Sygnatura akt VI Ga 6S/09
Dnia 25 czerwca 2009 r.
Sąd Okręgowy w Świdnicy Wydział VI Gospodarczy
w składzie następującym:
Przewodniczący S.S.O. Alicja Chrzan (spr.)
Sędziowie S.O. Agnieszka Terpiłowska
S.O. Jerzy Dydo
Protokolant st. sekretarz sąd. Grażyna Pawlicka
po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2009r. w Świdnicy
na rozprawie sprawy
wykonawcy: PRO-TRA BU LDIŃG Spółki z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przeciwko zamawiającemu: Gminie Wałbrzych - Zarządowi Dróg i Komunikacji
w Wałbrzychu
o zamówienie publiczne
na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2009 r.
sygnatura akt KlOUZP 371/00
I. prostuje oznaczenie zamawiającego w zaskarżonym postanowieniu w ten
sposób, że przed wyrazami w brzmieniu: „Zarząd Dróg i Komunikacji w
Wałbrzychu" dopisuje wyrazy w brzmieniu' „Gmina Wałbrzych -";
fi. uchyla zaskarżone postanowienie i oddala odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu wykonawcy PRO-TRA BUIŁDING Spółki z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu z dnia 1S marca 2009r;
Ml, nie obciąża wykonawcy kosztami postępowania.
■' ii^iitnrcniLi Hm cwriikr k <?<!di iu::i
UTriKW F?:\H.< Sm::: WY
. '.772 21
Sygnatura akl VI Ca
UZASADNIENIE
Wykonawca - PRO - TRA [1011-1)1X0 sp. 7. o.o. z siedzibą we Wróci a w i a wniósł
odwołanie od rozstrzygnięcia zamawiającej ■■ Gminy Wałbrzych - Zarzadu Dróg i
Komunikacji w Wałbrzychu z dnia 11.02.2009 r, oddalającego w całości jego protest w
poslępowaniu przetargowym pod nazwtg „Remom drogi gminnej nr 1 U585Ó D Al, Podwale w
Wałbrzychu etap I (remont nawierzchni jezdni lewej wewnętrznej)”
Wykonawca zaskarżył postanowienie zawarte w pkt.6.1.4 specyfikacji i słotnych,
warunków zamówienia (E-wiz) określające wymóg doświadczenia wykonawcy w realizacji
robót podobnych poprzez udokumentowanie wykonania w okresie oslatnich 5 latpizcd dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w lym okresie, co itajmniej 1 roboty budowlanej polegającej na wykonaniu wurslwy
podbudowy z mieszanki MCE metodą recyklingu na powierzchni co najmniej 15.1)00 m kw.
Zarzucił, iż wymóg laki tworzy niezgodne z prawem waiuoki udziału w
postępowaniu, w szczególności powoduje nadużycie prawu przyznanego zamawiającemu
przepisem <ul. 41 pkt 7 i an. 22 us1 1 pkl 2 w /.w. z arc. 22 ust 2 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie, ii dopuszczalne jest tworzenie podmiotowych i
przedmiotowych kryteriów ograniczających konkurencje vr*/ narusza zasadę równości i
powszechności zamówień publicznych.
Nadm wykonawca zarzuci i naruszenie art. 7 usl, 1 tej ustawy, który Sianowi, że
zamawiający obowiązany jest traktować na równych prawach wszystkie poslmioly ubiegające
się o zamówienia publicznt-
Wykonawca wniósł u zmianę zaskarżonego postanowienia swiz w Lęn sposób, że
wymagane doświadczenie dotyczyłoby wykonania albo jednej rob;My polegającej na
wykonaniu warstwy podbudowy z mieszanki MCE metodą recyklingu na powierzę hm co
najmniej 10.UDO m kw, ulho, dopuszczałoby możliwość udokumentowania robol na
powierzchni 15.1)00 nr kw. jako robót. wykonywanych przez, różnych członków konsorcjum
(suma robót).
Krajowa Izba thlwcławczs postanowiouiern z dnia 03 kwietnia 2009 r. w sprawie
o sygn. akt K1O.; UZP 3/1,09 odr/uciła odwołanie wykonawcy PRO - TKA Uuilding Su. z
o.o. we Wrochiwiu c-d rczslrzygnięcia zamawiającej. Gnilny Wałbrzych - Zarząd u O rój i
Komunikacji w W-iibrzyc.nl oddalającego protest ofcrcntii z dnia 04.03.?li09 r. i orzekła fi
kosztach postępowania.
Powyższe razslrzyyuiięcie Krajowa Izba Odwoławcza wydala w oparciu o następująco
u^raicTiia:
Zamawiająca Gmina Wałbrzych -Zarząd Dróg i Komunikacji w Wałbrzychu pjowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą : „Remont drogi gminnej zir i 16S56 D Al.
Podwale w Wałbrzychu - etap I (remont nawierzchni jezdni lewej wewnętrznej'}".
Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dnia 25.02.2t)Od r.
(nr ogłuszenia 406014 - 2(109).
W sprawie przedmiarem zamówienia publicznego są ruboly budowlane. których
wartość została oszacowana aa 6.271,71 S,0łł zł (co stanowi 1.617.631,22 euro).
Treść órt. 184 ust 1 a ualtiwy a zamówieniach publicznych, który dotyczy
postępowania w pfzeóniocic robót budowlanych p-uniż-ąj 5.150,00 euro, zawiera
enumeratywny katalog czynności od klórych służy odwołanie od rozstrzygnięcia protestu i
obejmuje ; wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapyraiua. o
cenę, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie
wykonawcy z postępowań: A lub odrzucenie oferty.
W ocenie Komisji, w katalogu tych czynności nie ujęto przypadków' czynności opisu
warunków udziału przez. zamawiającego, czy to w ogłoszeniu u zamówieniu, czy w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ujęto tylko czynności opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, Ze w tym pierwszym przypadku
odwołanie nie przysługuje.
Zdaniem Izby opis sposobu oceny spełniania warunków-' udziału w postępowaniu lo
określenie sposobu w jaki zamawiający będzie oceniał czy dany wykonawca będzie spełniał
warunki udziału w postępowaniu na zasadzie metody zero jcdynkowci,
Natomiast opis warunków udziału w postępowaniu sttutowi kojikrctyzację
blankietowy cli wymogów ustawowych, u kroi Innych w urt. 22 ust 1 Pzp,
W ocenie Ijrby jeśli wykonawca kwestionuje czynność opisu warunków udziału w
postępu w;in i o czyli w tyju przypadku postawiony przez zamawiającego w-iruiiek
doświadczenia wymugatiego od wykonawcy w realizacji robót podobnych - to czynność ta itie
podlega zaskarżeniu w trybie od wołania dla zamówień, publicznych poniżej progów unijnych.
Skarpę ua postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wywiódł Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucając mu :
1, naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 184 usl, la pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że odwołanie
nie przy sługuje od rozstrzygnięciu protestu dolyC/Ącego warunków udziału w
postępowaniu (opisu warunków udziału w postępowaniu).
2. naruszenie przepisu postępowania tj. art. 187 ust. 4 pkt fi Pzp poprzez odrzucenie
od wołania wykonawcy PRO - '['RA Building Sp. z o.o. z siedziba we Wrocławiu,
pomimo, żc odwołanie dolyczylo czynności określonej w art. i8-1 ust 1 a pkt 2
ustawy Pzp.
W skazując na powyższe na pod sławie art. 196- ust. 1. w z w. z art. ł98 ust. 2 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia
w całości i orzeczenie co do istoty sprawy Li. cc do oceny zasadności osi wołania wykonawcy
Plt<J TRA Bniłding sp, z u.o. z dnia 14 marca 2D09 r.
Sąd Okręgowy zważył,, co następuje :
Skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Zgodnie z Lreścia ai“1. i 84 ust. 1 i Iti ustawy w brzmieniu obowiązuitjeym ud dnia 24
października 2008 r. Prawu zamówień publicznych, od rozstrzygnięcia protestu przysługuje
odwołanie, przy czym w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na pudstawic art, i 1 ust. 8 fto jest w postępowaniu o roboty budowlane
o wartości poniżej 5.150.00 euro) odwołanie przysługuje od rozslr/ygiuęciu protestu
dotyczącego: i) wylłoru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i
zapytania ił certę, 21 opisu spi.iBitbu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 1j
wykiuczwtia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia , 4) odrzuceniu oferty.
W ncenie Sądu '.teść przylnczrmcgo przepisu nic pozwala na zaakceptowanie
zawężającej wykładni dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym
postanowieniu.
Powołany przepis wprowadza n£Taniczcnic w korzystaniu z inslytucji odwołania w
sytuacjach, gdy wur.ość przedmiotu zamówieniu znajduje się poniżej dolnych proęćuw
unijnych właściwych dla poszczególnych rodzajów zamówień (4 to iv>bót budowlanyob
wartość progu t..E wynosi 5.150,000 ctirCj. Niemniej jednak w przedmiotowej spawie
odwołanie wykonawcy mieści się w zakresie dyspozycji wyznaczonej przez. Lreść arL. SK4 ust.
łapki 2 Pzp.
5(jd Okręgowy podziela slannwisko skarżącego, w świetle którego nic sposób
rozdzielić opisu sposobu pokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oó .setnych warunków' udziału w tymże postępowaniu., albowiem nie stanowią one osobnej
kategorii normatywnej.
Wbrew stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej nic wskazuje na. lo treść ar.i arl. 36
ust i pki 6 ani treść ab. 41 pkt 7 ustawy prawo zamówień publicznych, które io przepisy
wprowadzają co prawda rozróżnienie nu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania o-ce ty spełniania tych warunków. niemniej jednak traktować to r.ałcży
jako całość pozostającą zc sobą w nierozerwalnym związku.
Jak słusznie wskazał przy tym skarżący, opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków nie może istnieć bez uprzedniego okres leni a tychże waitmków.
Dokonując wykładni funkcjonalnej przepisu art.1 R4 ust, ł a pkt 2 w połączeniu z
treścią arl,36 ust. 1 pkt 5 i arl. 41 piet 7 ustawy oczywistą rzeczą jest, że opis sposobu
[lukitnywunja oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnieść się musi dc
warunków jakie zostały' wskazane przez za mis winiącego, by wykona wta meg-ł uczestniczyć
w postępowań i j.
Nadto zauważyć należy, żc z datą przystąpienia do Linii Europejskiej Poiska ma
obowiązek implementacji Dyrektywy l-lady z dnia 21 grudnia 19Sór w sprawie
koordynacji przepisów ust.rwowycli, wykonawczych i administracyjnych odnoszący cli się do
stosowania procedur odwoławczych, w zakresie udzielania zamówień publicznych v.a dostawy
i roboty budowlane (Dz.lJ. IJE - sp. Oń-1 -246) mającej zastosowanie dn zamówień, o których
mowa tv Dyrektywie 2M4/1S/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2IMMr. w sprawie koordynacji procedur Lidzie km i u zamówień publicznych na roboly
budowlane, dostawy i usługi.
Według art.l ust.3 powyżej Dyrektywy z dnia 2J grudniu 19S9r. Państwa
Członkowskie zupewniują dostępność procedur odwoławczych przy najmniej dla
każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który
poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia-
Rada Wspólnot Europejskich uznała, ±c udostępnienie skutecznych i szybkich
środków odwoławczych w przypadku naruszenia prawu Wspólnoty w- dziedzinie zamówień
publicznych lob leż kiajowyeb przepisów wykonujących to pjawo, doprowadzi do wzrostu
gPrarartcji przejrzystości i braku dyskryminacji podmiotów majgcyeb interes w uzyskaniu
zamówienia.
Oznacza 1o, że treść art. 184 ust.ła pkt 2 prawu zamówień publicznych należy
interpretować w sposób zapewniający wykonawcy prawo do skutecznego środka
odwoławczego od decyzji zamawiającego
Dodać należy, żc według iirl. 10 Traktatu obowiązek podjęcia wszelkich właściwych
środków, ogólnych lub szczególnych, dla zajtewnienia wykonania powyższego zobowiązania,
wiąze wszystkie organy władzy Rzeczypospolitej Polskiej włącznie z sądami, w zakresie
spraw- podlegających ich jurysdykcji,
Zatem, przy stosowaniu prawa zamówień publicznych, u w szczególności tych
przepisów, które zostały przyjęte specjalnie dla implementacji dyrektywy, sąd krajowy, a
rakże Krajowa Izba Odwoławcza winna interpretować przepisy u.sluwy Prawo
Zamówień Publicznych w świetle brzmienia oraz celu Dyrektywy Rady z dnia -1 grudnia
19klłr. oraz Dyrektywy 2004/!łf.'WEi Parlamentu Europejskiego i Rady tak aby osiągnąć
rezultat tych Dyrektyw — Irz-sei akapit aii.249 Traktatu (porównaj wyrok TS z dniu z dnia 1(1
kwietnia 19S4 w sprawie 14/k3 LEX Nr 131121 1X1R 19fi4/4,''CH891j,
Z uwagi na powyższe Sąd uznał skargę za zasadną oraz ru/poznał incrytoryeznie
odwołanie wy konawcy zgodnie z treścią art. 198 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący się wykonawca zarzucił, że zamawiający domagając się w opisie
warunków udziału w postępowaniu, wykonaniu co najmniej jednej inboty budowlanej
polegającej no wykonaniu w-arsłwy podbudowy z mieszanki MCE metodą re cyk linga na
powierzchni co najmniej I m. kw. tworzy niezgodne z prawem wanmki udz-iulu w
postępowaniu i narusza treść url, 41 pkl 7. art. 22 ust, I phi 2 w zw. z art. 22 ust. 2 oraz art. 7
ust. I uslnwy prawo zamówień publicznych.
W ocenie w/koniiiwcy ogłoszenie o zaniówicnitl publicznym opracowane przez
zamawiającego zawierające powyższe wanmki udziału, eliminuje z rynku śiednich
wykonawców. a tym samy.n ztaniyka rynek dla konkurencji.
W tyi.ri miejscu ws?:.ą<jć należy, żc definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera
art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 15 kwietnia 1993 r. (Tto. E- to 47,
puz. 2 i 1 7. póżn, zm.) zgodnie z którą czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrym i obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes itUtoito przedsiębiorcy lub klienta. W
szczególności jako czyn taki zostało uznane utrudnianie dostępu do rynku, które to zoswfo
zarzucone zamawiającemu.
Zgodnie zaś z ar. 7 ust i ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
obowiązany jcsl przygotować i przeprowadzić pastępijwiuLi-e o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji ora? równe traktowanie
wykonawców, a w świetle arl. 22 ust. 2 cytowanej' ustawy nic może on określać warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą Konkurencjo.
Wykładania tych przepisów prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien tok
konstiuuwftć warunki udziału w postępowaniu przetargowym, aby był do niego dopuszczony
każdy wykoitaw-ca, Który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia.
Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu
doświadczenia, który uwzględnia przcdmiui zamówienia, jego zakres czy wartość nie
wykraczając jtonad wymagane minimum.
Jak wynika z akt sprawy przedmiotem zamówienia publicznego jest, wykonanie
remontu nawierzchni jezdni na pu wierzch ni ok, 28,2 i ii stis. Kwestionowany zapis wymaga
aby wykonawca wykonał w okresie krótszym niż a lat co najmniej jedna robotę polegającą
na wykonaniu warstwy podbudowy z mieszanki MCE metodą recyklingu na powierzchni, lo
najmniej 1 d .000 nf - co stanowi około 53% zamówionych robót.
W ocenie Sądu wymaganie to nie jrst zbyt wysokie i nic ogranicza dostępu do
udziału w pjzetargu średnim przedsiębiorcom, bowiem w myśl § l ust. 2 Kozjiorządzenia
Prezesa Rady Ministrów * dnia i 9 maja 2(Jl)6r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być
składane, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiudfjTiia przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potcncjuiem technicznym
i osobami zdolnymi óo wykonania zamówienia, zamawiający może żądne doku meritów na
okoliczność wykonywanych dotychczas robót, góy okres prowadzenia dziaJsinosci :csl
królszy niż 5 lnl odpowiadających swoim rodzajem i wartością robo toni budów Innym
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zauważyć należy, ze w powyżs/y sposób określone obowiązki wykona wey wykazania
swojego potencjału technicznego, wiedzy i umiejętności wykonani u pr/edmiulu zamówienia
nic są sprzeczne z treścią arr. 48. ust 2 Dyrektywy 2()t)4.-'l Ji/Wh Parlamentu Ićjnopejskiego i
Rudy z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówueń
publicznych na roboty budowlane, do siu wy i usługi, który jako dowód możliwości
technicznych wykonawcy wskazuje wykaz robót budo w lanych wyklinany cli w ciągu uslatnieh
pięciu Iu1 wraz z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót,
wskazującymi wartość, datę i miejsce robót oraz określającymi, czy roboty były wykonane
zgodnie z zasadami sztoki budowlanej.
Ustawodawca poszerzył krąg wykonawców ubiegających się o uc/cslritelwo w
realizacji zamówienia publicznego o wykonawców7 nic Legitymujących sie dowodem
wykonania robol budowlanych w- ciągu ostatnich pięciu lat pod warunkiem uprzedniego
wykonania prze/ Tiieh robót odpowiedniego rodzaju i wartości-
Zadanie wykonawcy. aby zamawiający, dopuścił możliwość udukiirTieniow-uriia
wykonania robót na pow7icrzchni 15.000 ni" przez różnych członków konsorcjum nic jest
zasadne, bowiem:
- pO pierwsze: specyfikację (Słotnych warunków- zarnćiwienia spcir/ndza i warunki
udziału w7 jłostępnwaniu określa zamawiający, a nie wykonawca
fart.jć prawa zamówień publicznych}:
- po drugie: konsorcjum to jednostka organizacyjno niepo siadając a usobowośui
prawnej, któręj członkowie jako wykonaw-Cy zawili li urnowe W
sprawie zamówienia puhlicznego (art. 2 usr 11 prawa zamówień
publicznych;, której cclcm jest zmobilizowanie kapitałów
wymaganych do realizacji określonej transakcji handlowej lyide:
Eneykłopediu Pow-szeełma tran V Wydawnictwo Zieloiia fśowaj tj.
wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.
Oznacza to. zc poszczególni wykonawcy z przyczyn technicznych, organizacyjnych,
finansowych i innych są w stanie zrealizować przedmior zamówienia publicznego w-o
współdziałaniu z. innymi członkami zawiązanego komorę j urn.
Zatem dokumenluwunit robót wykonanych w rantach kousorejiun niewątpliwie nie
może stanowić [KHlslawy do przejrzystej oceny potencjału wykonawczego danego
wykonawcy.
Z uwagi na powyższe Sąd na podstawie arf. 3&5 k.p.c, w zw. ?. art.1 98 ust. ? ustawy u
zamówieniach publiczny cl: orzekł jak w punkcie 11 sentencji.
Sąd na podstawie arl. 350 § 1 k.p.c. i 361 k.p.c. w ?w. z ait. 194 ust 3 Pzp sprostewał
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03 kwietnia 2009 r, w zakresie oznaczenia
zarnswiającogo, trawi "in w przedmiotowej sprawie podmiotem, który ogłosi! przed iny na
remont drogi gminnej jesi jednostka sttmór/ądo terytorialnego (jmina Wałbrzych - Zarząd
Dróg t Komunikacji w Wałbrzychu. Z uwagi zatem na 1o, £e postanowienie zawiera
oczywistą niedokładność w oznaczeniu strony Sąd mzekł jak w punkcie 1 sentencji.
Na podstawie art. 102 k.p.c. w zw. z art. 194 ust ? P/.p Sąd nie obciążył
przegrywającego wykonawcę kosztami postępowania. bowiem sprowmiznło się ono przede
wszystkim do dokonania właściwej wykładni prawa.