Sygn. akt: KIO 2224/13

WYROK
z dnia 2 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2013 r. przez
wykonawcę Krzysztofa M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-
PRO Krzysztof M., Pstrągi Gniewoty 6, 18-300 Zambrów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Rajgród, ul. Warszawska 32,
19-206 Rajgród,

przy udziale wykonawcy Aquatech Sp. z o.o., ul. Poznańska 148A, 18-400 Łom a,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Krzysztofa M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof M., Pstrągi Gniewoty 6, 18-300
Zambrów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof M.,
Pstrągi Gniewoty 6, 18-300 Zambrów, tytułem wpisu od odwołania,

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łom y.

Przewodniczący: …………………………

4

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Rajgród ul. Warszawska 32, 19-206 Rajgród, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na „Budowę przydomowych
oczyszczalni ścieków w gminie Rajgród” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Zamawiający dnia 13 września 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.

Dnia 17 września 2013 roku wykonawca Krzysztof M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „EMKAN-PRO”, Pstrągi, Gniewoty 6; 18-300 Zambrów (zwany dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
1. Błędne ustalenie stanu faktycznego.
2. Błędną ocenę dokumentów załączonych do oferty (raportu z badań typoszeregu
oczyszczalni MBOŚ wraz z aneksem), która stanowiła podstawę podjęcia zaskar enia
decyzji.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie decyzji w zakresie odrzucenia oferty odwołującego,
2) uznanie, i oferta spełnia wymagania formalne i materialno-prawne do
zakwalifikowania do przedmiotowego postępowania przetargowego,
3) merytorycznego rozpatrzenia oferty odwołującego, przy zało eniu, e nie występują
zarzucone przez zamawiającego przyczyny formalne.

Zamawiający dnia 17 września 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 19 września 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Aquatech sp. z o.o., ul. Poznańska 148 A; 18-400 Łom a.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zło one w pismach procesowych,
jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. 5

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołujący wskazał, e zamawiający w informacji o wynikach prowadzonego
postępowania stwierdził, i podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodność jej
treści z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uzasadnił,
e odwołujący, zobowiązany do uzupełnienia dokumentów, w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp,
w zakresie zaoferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków, nie uzupełnił dokumentów
w wyznaczonym terminie, tj. do godz. 10:00, dnia 10.09.2013 r. Ponadto w dokumentach,
które zostały uzupełnione, zdaniem zamawiającego brak jest dokumentu źródłowego,
w postaci raportu z badań wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanych przez laboratorium
notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN-EN 12566-3 + A1:2009 dla warunków
suchych oraz raportu z badań wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanych przez laboratorium
notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN-EN 12566-3 + A1:2009 dla warunków
mokrych.
Zdaniem zamawiającego, badanie wytrzymałości konstrukcyjnej, zostało wykonane przez
osobę prywatną, a więc niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem odwołującego,
jak wynika z dokumentacji przetargowej, zamawiający wymagał, aby badania oczyszczalni,
zostały wykonane zgodnie z normą PN-EN 12566-3 +A1:2009.
Załącznik C ww. normy stanowi, e w celu określenia wytrzymałości konstrukcji
oczyszczalni nale y zastosować jedną metodę lub więcej metod opisanych w załączniku C i
wymienionych w Tablicy C.1 metody określania wytrzymałości konstrukcji. Dla zbiorników
wykonanych z PE, określono trzy metody badań, opisane w punktach C.3, lub C. 4.4 lub C.6,
dla warunków suchych i dwie metody badań opisane w punktach C. 4.4 lub C.6, dla
warunków wilgotnych. Punkt C.4.4, normy PN EN 12566-3+A1:2009, określa własności
mechaniczne dla zbiorników oczyszczalni wykonanych z PE, wykorzystywane do obliczeń.

6

Załącznik ZA, do normy PN EN 12566-3+A1:2009, określa warunki dotyczące znakowania
CE małych oczyszczalni ścieków przeznaczonych do stosowania, podane w Tablicy ZA.1
i ma taki sam zakres jak Rozdział 1 niniejszej normy. W Tablicy ZA.1, w zakresie
wytrzymałości konstrukcyjnej oczyszczalni, warunkiem znakowania CE, jest
przeprowadzenie badań zgodnie z rozdziałem 6.2. normy PN EN 12566-3+A1:2009, zgodnie
z załącznikiem C tej normy, w zale ności od zastosowanego materiału oraz przedstawienie
przez jednostkę notyfikowaną pozytywnych wyników z przeprowadzonych badań. Z tablicy
ZA.3, załącznika ZA, normy PN EN 12566- 3+A1:2009, jasno wynika, e wstępne badanie
typu wykonane przez laboratorium notyfikowane, w odniesieniu do wytrzymałości konstrukcji
powinno zostać wykonane jako „badanie wytrzymałości konstrukcji lub sprawdzenie obliczeń
producenta oraz zgodności wyrobu z obliczeniami”.
W ocenie odwołującego, kluczowe znaczenie w przypadku niczym nieuzasadnionego
podwa ania przez zamawiającego wyniku raportu z badań typu oczyszczalni M-BOŚ ma
słowo lub. Badanie wytrzymałości konstrukcji oczyszczalni, dla warunków suchych oraz
wilgotnych, w przypadku zaproponowanych oczyszczalni M-BOŚ wykonane zostało przez
laboratorium notyfikowane nr 1023 (ITC w Zlinie), poprzez sprawdzenie obliczeń producenta
(in . dypl. Dermot O Brien) oraz zgodności wyrobu z przedstawionymi obliczeniami. Sposób
ten jest zgodny z normą PN-EN 12566-3 + A1:2009 , czyli wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w tym postępowaniu. Zamawiający, mylnie zinterpretował zapisy w raporcie
z badań nr 753500481/2011, uznając, e obliczenia wykonane przez producenta (in . dypl.
Dermot O Brien), zastępują badania, które wykonuje laboratorium notyfikowane. Jednostka
notyfikowana nr 1023, ITC w Zlinie wykonało badania wytrzymałości strukturalnej
oczyszczalni M-BOŚ, sprawdzając obliczenia producenta oraz potwierdziło zgodność wyrobu
z normą PN EN 12566- 3+A1:2009, zarówno dla warunków suchych jak wilgotnych (aneks nr
1 do raportu 753500481/2011).
W terminie, tj. do godz. 10.00. dnia 10.09.2013 r., wyznaczonym przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, odwołujący wskazał, e zło ył oryginał pełnomocnictwa oraz
aneks nr 1 do raportu z badań nr 753500481/2011, odnoszący się do wodoszczelności oraz
wytrzymałości konstrukcji, tak więc twierdzenie zamawiającego, o nie zło eniu uzupełnienia
dokumentów przez odwołującego, jest bezpodstawne.

Jako bezsporną między stronami uznać nale ało okoliczność, i odwołujący w terminie
wskazanym przez zamawiającego uzupełnił dokumenty, tj. do dnia 10 września 2013 roku do
godziny 10.00., co na rozprawie potwierdził zamawiający wskazując jednak e, e w
informacji powy szej chodziło mu o stwierdzenie, ze w wyznaczonym terminie odwołujący
nie przedło ył dokumentów potwierdzających, e oferowane urządzenia odpowiadają

7

wymaganiom określonym przez zamawiającego w sensie merytorycznym, a nie
technicznym.
Ponadto Izba wskazuje, e zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2013 roku, udzielił
odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz zmodyfikował treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W zakresie rozpoznawanego odwołania, decydujące znaczenie mają
odpowiedzi na pytanie 19 i 20 oraz modyfikacja s.i.w.z. w zakresie dodania pkt 6.8., cyt.
„Pytanie 19: Badanie efektywności zgodnie z normą PN EN 12566-3+A1:2009 musi być
wykonane przez laboratorium notyfikowane. Czy Zamawiający dopuszcza przedstawienie
raportu efektywności, wykonanego w momencie badania oczyszczalni przez laboratorium
akredytowane, które to laboratorium akredytowane ju po dokonaniu badania efektywności
zostało notyfikowanym? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza wyników badań przez
laboratorium akredytowane. Pytanie 20: Badania określone normą PN EN 12566-3+A 1:2009
muszą być (zgodnie z normą) wykonane przez laboratorium notyfikowane. Czy zamawiający
dopuszcza wykonanie badań określonych normą (wodoszczelności, wytrzymałości
konstrukcyjnej dla warunków suchych i dla warunków mokrych oraz efektywności
przez osobę prywatną lub a jedynie oczyszczania) laboratorium akredytowane,
potwierdzonych przez laboratorium notyfikowane? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza
wykonania wyników badań przez osobę prywatną lub laboratorium akredytowane(
potwierdzonych przez laboratorium notyfikowane).”.
Na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, e
została zmieniona treść s.i.w.z., poprzez dodanie pkt 6.8. w treści „W celu potwierdzenia, e
oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Zamawiający ąda dołączenia do oferty raportu badań typu wykonanych przez Notyfikowane
Laboratorium, potwierdzających zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009, obejmujących
całą oczyszczalnię.”.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba stwierdziła, e zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba wskazuje bowiem na formalizm postępowania, jaki obowiązuje w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Formalizm, który nakłada na strony obowiązek
respektowania dokumentów sporządzonych przez zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w toku procedury od
ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia do dnia
składania ofert, zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak te
udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. Wskazać nale y, e treść udzielonych
odpowiedzi w równym stopniu wią e wykonawców, jak treść modyfikowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym ka dy wykonawca zobowiązany
jest, przy sporządzaniu swojej oferty, wziąć pod uwagę odpowiedzi na pytania wykonawców 8

jakich udzielił zamawiający. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odpowiadając na
pytania Nr 19 i 20 wskazał, jakiego typu dokumenty będzie honorował w celu potwierdzenia,
e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Odpowiedzi powy sze, w ocenie Izby doprecyzowywały modyfikację s.i.w.z. dotyczącą
wprowadzenia nowego punktu do s.i.w.z., a mianowicie punktu 6.8. W powy szym zakresie
treść s.i.w.z. nie budziła zastrze eń adnego z wykonawców, w tym odwołującego.
W ocenie Izby odwołujący, na etapie po ogłoszeniu wyników przetargu niezasadnie
podnosi zarzuty do czynności zamawiającego, które de facto odnoszą się do treści s.i.w.z.
Zarzuty odwołującego dotyczą bowiem sposobu interpretacji punktu 6.8 s.i.w.z., co na
obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Wskazać bowiem nale y, e
postanowienia s.i.w.z., które prawomocnie się ostały i wiązały wszystkich potencjalnych
wykonawców w postępowaniu, nie mogą być następnie, na etapie oceny ofert zmieniane czy
dointerpretowywane. Okoliczność taka jest niedopuszczalna z uwagi na brzmienie przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - podstawowej zasady – dotyczącej uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, albowiem zaistniała być mo e sytuacja, w której inni (nie biorący
udział w przedmiotowym postępowaniu) wykonawcy, biorąc pod uwagę treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami nie zło yli swoich
ofert, wiedząc jakie są wymagania zamawiającego donośnie oferowanych urządzeń, tj. czy
odpowiadają one wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Tym samym biorąc pod uwagę fakt, i przedmiotowa treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie została, przez adnego z wykonawców zaskar ona, zarzuty odwołującego
uznać nale ało za spóźnione, a tym samym za niezasadne.
Nadto Izba wskazuje, e uwzględnienie przedmiotowego odwołania wiązałoby się bowiem
z wprowadzeniem zmian, co do rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które to zmiany preferowałyby jednego z wykonawców, który zło ył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, tj. odwołującego, czego w ocenie Izby nie sposób
zaakceptować.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

9

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

10