Sygn. akt: KIO 2964/13

WYROK
z dnia 13 stycznia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez wykonawcę Voxel
S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie,
ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin

orzeka:

1.oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obcią a wykonawcę Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie,
ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków tytułem
wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………..………

2

Sygn. akt: KIO 2964/13
Uzasadnienie

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
radiofarmaceutyków – 2 zadania dla Pracowni PET Zakładu Radiologii i Medycyny
Nuklearnej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2013 r., nr 2013/S 224-389534.
W dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający opublikował na swej stronie internetowej
„Odpowiedzi na zapytania wraz ze zmianą terminu składania ofert”.
W dniu 23 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 grudnia
2013 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
zmianie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w odniesieniu do Zadania nr 1 – Substancja 18F FDG
(fluorodeoxyglukoza), wskutek czego opis ten po dokonanej zmianie narusza przepisy
ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu realizacji zamówienia w sposób,
który narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wskutek daleko idącego oraz nieuzasadnionego potrzebami
zamawiającego zawę enia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia w
sposób opisany przez zamawiającego
b) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób istotnie
utrudniający uczciwą konkurencję, co nie jest podyktowane obiektywnymi potrzebami
zamawiającego
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu, aby
zmienił opis sposobu realizacji dostaw, zamieszczony w punkcie 1.2 Zadanie nr 1 podpunkt
b) SIWZ z poni szego:
„Aktywność radiofarmaceutyku, wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być
zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch
dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak ni jeden
raz w miesiącu."
na następujący:

3

„Wskazane jest, by aktywność radiofarmaceutyku, określona przez Odbiorcę na zamówieniu,
była zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w
dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00."
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., i w dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający
dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
odnoszącego się do zasad realizacji dostaw. W porównaniu z uprzednim brzmieniem
kwestionowanego przez odwołującego postanowienia, zamawiający ograniczył mo liwość
realizowania dostaw farmaceutyku do jednej dostawy w ciągu dnia w jednej fiolce.
Dopuszczona została co prawda mo liwość dostawy dwukrotnie w ciągu dnia, a więc w
dwóch fiolkach, leczy jedynie raz w miesiącu. Przed zmianą tego postanowienia,
zamawiający dopuszczał mo liwość realizacji ka dego dziennego zamówienia bez
ograniczenia liczby fiolek. Zmieniony przez zamawiającego sposób realizacji dostaw
zamawianego farmaceutyku w istotny sposób ogranicza mo liwość zło enia oferty
większości wykonawców w Polsce oraz uniemo liwia zło enie zamówienia jakiemukolwiek
wykonawcy zagranicznemu. Stosownie do postanowień SIWZ dla zadania nr 1 (Substancja
18F FDG - fluorodeoxyglukoza) dzienna dostawa, zgodnie z zamówieniem zamawiającego,
ma być przeznaczona dla pacjentów w liczbie od 5 do 14, a okres podawania substancji
określono na co 40 minut. Termin wa ności większości substancji tego typu obecnych na
rynku nie przekracza 10 godzin. Oznacza to, i zamówienie mo e być realizowane jedynie
przez wykonawców, którzy oferują przedmiot zamówienia wyprodukowany w niewielkiej
odległości od siedziby zamawiającego.
Nadto dodał, i pierwotne brzmienie zakwestionowanego postanowienia dopuszczało
mo liwość realizacji dostaw dwukrotnie w ciągu dnia. W takim przypadku mo liwa byłaby
realizacja dostaw przez większość wykonawców w Polsce. Zmiana dokonana przez
zamawiającego w aden sposób nie odpowiada na jego obiektywne potrzeby. Dla
zamawiającego nie ma bowiem ró nicy, czy zamówienie w ciągu dnia dotrze w jednej, czy
te w dwóch fiolkach, a więc w jednym, czy w dwóch transportach. Zatem opis sposobu
dostawy, który wyklucza z postępowania większość wykonawców, a przy tym nie odpowiada
na obiektywne zapotrzebowanie po stronie zamawiającego, uznać nale y za naruszający
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający
konkurencję pomiędzy zainteresowanymi wykonawcami.
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2014 r. zło ył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.

4

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak równie biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została
wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one
odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, i zamawiający w rozdziale I SIWZ „Informacje o Zamawiającym i
przedmiocie zamówienia”, pkt 2 „Przedmiot Zamówienia”, Zadanie nr 1 „Substancja 18F
FDG (fluorodeoxyglukoza) do wykonania badań u 1000 pacjentów” w punkcie dotyczącym
zasad realizacji dostawy ppkt b) podał „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiany
radiofarmaceutyk do siedziby Zamawiającego najpóźniej do godziny 8:15 rano wskazanego
dnia. Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach tego samego dnia:
w godz. 8:15 i 12:00.”.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2013 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie
rozdziału I, pkt 2, ppkt b), zamieszczając postanowienie „Aktywność radiofarmaceutyku,
wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być zawarta w jednej dostawie (1 fiolce).
Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego
dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak ni jeden raz w miesiącu.”.
Odwołujący zakwestionował powy szą modyfikację.
Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w
sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi bowiem wyraz jednej z
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. określonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, określając tym samym cel jaki zamierza osiągnąć.
Szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest bowiem jego obowiązkiem i jednocześnie
uprawnieniem. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, powinien więc uwzględnić nie
tylko charakterystykę nabywanego produktu ale tak e warunki realizacji umowy, w tym m.in.
5

sposób jego dostawy. Jest to o tyle istotne, e dopiero przy takim opisie przedmiotu
zamówienia wykonawca będzie mógł ocenić ryzyko przystąpienia do realizacji takiego
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia
wskazał sposób w jaki dostawy będą realizowane, a mianowicie „Dopuszcza się mo liwość
realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00,
nie częściej jednak ni jeden raz w miesiącu.”. Powy sze postanowienie zakwestionował
odwołujący, ądając zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie, powrotu do pierwotnego
postanowienia SIWZ, które dopuszczało mo liwość realizacji zamówienia w dwóch
dostawach i nie ograniczało takiej dostawy do jednego dnia w miesiącu.
Niemniej jednak podkreślić nale y, e określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, w tym sposobu jego realizacji nale y do zamawiającego, który jest
gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonego produktu. Realizacja
zamówienia ma więc odpowiadać jego potrzebom.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający niewątpliwie wykazał, i kwestionowany
wymóg co do sposobu dostawy radiofarmaceutyku jest podyktowany przede wszystkim
dobrem i potrzebami pacjentów oraz personelu Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej.
Pacjent – jak podnosił zamawiający - umawiany jest bowiem na konkretną godzinę, a
przedłu ające się oczekiwanie na badanie mo e spowodować wzrost poziomu glukozy i w
konsekwencji ograniczyć mo liwość przeprowadzenia takiego badania. Równie istotna jest
organizacja pracy Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej, a przede wszystkim czas pracy
personelu zaanga owanego do badań PET, który w chwili obecnej pozostaje w wymiarze 5
godzin. Pracownicy ci zatrudnieni są bowiem tak e na etatach nauczycieli akademickich, co
nakłada na nich dodatkowo obowiązki dydaktyczne i uniemo liwia pozostawanie w
dyspozycji zakładu w czasie przekraczającym ten podstawowy wymiar czasu pracy, tj. 5
godzin. Nadto realizacja zamówienia przez jedną dostawę daje zamawiającemu mo liwość
zbiorczego oszacowania przysyłanej całkowitej aktywności i ewentualną zamianę liczby
pacjentów w sytuacji badań „cito” lub zmianie zaplanowanej uprzednio dawki
radiofarmaceutyku w razie zaistnienia takiej konieczności, np. w sytuacji zmiany masy ciała
pacjenta od chwili wpłynięcia skierowania do dnia wykonania badania. Z tego względu
zamawiający ju w chwili dostawy radiofarmaceutyku musi znać i posiadać całkowitą jego
aktywność, gdy daje mu to mo liwość rozdysponowania dostarczonego radiofarmaceutyku
na określoną ilość pacjentów i to w czasie, który jest na jego aktywność przewidziany.
Realizacja zamówienia w dwóch dostawach, a nie w jednej – jak tego oczekuje zamawiający
– nara a tak e personel zaanga owany do tego typu badań na dodatkowe
napromieniowanie. Zakład Radiologii i Medycyny Nuklearnej jest zakładem o pełnym profilu
badań, w tym badań nuklearnych wobec tego wymogu dotyczącego kwestionowanego
postanowienia nie mo na oceniać przez pryzmat wymogu określonego przez innych
6

zamawiających ten radiofarmaceutyk (Chorzowskie Centrum Onkologii SP ZOZ im dr E.
Hankego, Szpital Uniwersytecki w Krakowie i Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu).
Dwa pierwsze ośrodki znajdują się bowiem w bardzo bliskiej odległości od siedziby
odwołującego (zakładu produkującego ów radiofarmaceutyk), natomiast w trzecim poza
badaniami onkologicznymi inne badania nie są przeprowadzane.
Przedstawiona przez zamawiającego argumentacja świadczy o tym, e wymagania
co do kwestionowanych w odwołaniu wymogów dotyczących sposobu realizacji zamówienia
nie zmierzały do utrudnienia uczciwej konkurencji, ale dostawy radiofarmaceutyku w ilości
oraz w sposób w jak największym stopniu odpowiadających potrzebom prowadzonej przez
niego działalności diagnostycznej. Taki opis przedmiotu zamówienia (jego realizacji) jest
podyktowany jego uzasadnionymi potrzebami, a nie chęcią faworyzowania konkretnego
przedsiębiorcy i dyskryminowania innych. Natomiast odwołujący nie mo e skutecznie w ten
opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązanie powinien dopuścić.
Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać
własne potrzeby. Dlatego tez Izba uznała, i zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty zło one przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.

7

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………..………

8