Sygn. akt: KIO 1887/10
WYROK
z dnia 15 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 września 2010 r. przez Mostostal Warszawa S.A., 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Leczenia Oparzeń, 41-100 Siemianowice Śląskie, Jana Pawła II 2,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
"Skobud" Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjnych Wodpol Sp. z o.o., ul. Kazimierza
Tetmajera 89B, 34-300 śywiec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul.
11A na rzecz Oparzeń, Konstruktorska Centrum Leczenia 41-100
Siemianowice Śląskie, Jana Pawła II 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1887/10
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centrum Leczenia Oparzeń w Siemianowicach Śląskich, zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowę obiektu szpitalnego.
Odwołujący – Mostostal Warszawa S.A., wniósł dnia 1 września 2010 r. odwołanie od
czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum spółek, w skład którego wchodzą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o. i Zakład Robót Inżynieryjnych
Wodpol sp. z o.o. oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty, odrzucenia oferty
odwołującego i nakazanie dokonania powtórnej oceny i badania ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona z powodu nie
ujęcia wyceny 2 sztuk zegarów ściennych wraz z montażem oraz fakt, że oferta
odwołującego nie zawiera kosztorysów: - instalacja kanalizacji segmentu AED; - instalacja
wentylacji klimatyzacji agregat”.
Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego wynagrodzenie w niniejszym
postępowaniu nie ma charakteru kosztorysowego, lecz ryczałtowy. W jego ocenie
potwierdzają to postanowienia wzoru umowy stanowiącego zał. nr 8 do siwz, gdzie w § 5 ust.
2 określono, że „wynagrodzenie obejmuje całość kosztów robót budowlanych i prac oraz
wszystkich innych wydatków niezbędnych do zrealizowania Przedmiotu Umowy na
warunkach określonych umową. Wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem
niezmiennym, poza przypadkiem określonym w ust. 3” tj. dotyczącym zmiany podatku VAT.
Odwołujący zwrócił także uwagę na § 6 wzoru umowy określający sposób rozliczenia
wynagrodzenia za wykonanie umowy tj. potwierdzonymi fakturami przejściowymi –
wystawianymi w oparciu o harmonogram rzeczowo – finansowy wykonania elementów
określonych w wypełnionym druku „Oferta” oraz fakturą końcową wystawioną – po
zakończeniu i odebraniu przedmiotu umowy – na podstawie protokołu odbioru końcowego
przedmiotu umowy oraz harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Z powyższego odwołujący wnioskuje, że rozliczenie będzie dokonywane w oparciu o
harmonogram, który nie jest ilościowy i nie można uznać, by w tym przypadku ustalanie
wynagrodzenia – jak ma to miejsce przy typowym wynagrodzeniu kosztorysowym –
odbywało się na podstawie powykonawczego obmiaru. W tym świetle odwołujący uznaje za
nie mające znaczenia użycie w § 5 ust. 1 wzoru umowy pojęcia „wynagrodzenia
kosztorysowego” czy wskazanie w R. 12 siwz, że „wykonawca ma przestawić w ofercie cenę
kosztorysową”. Skoro intencją zamawiającego było objęcie wynagrodzeniem całości robót, to
kwota ta obejmuje z góry ustaloną wartość, która nie podlega zmianie, a tym samym
odpowiada definicji wynagrodzenia ryczałtowego określonej w art. 632 kc. W świetle
powyższego odwołujący stwierdził, że zgodnie z oświadczeniem w formularzu ofertowym:
„cena uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia”, co oznacza, że cena konsumuje
pełny zakres prac objętych przedmiotem zamówienia i nie będzie ulegała zmianie.
Odwołujący wskazał również na opis przedmiotu zamówienia w R. 3 pkt 3.1. siwz, że
„szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót” oraz R. 12 siwz (opis sposobu
obliczenia ceny) ze stwierdzeniem, że wykonawca ma przedstawić cenę oferty jedynie „przy
uwzględnieniu wymagań i zapisów specyfikacji oraz załączników, w szczególności projektów,
STWiOR, przedmiarów oraz doświadczenia zawodowego”, przy czym „cena podana w
ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia”, które to postanowienia mają wskazywać na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia. W świetle zapisów siwz, zdaniem odwołującego, przedmiar nie stanowi
opisu przedmiotu zamówienia, a jego rola ogranicza się do sfery ściśle poglądowej. Z tego
względu, wszelkie braki dotyczące kosztorysów uproszczonych, które również mają
charakter pomocniczy, nie uzasadniają odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do kwestii braku wyceny zegarów z montażem, odwołujący wskazał, że ujął tę
wycenę w ofercie w kosztorysie na wyposażenie w okładzinach ścian w pozycji nr 35 „Panele
ścienne wykonane ze stali nierdzewnej (stal chromowo-niklowa materiał EN 1,4301)
licowane szkłem hartowanym, panele łączone hermetyczną uszczelką kauczukową, szer.
połączenia ok. 6 mm, panele montowane do konstrukcji ściennej w sposób umożliwiający
demontaż poszczególnych paneli w celu dotarcia do instalacji wewnętrznych” Odwołujący
zauważył, że zamawiający nie wskazywał, gdzie należy ująć wycenę zegarów, podał jedynie,
że wycena ma być dokonana wg własnej kalkulacji.
Odnośnie zarzutu braku kosztorysów dotyczących instalacji odwołujący wskazał, że w
świetle ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, dołączane do ofert kosztorysy mają
charakter jedynie poglądowy i ewentualne uchybienia w ich sporządzaniu lub ich nie
dołączenie nie mogą mieć wpływu na ważność oferty stanowiąc jedynie nie mającą istotnego
znaczenia niezgodność formalną oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu
oferty wskazał, że w odpowiedzi na pytanie: „W pełnym zestawieniu wyposażenia ujęty jest
zegar ścienny wbudowany (Z) z zaznaczeniem „Etap 1 – ujęto w technologii sal
operacyjnych”, jednakże w przedmiarze „Wyposażenie technologiczne – sale operacyjne i
zabiegowe” zegary nie są ujęte. Jeśli należy ująć zegary, proszę o podanie podstaw
wyceny.”, odpowiedział: „Należy ująć 2 zegary ścienne do wbudowania w salach
operacyjnych wg kalkulacji własnej wraz z montażem.” Zamawiający wskazał, że udzielona
odpowiedź obligowała do wyceny zegarów wraz z montażem. Stwierdził ponadto, że oferta
odwołującego nie zawiera kosztorysów: - instalacja kanalizacji Segmentu AED, instalacja
wentylacji klimatyzacji agregat.
Zamawiający zauważył, że w niniejszym postępowaniu przetargowym cena ofertowa jest
ceną kosztorysową i ma zawierać wszystkie przewidziane koszty wyliczone na podstawie
załączonych przedmiarów, zapisów specyfikacji oraz wyjaśnień dokonanych w
odpowiedziach na zadane pytania. Wobec braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, zamawiający postanowił odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy uznając, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentację postępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 10 siwz – Opis sposobu przygotowania oferty,
oferta powinna zawierać kosztorys ofertowy i wypełniony harmonogram rzeczowo-finansowy
(pkt 10.1.9 tiret 2 i 3). Ponadto w Rozdziale 12 siwz – Opis sposobu obliczenia ceny
wskazano, że wykonawca musi przedstawić w ofercie cenę kosztorysową, przy
uwzględnieniu wymagań i zapisów specyfikacji oraz załączników, w szczególności projektów,
STWiOR, przedmiarów oraz doświadczenia zawodowego. We wzorze umowy w § 5 zawarto
stwierdzenie, że wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym za
wykonanie przedmiotu umowy i wynagrodzenie to obejmuje całość kosztów robót
budowlanych i prac oraz wszystkich innych wydatków niezbędnych do zrealizowania
przedmiotu umowy, a wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem niezmiennym poza
przypadkiem dotyczącym zmiany stawki podatku VAT.
Podstawą uzasadnienia zarzutu odwołania jest teza sformułowana przez odwołującego, iż
wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu nie ma charakteru kosztorysowego, lecz
ryczałtowy, na co mają wskazywać postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia, sposobu obliczenia ceny, zasady rozliczania wynagrodzenia oraz niezmienność
zaoferowanej ceny stanowiącej wynagrodzenie wykonawcy, w powiązaniu z definicją
wynagrodzenia ryczałtowego określoną w art. 632 kodeksu cywilnego.
Oceniając powołane zapisy siwz Izba, biorąc pod uwagę ich dosłowne brzmienie zgodnie z
regułami wykładni językowej, jako przeprowadzanej przy analizie tekstów prawnych w
pierwszej kolejności, stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie nie ma podstaw do
przypisywania używanemu konsekwentnie w specyfikacji określeniu wynagrodzenia
kosztorysowego, odmiennego znaczenia poprzez przyjęcie w jego miejsce pojęcia
wynagrodzenia ryczałtowego. Należy zauważyć przy tym, że dla stron postępowania było
oczywiste, iż oferta ma zawierać kosztorysy zgodnie z opracowanymi przedmiarami robót, a
wykonawcy, w tym również odwołujący, kosztorysy takie złożyli. Kosztorys ofertowy
stanowiąc element oferty stanowi podstawę oceny prawidłowości obliczenia ceny ofertowej.
Fakt, iż cena ta, oparta na kosztorysie, została uznana jako ostateczne wynagrodzenie
wykonawcy, nie odbiera jej przymiotu ceny kosztorysowej. Stwierdzić należy, że określenie
charakteru ceny jest wynikiem decyzji zamawiającego podjętej na etapie sporządzania
specyfikacji, a decyzja ta nie została w toku postępowania zakwestionowana, lecz
dodatkowo potwierdzona w odpowiedziach udzielonych na pytania (odpowiedź na pytanie 18
z dnia 27.04.2010 r., gdzie stwierdzono m.in. : „Ustalone treścią § 5 ust. 1 projektu umowy
oraz rozdziału 12 wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym”. Izba nie podziela
stanowiska odwołującego o jedynie poglądowym i pomocniczym charakterze kosztorysów w
niniejszym postępowaniu zauważając, że realnym skutkiem przyjęcia takiego stanowiska
byłaby konieczność uznania za zgodne z postanowieniami siwz, złożenie oferty zawierającej
wyłącznie formularz ofertowy ze wskazaną ceną oferty.
Konsekwencją dokonanego ustalenia, wobec niespornej okoliczności i przyznanego przez
odwołującego braku w ofercie kosztorysów: - instalacja kanalizacji Segmentu AED, instalacja
wentylacji klimatyzacji agregat, Izba uznaje zasadność dokonanej przez zamawiającego
czynności odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy, jako oferty niezgodnej z treścią
specyfikacji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………