1131-08

Sygn. akt: KIO/UZP 1131/08

WYROK
z dnia 27 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 27 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Andrzeja Grygiela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „GRAND” – Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy –
A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Andrespol, 95-020 Andrespol, ul. Rokicińska 126 protestu /protestów * z dnia 19
września 2008 r.

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Andrespol, 95-020 Andrespol, ul. Rokicińska
126
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Andrzeja Grygiela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „GRAND”– Zakład Usługowo-Produkcyjno-
Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200,

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Andrespol, 95-020
Andrespol, ul. Rokicińska 126 na rzecz Andrzeja Grygiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „GRAND” – Zakład Usługowo-
Produkcyjno-Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200,,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Andrzeja Grygiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „GRAND” – Zakład Usługowo-
Produkcyjno-Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200.

Uzasadnienie

W dniu 15.09.2008 r. Zamawiający - Gmina Andrespol zawiadomił Wykonawcę -
Andrzeja Grygiela prowadzącego działalność gospodarczą pn. „GRAND” Zakład
Produkcyjno-Handlowy w Korzennej, zwanego „Protestującym” lub „Odwołującym”, który
złożył ofertę w przetargu nieograniczonym na „Budowę jednokondygnacyjnej sali
gimnastycznej z dwukondygnacyjnym zapleczem socjalnym i administracyjnym przy
Gimnazjum w Wiśniowej Górze” ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20.08.2008 r., nr ogłoszenia: 195353-2008, o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 12.09.2008 r.) Zamawiający
podał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 24 ust. 1
pkt 10 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.), dalej „Pzp”, gdyż:
„1. w załączonym formularzu ofertowym jako załącznik nr 1 w pkt 3 ppkt 8 została źle
wyliczona stawka podatku VAT: jest 676 207,10 zł a powinno być 676 207,12 zł. Ofertę
z niewłaściwie wyliczoną kwotą podatku VAT należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny.
2. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako warunek stawiany
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia jako Warunek 3 pkt 1 wymaga się
cyt. „Znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku jest cyt.
„Informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej w którym
Wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, potwierdzająca wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w kwocie nie
mniejszej niż 1 000 000 zł (jeden milion zł). Treść złożonych przez Pana zaświadczeń:
a)zaświadczenie z Łąckiego Banku Spółdzielczego stwierdza, iż posiada Pan kredyt w
rachunku bieżącym z limitem 1 000 000 zł, ale jednocześnie zadłużenie na dzień 20-08-2008
r wynosi 966 178,26 zł, nie potwierdza wymaganych przez zamawiającego środków
finansowych zawartych w SIWZ pkt. 8 jako Warunek-3 pkt 1.
b) zaświadczenie z Banku PEKAO SA Oddział w Nowym Sączu stwierdza korzystanie przez
Pana z kredytu w wysokości 700 000 zł, nie potwierdza wymaganych przez zamawiającego
środków finansowych zawartych w SIWZ pkt 8 jako Warunek-3 pkt 1”.

W drugim piśmie z dnia 12.09.2008 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż unieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.

W dniu 22.09.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest (pismo z dnia 19.09.2008 r.)
Odwołującego, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
„1) art. 7 ust. 1 ustawy – poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
2) art. 26 ust. 3 ustawy – poprzez zaniechanie czynności uzupełnienia oferty protestującego,
3) art. 88 ust. 1 pkt a ustawy – poprzez zaniechanie czynności sprostowania omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny,

4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – poprzez uznanie, iż oferta podlega odrzuceniu z uwagi na jej
złożenie przez wykonawce wykluczonego z postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – poprzez uznanie, iż oferta podlega odrzuceniu z uwagi na
błędne obliczenie ceny oferty,
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – poprzez uznanie, iż postępowanie podlega unieważnieniu
z uwagi na okoliczność, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia,
7) innych przepisów wskazanych bądź wynikających z uzasadnienia.”

Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
„a) unieważnienie czynności wykluczenia Protestującego z postępowania;
b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego złożonej w postępowaniu;
c)powtórzenie czynności oceny ofert w odniesieniu do oferty Protestującego co jest
równoznaczne z utrzymaniem czynności odrzucenia i/lub odrzucenia w odniesieniu do
pozostałych Wykonawców;
d)uznanie, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Protestujący,
e)zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne z Protestującym”.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, co następuje:
1) Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu protestu.

2) Cena określona za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową. Zgodnie z art. 88 ust. 1
pkt 3 lit. a) Pzp, w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo
jego część (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez
względu na sposób jej obliczenia. Powyższe oznacza, że w przypadku takiej ceny
zamawiający nie dokonuje żadnych poprawek w cenie ofert a jedynie przyjmuje za
prawidłową cenę ryczałtową zawartą w ofercie. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo zespołów arbitrów.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że omyłka w ofercie Odwołującego stanowi
omyłkę rachunkową, to z uwagi na fakt, iż cena za realizację przedmiotu zamówienia jest
ceną ryczałtową, Zamawiający miał obowiązek przyjąć za prawidłową cenę brutto oferty, bez
względu na sposób jej obliczenia.

3) Konsekwencją błędnego przyjęcia podstaw do odrzucenia oferty stało się zaniechanie
Zamawiającego dokonania obowiązkowej czynności uzupełnienia oferty Odwołującego na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o dokumenty potwierdzające posiadanie przez Odwołującego
zdolności ekonomicznej i finansowej do realizacji zamówienia.

4) - 6) Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
z naruszeniem art., 24 ust. 1 pkt 10 Pzp w wyniku uznania, że Odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. nie posiada
wymaganej zdolności ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wbrew obowiązkowi określonemu w art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający bez wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów nie mógł odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Jednocześnie, Odwołujący przedłożył, wraz z protestem Zamawiającemu dodatkowe
referencje, które, zdaniem Odwołującego, potwierdzają, iż Odwołujący posiada niezbędną
zdolność ekonomiczną i finansową do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Rozstrzygnięciem protestu z dnia 29.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest, uznając
go za niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, przede wszystkim, iż:
1) Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp,
2) Zamawiający odrzucił dwie oferty, pozostałe dwie oferty miały ceny za zrealizowanie
przedmiotu zamówienia przewyższające kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia. Dlatego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 4 Pzp. Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji.
2,4). Odwołujący złożył dokument w postaci zaświadczenia z banku. Dokument ten jest
wolny od błędów formalnych i merytorycznych. Z dokumentu nie wynika, że Odwołujący
spełnia warunek posiadania wolnych środków lub zdolności kredytowej w wysokości
1.000.000 zł, wobec czego Zamawiający zobowiązany był wykluczyć Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia.

3,5) Odwołujący w złożonej ofercie błędnie wyliczył wysokość podatku VAT. Zgodnie z art.
88 ust. 1 Pzp zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny.
Niewłaściwie obliczony podatek VAT jest traktowany jako błąd w obliczeniu ceny i stanowi
przesłankę do odrzucenia oferty.
Brak jest podstaw prawnych do poprawienia przez zamawiającego błędu w obliczeniu ceny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera omyłki rachunkowe
w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu
ceny.
6) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Od rozstrzygnięcia protestu, w piśmie z dnia 01.10.2008 r. złożonym w dniu
03.10.2008 r. w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopię odwołania Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w dniu 02.10.2008 r., za pomocą faksu. W odwołaniu tym Odwołujący
podtrzymał podniesione w proteście zarzuty i argumentację.

Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
„1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu;
3. powtórzenie czynności oceny ofert w odniesieniu do oferty Odwołującego co jest
równoznaczne z utrzymaniem czynności odrzucenia i/lub odrzucenia w odniesieniu do
pozostałych Wykonawców;
4. uznanie, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący,
5. zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne z Odwołującym”.

Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.

1. Rozpatrując zarzut odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w wyniku uznania przez Zamawiającego, iż oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny wskutek nieprawidłowo obliczonej kwoty podatku VAT,
skład orzekający Izby uznał zarzut Odwołującego za zasadny, z następujących powodów:

W złożonej ofercie, w pkt 3 ppkt 8 wypełnionego formularza ofertowego Odwołujący podał
kwotę podatku VAT w nieprawidłowej wysokości, tj. 676.207,10 PLN, podczas, gdy kwota
podatku wyliczona od podanej w ofercie ceny netto 3.073.668,72 PLN, przy zastosowaniu
22% stawki podatku, wynosi 676.207,12 PLN. Odwołujący podał jednocześnie cenę brutto
oferty: 3.749.875,82 PLN, tj. o 2 grosze niższą niż kwota stanowiąca sumę podanej w ofercie

ceny netto i kwoty podatku VAT prawidłowo obliczonej. W ocenie składu orzekającego
powyższa różnica stanowi omyłkę rachunkową przy obliczaniu ceny a nie błąd w jej
obliczeniu.
W § 13 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, zawarto zapis
wskazujący wprost na ryczałtowy charakter wynagrodzenia:
„1. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz wybraną w trybie przetargu ofertą Wykonawcy jest
wynagrodzenie ryczałtowe, niezmienne do czasu zakończenia inwestycji.
2. Ustalone niezmienne wynagrodzenie Wykonawcy za całość zamówienia wyraża się na
kwotę: (…)”.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp, w przypadku oferty z ceną określoną za cały
przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że prawidłowo
podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Wobec powyższego,
w przypadku ceny ryczałtowej Zamawiający nie dokonuje poprawek w cenie ofert, przyjąć
bowiem należy za prawidłową, podaną w ofercie, cenę ryczałtową, przez którą należy
rozumieć cenę uwzględniającą podatek VAT, tj. cenę brutto zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn.zm.).

2. W SIWZ w pkt 8 „Warunki udziału w postępowaniu wraz z oceną spełniania
warunków oraz dokumentami i oświadczeniami wymaganymi przez Zamawiającego w celu
potwierdzenia spełniania tych warunków” Zamawiający zawarł warunek „znajdowania się
przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia” (warunek-3). W celu potwierdzenia spełniania tego warunku, Zamawiający
zawarł wymóg załączenia do oferty informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada podstawowy rachunek
bankowy, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy w kwocie nie mniejszej niż 1.000.000 zł (…)”.
Zamawiający ustalił w toku badania i oceny ofert, że załączone do oferty
Odwołującego dokumenty wystawione przez Łącki Bank Spółdzielczy (zaświadczenie z dnia
21.08.2008 r.) oraz Bank PEKAO SA Oddział w Nowym Sączu (opinia z dnia 16.07.2008 r.)
nie potwierdzają spełniania tego warunku i uznał, iż Odwołującego należy wykluczyć
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie zastosował się do wymogu określonego w art. 26 ust. 3 Pzp, tj. nie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp
(potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu), gdyż, jak wyjaśnił na

rozprawie, w jego ocenie, wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów
dopuszczalne jest jednie w przypadku gdy złożone dokumenty zawierają błędy.
W świetle dokonanego ustalenia stanu faktycznego sprawy, skład orzekający Izby
uznał zasadność zarzutu Odwołującego, iż Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
w sytuacji braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, naruszył powołany przepis
(art. 26 ust. 3 Pzp).
Należy jednocześnie wskazać, iż z treści załączonego do protestu Odwołującego
zaświadczenia Łąckiego Banku Spółdzielczego z dnia 04.09.2008 r. wynika, że Odwołujący
spełnia wyżej wskazany warunek udziału w postępowaniu.
3. W wyniku ustalenia, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, której
cena jest niższa niż kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, Izba uznała za zasadny zarzut dokonania unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W świetle powyższego Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić