoznawanej sprawie.
W tym stanie rzeczy kontrola orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w stanie
faktycznym niniejszej sprawy staje się bezprzedmiotowa, skoro zdarzyło się, że umowa
została wykonana. Postępowanie wszczęte skargą podlega więc umorzeniu, a uczestnikowi
kwestionującemu wynik przetargu pozostaje droga dochodzenia ewentualnych roszczeń
odszkodowawczych. Z tych przyczyn postępowanie w przedmiocie rozpoznania skargi
podlegało umorzeniu na mocy art. 198(7) ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego bezprzedmiotowe stało się ustosunkowanie do zarzutów
prezentowanych w skardze na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej. Na marginesie
jedynie zauważyć należy, że Sąd Rejonowy podziela w pełni ustalenia i wnioski, do jakich
doszła w postanowieniu Krajowa Izba Odwoławcza. Szeroko i konsekwentnie prezentowany
jest bowiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że ustawa Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże
żadnych skutków z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego ani z nadaniem
odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu. Po rzeczonej nowelizacji,
dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie
odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach
Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. brak bowiem
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówień publicznych w
dotychczasowym brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły, iż „złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa
Urzędu" (art. 184 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro
ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie
"wniesienia odwołania" z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności powyżej
zaprezentowanej interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na wniesienie
odwołania, uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do Sądu, gdzie kwestia
dotrzymania terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej złożeniem w
placówce pocztowej operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie przewidziane (art.
193b ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych po nowelizacji). Powyższe oznacza, że
ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł wyraźnie doręczenie odwołania
w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (v: postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1203/10, LEX NR 590060). Zastosowanie przepisów kodeksu
postępowania cywilnego na mocy art. 185 ust. 7 ustawy Pzp musi obyć ograniczone z uwagi
na szczegółowe uregulowanie tej kwestii w ustawie Pzp, a nadto może mieć jedynie
zastosowanie odpowiednie, a zatem musi uwzględniać odmienności jakie wynikają z
charakteru postępowania w przedmiocie zamówień publicznych.
O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na mocy art. 198f ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. or/girtaie właściwe podpis*'
w Gdańsku 6