Sygn. akt II Ca 657/08
Dnia 6 sierpnia 2008 r.
Sąd Okręgowy w Szczecinie Wydział 11 Cywilny Odwoławczy
w składzie:
Przewodniczący - Sędzia SO Agnieszka Bednarek (spr.)
Sędzia SO Bożena Badenio-Grcgrowicz
Sędzia dcl. SR Elżbieta Woźniak
Protokolant apl. sąd. Sylwia Karwecka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2008 r. w Szczecinie sprawy
zc skargi zamawiającego Skarbu Państwa -Komendanta Wojewódzkiego Policji w Szczecinie
przy udziale Polkomlel Spółki Akcyjnej w Warszawie
o zamówienie publiczne
na skutek skargi wniesionej przez Skarb Państwa -Komendanta Wojewódzkiego Policji w
Szczecinie od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 21 maja 2008r.
sygn. akt. KIO/UZP 442/08
T.
U.
oddala skargę;
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa -Komendanta Wojewódzkiego Policji w
Szczecinie na rzecz Polkomlel Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 300x1 (trzysta
złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
Sygn. akt. TI Ca 657/08
UZASADNIENIE
Dnia 25 kwietnia 2008r., Polkomtel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
złożyła protest wobec treści czynności Zamawiającego- Komendy Wojewódzkiej
Policji w Szczecinie podjętej w toku postępowania, polegającego na sporządzeniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w sposób ograniczający
wykonawcę co do sposobu spełnienia świadczenia oraz naruszający równe traktowanie
wykonawców i uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.
Czynnościom Zamawiającego protestujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
arl. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku
z wymaganiem świadczenia usług wyłącznie drogą radiową, a w przypadku lokalizacji
„Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą ziemnego,
światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej tj.
z wyłączeniem drogi radiowej.
Uzasadniając swoje stanowisko protestujący podniósł, iż zamawiający
niniejszym zapisem uniemożliwił uczestnictwo w postępowaniu wykonawców, którzy
nie posiadają aktualnie doprowadzonego łącza kablowego do lokalizacji wskazanych
przez zmawiającego, a którzy mogliby świadczyć usługi telekomunikacyjne za
pośrednictwem łączy radiowych, jednocześnie preferując wykonawców, którzy
posiadają już wymagane łącze przewodowe.
Formułując powyższy zarzut protestujący domagał się uwzględnienia protestu
oraz doprowadzenia postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych przez odpowiednią modyfikację treści SIWZ, a mianowicie
przez usunięcie warunku świadczenia usług drogą kablową tj., z wyłączeniem drogi
radiowej.
W rozstrzygnięciu protestu dnia 5 maja 2008r., Komenda Wojewódzka Policji w
Szczecinie zamawiający w części A oddalił protest, zaś w części B częściowo go
uznał.
Względem części A zamawiający wskazał, iż w przytoczonym warunku
świadczenia usług wyłącznie drogą kablową, a w przypadku KWP w Szczecinie
światłowodem, zachował obowiązujące standardy realizacji takich przedsięwzięć z
jednoczesnym zastrzeżeniem braku możliwości ingerencji w infrastrukturę na
obiektach zamawiającego. Uznał, iż ochrona praw zamawiającego do rozporządzania
własną istniejącą i planowaną infrastrukturą nie stanowi ani naruszenia interesu
prawnego jakiegokolwiek wykonawcy ani też naruszenia postanowień ustawy.
Zmawiający jest zdanie, iż nic ma obowiązku modyfikować swoich urządzeń i
instytucji usługowych celem ułatwienia wykonawcy realizacji usługi.
Względem części B zamawiający stwierdził, iż nie narzuca wykonawcy
technologii realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia
usług do poszczególnych lokalizacji (obiektów) zamawiającego. Z tych względów
usunięto treść znajdującą sic po myślniku w rozdziale IJI pkt 5 ppkt 4 lit b), jako że
mogła ona budzić zastrzeżenia co do swojej formy i niezamierzonej intencji
opiniowania technologii radiowej.
Polko.mtel S.A. z siedzibą w Warszawie wobec oddalenia protestu dnia 9 maja
2008r., wniósł do Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie podtrzymując zarzuty
podniesione w proteście. Jednocześnie odwołujący uznał, iż w oparciu o
rozstrzygnięcie protestu w części B zamawiający wycofał się z twierdzenia, że jakość
usług świadczonych drogą radiową uzasadnia ograniczenia nałożone przez
zamawiającego, co do sposobu świadczenia- czy też - sposobu doprowadzenia usług
do poszczególnych lokalizacji zamawiającego. Jakość ta nie jest bowiem gorsza od
jakości usług świadczonych drogą kablową. W oparciu zaś o część A odwołujący
uznał, że zamawiający sugeruje przejściowe korzystanie z infrastruktury, która jest
własnością podmiotów zewnętrznych wybudowaną w ramach wcześniejszych
inwestycji. Wskazał jednocześnie na sprzeczność stanowiska zamawiającego, który z
jednej strony nic dopuszcza doprowadzenia usług do jego lokalizacji drogą inną niż
kablową, gdyż wymagałoby to „ingerencji w infrastrukturę”, z drugiej zaś sugeruje, żc
ingerencja w infrastrukturę jest dopuszczalna, jeśli chodzi o przyłączenie kabli.
Ponadto odwołujący podniósł, iż naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nie miałoby miejsca,
gdyby zamawiający dopuścił doprowadzenie usług do jego lokalizacji drogą radiową.
W tym kontekście wskazał, że instalacja anteny co do zasady nie wymaga uzyskania
decyzji administracyjnych i trwa nieporównanie krócej niż instalacja kabli. Po
zakończeniu zaś wykonania zamówienia antena taka może bez uszczerbku dla
infrastruktury zamawiającego zostać zdemontowana, w związku z czym wykonawca
taki nic musi uwzględniać kosztów urządzeń w cenie oferty. Ponadto dopuszczenie
drogi radiowej doprowadziłoby nie tylko do złożenia ofert przez większą liczbę
wykonawców, lecz również do uzyskania cen niższych niż w przypadku możliwości
faktycznego ubiegania się o zamówienie przez ograniczony krąg wykonawców.
Jednocześnie sam sposób świadczenia usług w technologii radiowej nie powoduje
ingerencji w infrastrukturę zamawiającego. Takie rozwiązanie w żaden sposób nie
pogarsza sytuacji zamawiającego, czego nie można powiedzieć o fizycznej ingerencji
związanej z kładzeniem kabla i wynikającym z tego ryzykiem.
Wyrokiem z dnia 21 maja 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie złożone przez Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie od rozstrzygnięcia
protestu i nakazała zamawiającemu tj. Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie
dokonanie modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
len sposób, żc:
1. w rozdziale III pkt 5 ppkt 3 SIWZ dokonać zmiany zapisu:
„Zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług inną drogą niż
kablowa, a w lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w
Szczecinie”, inną drogą niż za pomocą ziemnego, światłowodowego
przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” na
zapis uwzględniający sposób świadczenia usług nie tylko drogą
kablową, ale także drogą radiową,
2. w rozdziale III pkt 5 ppkt 4 lit. b SIWZ poprzez skreślenie
istniejącego zapisu.
W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest zasadny. Przyjmując takie stanowisko Izba kierowała się
zasadą neutralności opisu przedmiotu zamówienia, której kwintesencję stanowi art. 29
ust 2 powołanej wyżej ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dla
uzasadnienia swojego stanowiska Izba przywołała również wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., a mianowicie, żc zakazane jest fonu ulewanie
warunków postępowania w sposób uniemożliwiający swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu, co oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź
też takich, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych podmiotów
byłby bardziej uprzywilejowany od innych. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iż nic kwestionuje prawa zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami, jednakże zamawiający nie wykazał, iż sporne
zapisy eo do opisu przedmiotu zamówienia uzasadnione są takimi właśnie potrzebami.
Ponadto Izba podniosła, iż fakt eliminacji jednej z możliwych technologii tj., drogi
radiowej ogranicza w sposób niewątpliwy krąg wykonawców zdolnych do wykonania
niniejszego zamówienia, a to z kolei narusza zasadę równego taktowania
wykonawców. Z kolei stanowisko zamawiającego, iż na. rynku istnieją wykonawcy
zdolni zrealizować zamówienia zgodnie z jego opisem nie przesądza jeszcze o
dopuszczalności takiego opisu. Nie można bowiem przygotować go w taki sposób, aby
stanowi! on barierę dostępu do postępów ani a.
Od powyższego wyroku skargę złożył Zamawiający Skarb Państwa - Komenda
Wojewódzka Policji w Szczecinie. Skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości
zarzucając mu całkowicie nieuzasadnione i błędne przyjęcie, iż zawarty w
oprotestowanej przez Polkomtel S.A. w Warszawie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ.) dotyczącej zamówienia publicznego nr ZZ 2380-65/08 na
świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii stacjonarnej w jednostkach Policji
woj. Zachodniopomorskiego, zapis „ Zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług
inną drogą niż kablowa, a w lokalizacji Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie
inna drogą niż za pomocą ziemnego światłowodowego przyłącza kablowego przy
wykorzystaniu przełącznicy optycznej’' eliminuje jedną z możliwych technologii
realizacji zamówienia, tj. w tym wypadku „radiową”. Ponadto skarżący zarzucił
wyrokowi także naruszenie przepisów art. 26, 27, 34, 36, 42 i 43 ustawy z dnia 16
lipca 2004 r., Prawo telekomunikacje poprzez błędne przyjęcie, iż sporne zapisy
SIWZ w kontekście nie posiadania przez część potencjalnych wykonawców
połączenia kablowego z obiektami zamawiającego ograniczają krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, tym samym naruszają zasadę równego
traktowania wykonawców, stanowiąc barierę dostępu do postępowania. Kolejny zarzut
skarżącego dotyczył nieuzasadnionego przyjęcia, jako „uprawdopodobnionego” faktu
naruszenia przez skarżącego spornymi zapisami SIWZ przepisów art. 7 ust 1 oraz art.
29 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawro zamówień publicznych. Skarżący
zarzucił wyrokowi również naruszenie art. 192 ust 2 ustawy’ z dnia 29 stycznia 2004 r.,
Prawo zamówień publicznych poprzez brak wskazania w podstawie faktycznej
rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku dowodów, na podstawie których Izba uznała za
uprawdopodobniony fakt naruszenia przez skarżącego spornymi zapisami SIWZ
przepisów art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez oddalenie w całości odwołania Polkomtel S.A. w Warszawie od
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 25.04.200S r. oraz o zasądzenie
od Polkomtel S.A. w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa - Komendanta
Wojewódzkiego Policji w Szczecinie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi Polkomtel S.A. w Warszawie wniosła
o sprawdzenie przez Sąd wartości przedmiotu sporu oraz o oddalenie skargi
i zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów procesu, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga okazała się niezasadna.
Zgodnie z treścią art. 29 ust 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 29 stycznia. 2004 r.,
Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zapis ten oznacza konieczność
eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które
mogłyby wskazywać na konkretnego producenta czy usługodawcę.
Powyższe niejednokrotnie było przedmiotem rozpoznania Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych, i tak w wyroku z dnia 24 kwietnia 2006 r..
(JZP/ZO/O-1114/06 LEX 199289 ZAUZP stwierdzono, iż „Zgodnie z art. 29 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wolno w opisie przedmiotu zamówienia używać
określeń wskazujących konkretne produkty, producentów, wskazywać nazw oraz
sposobu ich wytwarzania, wskazującego na konkretnego producenta. Z kolei w
wyroku z dnia 27.07.2007 r., (UZP/ZO/0-899/07) Zespól Arbitrów stwierdził, iż nic
można mówić o zachowaniu zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy warunki
zamówienia są określone w sposób wskazujący albo wprost na konkretnego
wykonawcę, albo poprzez takie określenie wymogów i parametrów dla przedmiotu
zamówienia, iż może je spełnić tylko określony oferent. Zatem wskazany przez
zamawiającego wymóg dostarczenia przez wykonawcę przed podpisaniem umowy z
zamawiającym umów o współpracy z określonymi firmami narusza te zasady”. W
wyroku zaś z dnia 3.02.2005 r., (UZP/ZO/0-153/05 LEX nr 172229), znalazł się zapis,
iż „zasada zachowania uczciwej konkurencji znajduje swoje rozwinięcie między
innymi przepisie art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Stosownie do
jego zapisów zamawiającemu nic wolno określać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co oznacza potrzebę, eliminacji z
określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
wskazywać na konkretnego wykonawcę. Zakaz taki zostaje naruszony, jeżeli
zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia użyje oznaczeń iub parametrów
wskazujących konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt, działając równocześnie
wbrew zasadzie obiektywizmu?' Wyżej przytoczone orzeczenia wskazują na
utrwaloną linię orzeczniczą cytowanego wyżej przepisu. Naruszenie dyspozycji
niniejszego artykułu ma miejsce wtedy, gdy zamawiający opisze przedmiot
zamówienia w sposób, który’ mógłby jedynie utrudniać uczciwą konkurencję, nie zaś
ją uniemożliwiać.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zezwolenia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców” formułuje dwie podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych,
którymi są: zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania
wykonawców. Ta pierwsza oznacza działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Druga zaś zawiera w sobie obowiązek traktowania na równych prawach wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia przez zamawiającego na
wszystkich etapach postępowania oraz konieczność stawiania wszystkim
potencjalnym uczestnikom takich samych warunków udziału w postępowaniu. Zatem
zgodnie z dyspozycją art.. 7 ust. 1 cytowanej wyżej ustawy na zamawiającym ciąży
obowiązek zapewnienia w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania
zachowania uczciwej konkurencji. Zmawiający nic może zatem opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż
spór między stronami dotyczył zapisu zawartego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a mianowicie że „zamawiający nic dopuszcza świadczenia usług inną
drogą niż kablowa, a lokalizacji Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie inną
drogą niż za pomocą ziemnego światłowodowego przyłącza kablowego przy
wykorzystaniu przełącznicy optycznej”.
Zamawiający takiej treści zapis uzasadnił tym, żc wypełniając ustawowe zadania
nałożone ustawą o Policji, każdego roku realizuje projekty, w konsekwencji których
posiada określony majątek oraz infrastrukturę, będąca własnością podmiotów
zewnętrznych., wybudowaną w ramach wcześniejszych inwestycji. Użycie zaś
cytowanego wyżej sformułowania zastrzegającego brak możliwości ingerencji w
infrastrukturę na obiektach zamawiającego podyktowane jest ochroną jego praw do
rozporządzania własną, istniejącą oraz planowaną infrastrukturą i w żadnym razie nie
narusza to interesu prawnego jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający wskazał
jednocześnie, iż nic ma obowiązku modyfikować swoich urządzeń oraz instytucji
usługowych celem ułatwienia wykonawcy realizacji usług i stanowczo podkreślił, iż
konstruując opis przedmiotowego zamówienia ocenił swoje potrzeby, do czego miał
prawo i obowiązek.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych rzeczywiście nie zawierają zapisów nakazujących zamawiającemu
określenie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby każdy podmiot potencjalnie
zdolny do wykonania zamówienia miał możliwość ubiegania się o jego udzielenie.
Zamawiający faktycznie uprawniony jest do opisania przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który przede wszystkim uwzględnia jego potrzeby, a jednocześnie jest zgodny
z prawnie chronionymi interesami wykonawców. Co więcej nie ma on obowiązku
takiego lormulowania wymogów, aby zapewniać możliwość zrealizowania
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży i w
odniesieniu do wszystkich produktów oferowanych na rynku. Tym samym
zamawiający ma pełne prawo określać przedmiot zamówienia w sposób, który
odpowiada jego indywidualnym potrzebom. Niemniej jednak należy’ mieć na uwadze
także generalne zasady udzielania zamówień publicznych respektujące równe
traktowanie wykonawców oraz określanie przedmiotu zamówienia w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
W tym kontekście wskazać należy, iż wyżej przytoczone stanowisko
zamawiającego jest nie tylko niezgodne z ustawą, ale także wewnętrznie .sprzeczne. /.
jednej bowiem strony mowa jest o tym, że zamawiający nie dopuszcza doprowadzenie
usług do jego lokalizacji inną drogą niż kablową, bo to wymagałoby ingerencji w jego
infrastrukturę, do czego dopuścić nic chce, a jednocześnie sugeruje, że możliwa będzie
taka ingerencja w sytuacji przyłączenia kabli. Jak słusznie zauważył przeciwnik takie
zbudowanie własnego przyłącza kablowego możliwe będzie jedynie z zastrzeżeniem
terminów określonych w SIWZ, który to termin zgodnie z pkt IV SIWZ wynosi 24
miesiące od dnia zawarcia umowy. Takie zaś przedsięwzięcie ze strony wykonawcy
wymagać będzie stosownych uzgodnień oraz zyskania decyzji administracyjnych, a to
z kolei znacznie wydłużyłoby proces inwestycyjny. Niniejsze przekłada się
jednocześnie na koszt inwestycji, których nie muszą uwzględniać wykonawcy
posiadający już infrastrukturę na obiekcie zamawiającego. W tym kontekście nie może
budzić wątpliwości, iż odwołujący, jako wykonawca nie posiadający własnej
infrastruktury, ubiegając się o zamówienie znajdzie się - z punktu widzenia
zamawiającego- w znacznie mniej korzystnej pozycji aniżeli wykonawcy, którzy taką
infrastrukturą dysponują. Sytuacji tej nie zmienia również twierdzenie zamawiającego
jakoby do czasu wybudowania własnego przyłącza istniała możliwość korzystania z
istniejącego przyłącza innych operatorów. Rozważając niniejsze wskazać należy, iż
rozwiązanie to jest o tyle hipotetyczne, o ile ci operatorzy zgodziliby się na
udostępnienie tejże aparatury. Tu należy mieć na uwadze specyfikę rynku
telekomunikacyjnego - tj. agresywne zachowania operatorów w zrozumiałym celu
jakim jest wyeliminowanie konkurencji, przez co nie można wykluczyć brak
możliwości uzyskania tejże zgody. Okoliczność podnoszona przez zamawiającego, iż
na wszystkich operatorach publicznych ciąży obowiązek udostępniania własnej
infrastruktury celem zapewnienia operatorom dostępu telekomunikacyjnego do
odbiorcy usług telekomunikacyjnych, co następuje w drodze zawarcia umowy jak
słusznie wskazał odwołujący, nie oznacza jeszcze, żc operator publiczny jest
zobowiązany do udostępnienia konkretnego odcinka tej sieci. Tym bardziej, iż umowa
wskazana przez zamawiającego de facto jest tzw. „ofertą określającą ramowe warunki
umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień w
zakresie dostępu pełnego i współdzielonego”, w ramach której nic jest możliwe
udostępnienie przez Telekomunikację Polską S.A. łączy zawierających odcinki
światłowodowe. Ponadto gdyby nawet teoretycznie przyjąć niniejsze rozwiązanie to
niewątpliwie wiązałaby się to z koniecznością poświęcenia dodatkowego czasu na
porozumienie związane z ewentualnym udostępnieniem przyłącza i na co wskazywał
sam zamawiający wiązałoby z dodatkowymi kosztami. To z kolei w sposób oczywisty
zaburza konkurencję, a jednocześnie powoduje, że główny cel systemu zamówień
publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych, w
postępowaniu, w którym jedynym kryterium, oceny oferty jest cena nic zostanie
w którym ofertę złożyliby wykonawcy z własną infrastrukturą oraz ci, którzy takowej
nic posiadają ci drudzy niewątpliwie byliby mniej konkurencyjni dla zamawiającego.
Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia de facto wyklucza ubieganie się o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie posiadają infrastruktury kablowej w
obiektach zamawiającego, a są gotowi świadczyć usługi z wykorzystaniem innych
technologii.
Analizując dalej zaznaczyć należy, iż skarżący wskazał, że absolutnie nie narzuca
wykonawcy żadnej technologii realizacji usług w jego właściwej sieci, a jedynie
sposób ostatecznego doprowadzenia usług do poszczególnych jego obiektów. Nie
sposób podzielić niniejszego stanowiska, albowiem jak wynika już z powyższego
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców posługujących
się infrastrukturą radiową stawia ich w pozycji gorszej, niż wykonawców
posiadających infrastrukturę kablową. Takie zaś sformułowanie warunków
zamówienia jest w świetle przepisów ustawy niedopuszczalne. W niniejszej sprawie
zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób uniemożliwiający lub co
najmniej ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim
działającym w danej branży podmiotom i tym samym ułatwił sporządzenie oferty
uprzywilejowanym wykonawcom kosztem pozostałych. Taktycznie rację ma
zamawiający, żc sporne zapisy nie wykluczają żadnej z możliwych technologii
świadczenia usług, ale w związku z takim zapisem zamawiający w niewątpliwy
sposób ograniczył swobodny dostęp do udziału w postępowaniu celem złożenia olerty
wykonawców nie dysponujących preferowaną przez niego infrastrukturą, przez co
doszło do naruszenia dyspozycji art. 7 ustawy Pzp.
Zaznaczyć można, iż do naruszenia zasady uczciwej konkurencji nic doszłoby,
gdyby zamawiający dopuścił doprowadzenie ushig do jego lokalizacji drogą radiową.
Przypomnieć wypada, iż do tego rodzaju świadczenia usług niezbędna byłaby jedynie
antena o średnicy nic przekraczającej 30 cm i ułożenie kabli łączących antenę z
przełącznicą telekomunikacyjną zamawiającego. Czas potrzebny na wykonanie takich
czynności wynosiłby jedynie kilkadziesiąt godzin, inwestycja taka nie wymagałaby
uzyskiwania decyzji administracyjnych i co istotne po zakończeniu wykonania
zamówienia antena taka może być bez uszczerbku dla zamawiającego zostać
zdemontowana, co wiążc się z brakiem konieczności uwzględniania przez, wykonawcę
kosztu urządzeń w cenie oferty.
W tym miejscu zaakcentować należy, iż zamawiający jako główny argument
uzasadniający takowy właśnie opis zamówienia przywołał swoje potrzeby. W tym
kontekście wskazał, iż warunki przez niego stawiane podyktowane są celem jakiem
rna służyć przedmiot zamówienia i jakie ma pełnić funkcje w określonych warunkach
technicznych. Tutaj wskazał na specyfikę działalności, przy czym podkreślił, iż z
uwagi na pełnioną przez KMP Szczecin funkcję w zakresie zapewnienia
bezpieczeństwa i porządku publicznego wynika konieczność przekazywania
informacji w sposób stały, niezakłócony i ciągły. Faktycznie przedmiot zamówienia
jest przede wszystkim podyktowany potrzebami zamawiającego. Niemniej jednak
zamawiający, w sytuacji kiedy powołuje się na swoje „szczególne potrzeby” winien
wskazać z jakich przyczyn- podyktowanych rodzajem prowadzonej przez niego
działalności- taka a nie inna technologia jest przez niego preferowana w zakresie
świadczenia usług. W rozpoznawanej sprawie zaś skarżący poza powołaniem się na
specyfikę działalności KMP Szczecin nie wykazał, by technologia świadczona drogą
radiową była znacznie mniej odpowiednia z punktu widzenia pełnionych przez
zmawiającego funkcji, aniżeli usługi świadczone drogą kablową. Co więcej nie
wykazał także, że wykonanie zamówienia przy zastosowaniu technologii innej niż
kablowa niweczyłoby jego potrzeby. Z kolei sytuacja, w której zamawiający zakłada z
góry’ i daje temu wyraz w S1WZ, iż określona technologia jest nieodpowiednia, bez
wskazania jakichkolwiek przyczyn, nie może być uznana za sformułowanie warunków
zamówienia zgodnie z wymogami nałożonymi przez ustawę.
W odniesieniu do powyższego uczestnik wskazał, iż sam sposób świadczenia
usług w technologii radiowej nie rodzi ingerencji w infrastrukturę zamawiającego,
albowiem wolna przestrzeń radiowa powoduje, że fale radiowe innego typu
wykorzystywane przez inne podmioty i tak w tej przestrzeni się znajdują. Takie
rozwiązanie w przeciwieństwie do fizycznej ingerencji związanej z kładzeniem kabla
w żadnym razie nie pogarsza sytuacji zamawiającego. Jednocześnie usunięcia awarii
w przypadku drogi radiowej jest o wiele prostsze aniżeli w przypadku drogi kablowej.
Co więcej gdyby zamawiający uwzględnił możliwość świadczenia usług ..drogą
radiową7 doprowadziłoby to nic tylko złożenia ofert przez większą liczbę
wykonawców, lecz również do uzyskania cen niższych niż w przypadku możliwości
faktycznego ubiegania się o zamówienie przez ograniczony krąg wykonawców.
Zamawiający w żadnej mierze nie ustosunkował się do niniejszych argumentów, a
nadto o czym wspomniano wcześniej, nic wskazał żadnych obiektywnych powodów
wyłączenia określonej technologii, co więcej technologii świadczonej jakościowo tymi
samymi parametrami jak dostęp kablowy. Stąd leż w ocenie Sądu trudno znaleźć
uzasadnienie dla wniosku, iż wykluczenie technologii innej niż kablowa pociąga za
sobą zniweczenie potrzeb zamawiającego, a stanowi dostosowywanie się do
wszystkich wykonawców na rynku.
Analizując dalej w odniesieniu do argumentu skarżącego związanego z
lokalizacją anteny radiowej w przypadku drogi radiowej, a mianowicie jak to określił -
występującym w tym zakresie problemem zamontowania anteny na dachu jego
obiektu to wskazać trzeba, iż zgodnie z twierdzeniem przeciwnika antena laka może
być zamontowana nie tylko na obiektach zamawiającego, ale również na budynkach
sąsiednich Jub innej nieruchomości, a także wewnątrz budynku zamawiającego- co
zapewni zachowanie zabytkowego wizerunku budynku KMP, jak również na jego
elewacji, 'fakie zaś rozwiązanie- zamontowanie anteny poza budynkiem
zamawiającego- automatycznie pociąga za sobą brak ingerencji w jego infrastrukturę
budynku, co zamawiający cbciał wykluczyć, a jednocześnie czego nic da się uniknąć
w sytuacji przyłączy kablowych (w tym światłowodowych), a ponadto wyklucza
również konieczność ubiegania się o wyrażenie zgody przez Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków. Zatem w świetle powyższego kwestia montażu anteny w z
uwagi na rozległe pole manewru w tym zakresie w żadnym razie nie zmusza
zamawiającego do zmiany infrastruktury, przebudowy czy jakichkolwiek innych
działań z tym związanych.
Sąd nic tracił także z pola widzenia okoliczności podnoszonej dotyczącej utraty
przez skarżącego ważności certyfikatu bezpieczeństwa w przypadku montażu
instalacji radiowej na obiekcie będącym siedzibą zamawiającego. W tym zakresie
podniósł on, że dysponuje certyfikatem bezpieczeństwa wydanym na bazie oceny
istniejącej infrastruktury wewnętrznej, jak i zewnętrznej, ewentualna ingerencja w
niniejszą infrastrukturę spowodowałaby konieczność weryfikacji oraz odnowienia
wskazanego certyfikatu. To z kolei wiązałoby się z jego czasowym brakiem oraz, z
zakłóceniem możliwości realizacji ustawowych działań Policji. Niniejsze uznać należy
za chybione, albowiem bez względu na zastosowaną technologię i tak nie zostanie
zachowana ciągła ważność certyfikatu. Każda bowiem ingerencją w infrastrukturę
będzie wiązała się z koniecznością jego odnowienia. Z resztą jak wskazał sam
zamawiający dopuszczał on możliwość dokonania przez wykonawcę własnego
okablowania, a jak wynika z certyfikatu ochrony elektromagnetycznej z listopada
2005r., będzie to przecież skutkować jego zawieszeniem i to niezależnie od tego, czy
przyjęta zostanie oferta wykonawcy posiadającego w lokalizacji KWP Szczecin
infrastrukturę kablową, czy też wykonawcy, któiy nie będzie jej posiadał. Jak słusznie
wskazała w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza ewentualna konieczność uzyskania
certyfikatu, w związku z przetwarzaniem przez, zmawiającego informacji niejawnych,
może stanowić dla niego przejściowe niedogodności, niemniej jednak nic mogą być
one podstawą do formułowania opisu przedmiotu zamówienia, w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję.
Odnośnie zaś sytemu zasilania twierdzenie skarżącego, że technologia radiowa
powoduje konieczność zapewnienia zasilania „i jego ciągłości dla urządzeń
radiowych” i stąd w jego opinii uzasadnia ograniczenie konkurencji dokonane w
STWZ jest chybiona. Wskazać bowiem należy, iż zarówno infrastruktura świadczona
drogą radiową, jak i drogą kablową wymaga zasila, w tym także awaryjnego celem
zapewnienia ciągłości świadczenia usług. W tym też kontekście argument ten okazał
się niezasadny, albowiem bez względu na zastosowaną technologię - i tak zarówno
przy zastosowaniu technologii radiowej jak i kablowej - większość urządzeń
stosowanych komercyjnie wymaga takiego zasilana. Jednocześnie przeciwnik skargi
wskazał, iż oferowany przez niego sprzęt posiada systemy zasilania tak podstawowe,
jak i awaryjne czy też back-up-ujące.
W ocenie Sądu stawiane przez skarżącego ograniczenia oraz ich argumentacja
nic jawi się jednak, jako podyktowana rzeczywistą specyfikacją jego potrzeb, a
stanowi raczej nieudolną próbę uzasadnienia zawartego w SWIZ sformułowania- de
facto naruszającego przepisy ustawy- usiłując przedstawiać je jako zapis konieczny
i niezbędny z uwagi na prowadzoną przez skarżącego działalność.
Reasumując w ocenie Sądu wykonawca wykazał w sposób dostateczny, iż opis
przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Jednocześnie sporny zapis
eliminuje jedną z możliwych technologii realizacji zamówienia tj. drogę radiową,
czym ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, czym
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i stanowi barierę dostępu do
postępowania. Zamawiający uprawniony jest do sformułowania przedmiotu
zamówienia w sposób odpowiadający jego potrzebom, ale bez naruszania pr/.y tym
fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych. W rozpoznawanej sprawie
skarżący zaś opisał przedmiot zamówienia w sposób, który zawęża krąg wykonawców
ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca
wiarygodny i zdolny do jego realizacji.
W ocenie Sądu argumenty podnoszone przez skarżącego dotyczące jego potrzeb,
w szczególności specyfiki prowadzonej przez niego działalnością mają niewątpliwie
wpływ na to, która z ofert: zgłoszonych przez, wykonawców okaże się dla
zamawiającego najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy. Niewątpliwie musi to znaleźć
swoje odzwierciedlenie w ofercie przedstawionej przez wykonawcę, który chcąc
przedstawić ofertę najkorzystniejszą winien zaspokoić te potrzeby w sposób pełniejszy
niż inni oferenci. Zdaniem Sądu Okręgowego nic może to jednak z góry wykluczać
wykonawców stosujących inne technologie przy świadczeniu usług.
W takim stanie rzeczy Sąd uznał, iż skarga nic zasługuje na uwzględnienie,
wobec tego orzeczono w sentencji, zasądzając prz.y tym na rzecz uczestnika kwotę
300zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
t?T 'dlS 9S:60 2T0Z ZdUW 00
T96SS W T6: ClS/fcU dN
ANUfUO II N-ZS ’0’S: Q0