929_12

Sygn. akt: KIO 929/12

WYROK
z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawcę Vendi
Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Warszawska 41, 11-500
Giżycko,

przy udziale wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Vendi Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Vendi Servis Sp. z o.o.,
Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 929/12

UZASADNIENIE

Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Giżycku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usługa żywienia pacjentów szpitala SP ZOZ w Giżycku".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 47-077425.

Odwołujący - Vendi Servis Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ASPEN RES Sp. z o.o. (dalej
„ASPEN"), prowadzeniu negocjacji dotyczących ceny z firmą ASPEN, zmianie treści oferty
firmy ASPEN, zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie ASPEN,
zaniechaniu wezwania firmy ZPHU WAGAMO Grzegorz Sieroński (dalej „WAGAMO") do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
w razie ich nie uzupełnienia zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania,
zaniechaniu odrzucenia oferty firmy WAGAMO.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy poprzez nieuprawnione wezwanie do wyjaśnień dotyczących treści oferty ASPEN,
pomimo że oferta ta nie zawiera niejasności, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy poprzez
prowadzenie z firmą ASPEN negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmianę jej
treści, art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w ofercie ASPEN, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie za najkorzystniejszą
ofertę firmy ASPEN, która w świetle kryteriów oceny ofert oraz konieczności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych nie jest ofertą najkorzystniejszą, art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez WAGAMO warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia
OC i posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO ze względu na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania oferty
WAGAMO za odrzuconą ze względu na podleganie tego wykonawcy wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
WAGAMO, pomimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO, pomimo, że wykowana nie wniósł
wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny ofert,
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem: poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie ASPEN, wezwania WAGAMO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w razie ich nieuzupełnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania, wykluczenia wykonawcy WAGAMO z
postępowania ze względu na zaniechanie wniesienia wadium, odrzucenia oferty WAGAMO
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu, - wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W rozdziale XII SIWZ (str. 16) Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty w
następujący sposób:
1. Wykonawca, w Formularzu ofertowym określi stawki netto i brutto dziennego
wyżywienia 1 pacjenta (oraz dziecka kuchni mlecznej) wraz z wartością podatku VAT.
2. Stawka dzienna (osobodnia) musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia w tym między innymi koszty utworzenia rezerwy posiłków i koszty sporządzania
posiłków wynikających z tradycji świąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy.
3. Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, w zaokrągleniu z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT.
4. Wykonawca obliczy miesięczną wartość zamówienia poprzez pomnożenie stawki
dziennej przez szacunkową miesięczną ilość osobodni.
5. Wykonawca obliczy trzyletnią wartość zamówienia poprzez pomnożenie miesięcznej
ceny usługi razy 36 miesięcy (netto, brutto i podatek VAT). Trzyletnia wartość usługi brutto
stanowić będzie cenę oferty.
Informacje te zostały powtórzone w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ).
Do obliczeń należało przyjąć: 30 dni w miesiącu 180 osobodni na oddziałach szpitalnych
dla kuchni mlecznej ( obliczenie wartości za 1 dzień - według formularza nr 3).
Wykonawcy zobowiązani zostali więc do podania w kolejnych kolumnach tabeli:
- stawki dziennego wyżywienia jednego pacjenta (netto i brutto),
- stawki miesięcznego wyżywienia 180 pacjentów przy uwzględnieniu, że miesiąc ma
30 dni (netto i brutto),
- stawki za żywienie w okresie 3 lat (brutto i netto), Odpowiednio z rozbiciem na
kuchnię mleczną i oddziały pozostałe.
Wykonawca ASPEN zaoferował w swojej ofercie stawkę dzienną pacjenta w wysokości
2610,00 zł netto, 2818,80 zł brutto. Odwołujący podniósł, że obliczenia wartości w kolejnych

kolumnach, dotyczących stawki za jeden miesiąc żywienia wszystkich pacjentów oraz stawki
za pełny okres świadczenia usługi nie odpowiadają sposobowi obliczenia ceny podanemu
Zamawiającego. Do obliczenia ceny miesięcznej wykonawca winien pomnożyć cenę
jednostkową osobodnia przez liczbę pacjentów (180) a następnie przez liczbę dni w
miesiącu (30). Odwołujący argumentował, że Wykonawca ASPEN pominął w obliczeniach
ceny miesięcznej konieczność pomnożenia ceny jednostkowej osobodnia przez liczbę
żywionych pacjentów. Cena miesięczna netto i brutto została zaniżona 180-krotnie w
stosunku do prawidłowej kalkulacji. W konsekwencji zaniżona 180-krotnie jest również cena
za 3-letni okres wykonywania usługi.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający będąc w posiadaniu wszystkich danych niezbędnych
do prawidłowego obliczenia ceny oferty, powinien uznać powyższą niezgodność za
oczywistą omyłkę rachunkową i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2
ustawy oraz uwzględnić konsekwencje rachunkowe poprawionych omyłek. W przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego oferta firmy ASPEN winna zostać sklasyfikowana na
ostatnim miejscu, jest bowiem najdroższą ze wszystkich ofert.

Zamawiający w dniu 23.04.2012 r. skierował do wykonawcy ASPEN wezwanie do złożenia
wyjaśnień, w którym zażądał udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny wyżywienia jednego
pacjenta w okresie jednego dnia. W ocenie Odwołującego treść pisma Zamawiającego nosi
znamiona negocjacji treści oferty. Zamawiający zadał pytanie, czy cena za jeden dzień
wyżywienia pacjenta została przemnożona przez ilość żywionych dziennie pacjentów. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca ASPEN uzyskał możliwość zmiany treści
swojej oferty i wpływu na jej klasyfikację pod względem kryterium ceny. Mógł bowiem
potwierdzić, że ceny przez niego podane są zgodnie z wymaganiami SIWZ lecz mógł też
złożyć oświadczenie odmiennej treści, wskazując, że zaoferowane ceny jednostkowe
wyżywienia jednego pacjenta za jeden dzień zostały przemnożone np. przez dzienną liczbę
pacjentów. Odwołujący wprost stwierdził, że z danej przez Zamawiającego możliwości
ASPEN skorzystał, składając w dniu 24.04.2012 r. oświadczenie, w którym informuje, że
cena jednostkowa wyżywienia jednego pacjenta jest w istocie ceną za żywienie 180
pacjentów.
Zdaniem Odwołującego działanie takie stanowi rażące nadużycie dyspozycji art. 87 ust. 1
ustawy. Zamawiający nie tylko bezzasadnie wezwał ASPEN do udzielenia wyjaśnień, oferta
ta nie zawiera bowiem niejasności, lecz też także prowadził z firmą ASPEN negocjacje
dotyczące treści złożonej oferty. Wykonawca ten uzyskał możliwość wpływu na klasyfikację
swojej oferty po upływie terminu składania ofert. Złożenie przez ASPEN oświadczenia
dotyczącego dodatkowych składników ceny jednostkowej osobodnia bezsprzecznie stanowi
zmianę treści oferty, niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy.

Zamawiający po uzyskaniu oświadczenia firmy ASPEN nie dokonał żadnych poprawek w
ofercie firmy ASPEN.
Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty wyłącznie do firmy
ASPEN. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę ASPEN bardzo wysokiej
stawki dziennej wyżywienia jednego pacjenta nie może zostać sklasyfikowane ani jako
oczywista omyłka rachunkowa ani tym bardziej jako inna omyłka polegająca na niezgodności
oferty z SIWZ. Nie może też być mowy w takim wypadku o uprawnieniu do wzywania do
wyjaśnień w zakresie wysokości tej stawki. W omawianym przypadku mamy do czynienia
jedynie z oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jednak omyłki te występują w kolumnach
dotyczących ceny miesięcznej i za 3 lata wykonywania zamówienia. Zamawiający winien tę
omyłkę poprawić poprzez zastosowanie sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ.

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył następujących kodów CPV: 55320000-9 -
usługi podawania posiłków, 55521100-9 - usługi rozwożenia posiłków, 55521200-0 - usługi
dowożenia posiłków. W ramach wykonywania usługi wykonawca zobowiązany będzie m.in.
do przygotowywania całodziennych posiłków dla pacjentów dorosłych, noworodków,
niemowląt i małych dzieci z uwzględnieniem diet zlecanych przez lekarzy, z artykułów
spożywczych przez siebie zakupionych. (§ 1 ust. 2 lit. a projektu umowy).
Wykonawca świadczyć będzie więc dla Zamawiającego usługę gastronomiczną w oparciu o
art. spożywcze przez siebie (wykonawcę) zakupione. Zgodnie z obowiązującymi przepisami
usługi takie opodatkowane są wg stawki VAT 8%. Regulacja w tym zakresie zawarta została
między innymi w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z § 7 ust. 1
pkt 1 stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla
towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W załączniku tym w
pozycji 7, jako opodatkowane stawką podatku 8% zostały wymienione usługi związane z
wyżywieniem. Odwołujący podniósł, że Wykonawca WAGAMO zastosował w swojej ofercie
nieprawidłowe stawki VAT na niektóre usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia
(str. 3 oferty WAGAMO), np. na przygotowywane mieszanki mleczne Bebiko, Nan, glukozę i
inne. Błąd wykonawcy polegał na zastosowaniu stawki podstawowej 23% zamiast obniżonej
8%. Przyczyną zaistnienia błędu w obliczeniu ceny było najprawdopodobniej zaoferowanie
przez wykonawcę stawek VATu takich jak obowiązują przy zakupie produktów do
wytworzenia mieszanek zamiast stawki, jaka winna być stosowane przy świadczeniu usługi
żywienia pacjentów. Przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest jednak działalność
handlowa polegająca na odsprzedaży surowców do produkcji posiłków, w związku z czym
oferta firmy WAGAMO zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny.

Zamawiający wymagał m.in. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania
jednej usługi polegającej na żywieniu zbiorowym co najmniej 100 osób dziennie. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć Wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. - wg. wzoru załącznik nr 5 do SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca WAGAMO zaniechał złożenia wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług. Do oferty dołączono
kserokopie faktur (str. 6 i 7 oferty), które nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem
przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Faktura w żadnym swoim elemencie nie
potwierdza należytego wykonania usług, a tylko dokonanie sprzedaży.

Kolejnym warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż: 800 000 złotych. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku
inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W ofercie firmy WAGAMO została złożona polisa OC obejmująca ubezpieczenie w zakresie
działalności określonej kodem PKD 47.11 -„sprzedaż detaliczna prowadzona w
niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych".
Odwołujący podniósł, że ubezpieczenie takie nie obejmuje działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa żywienia
pacjentów szpitala polegająca przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków (catering).
Działalność taką opisuje kod PKD 56.21.Z - „Przygotowywanie i dostarczanie żywności dla
odbiorców zewnętrznych (katering)". Odwołujący zauważył, że według informacji dostępnych
w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wykonawca WAGAMO w
ogóle nie prowadzi tego typu działalności, w związku z czym jej polisa OC tym bardziej nie
jest związana z przedmiotem zamówienia.

W ocenie Odwołującego w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty firmy WAGAMO
Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz posiadania polisy OC. W razie nieuzupełnienia dokumentów wykonawca
ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą.

Ponadto Odwołujący zarzucił, że Wykonawca WAGAMO nie wniósł wadium w formie
umożliwiającej Zamawiającemu jego wypłatę. Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
została złożona w formie kserokopii, natomiast zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII
SIWZ do oferty miał być dołączony oryginał gwarancji.

Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca
Aspen Res sp. z o.o. Izba uznała przystąpienie za skuteczne.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ ceną realizacji zamówienia była kwota brutto za 3 lata
świadczenia usługi żywienia 180 pacjentów. Bezspornym pomiędzy stronami był fakt, że
Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o ostatnią pozycję tabeli łączna cena brutto,
która obejmowała wartość usługi żywienia 180 pacjentów przez okres 3 lat. Wykonawca
ASPEN Res sp. z o.o. określił tę kwotę i cena w tym zakresie nie była wyjaśniana ani
zmieniana. Omyłka dotyczyła elementów składowych ceny i nie miała znaczenia dla
ustalenia obliczenia ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zapytał
Wykonawcę, czy podana przez niego w pierwszej kolumnie tabeli cena 2818,80zł dotyczy
jednego pacjenta, czy jest to już cena będąca iloczynem ceny jednostkowej i wskazanej w
SIWZ ilości pacjentów. Powyższe dowodzi, że Zamawiający wyjaśnił z wykonawcą pierwszą
pozycję tabeli, miejsce przeprowadzenia działania arytmetycznego, nie zaś ostatecznie
zaoferowaną cenę. W świetle powyższego nie można uznać, że Zamawiający dokonywał
negocjacji zaoferowanej ceny z Wykonawcą. W ocenie Izby Zamawiający przeprowadził

czynność wyjaśnienia miejsca przeprowadzenia działania arytmetycznego. Z tego też
względu Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.
1 i 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut Odwołującego, iż Wykonawca WAGAMO nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, wymagał wykazania
wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej na żywieniu zbiorowym co najmniej
100 osób dziennie. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć
Wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wykonawca WAGAMO przedstawił wykaz, w którym wskazał dwie usługi polegające na
żywieniu zbiorowym. Izba ustaliła, iż w dniu 17 kwietnia 2012 roku do Zamawiającego
wpłynęły referencje od Zamawiającego Towarzystwo Miłośników Twierdzy Boyen w Giżycku
potwierdzające, że usługa świadczona na rzecz ww. Zamawiającego została wykonana
należycie. Fakt, że Odwołujący nie zapoznał się z treścią wezwania do uzupełnienia
dokumentów i uzupełnionymi dokumentami w postaci referencji, nie oznacza, że wykonawca
WAGAMO tych dokumentów nie złożył. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca
WAGAMO spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ.
Ponadto Zmawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy oświadczył,
że Wykonawca WAGAMO dostarczył oryginał gwarancji wadialnej, kopię gwarancji załączył
do oferty, co w ocenie Zamawiającego jest powszechną praktyką. Oryginał gwarancji jest
przechowywany przez Zamawiającego w specjalnej kasecie, podczas gdy kserokopia
znajduje się w dostępnych dla wszystkich dokumentach. Izba uznała, że brak jest podstaw
do stwierdzenia, że Wykonawca WAGAMO nie zabezpieczył złożonej oferty wadium.
Odwołujący nie wykazał, aby twierdzenie Zamawiającego było nieprawdziwe. Fakt, że
Wykonawca WAGAMO złożył kopię gwarancji wadialnej do oferty, nie oznacza, że nie
przedstawił także Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji.
Izba uznała, że uzasadniony jest zarzut Odwołującego, iż Wykonawca Wagamo zastosował
nieprawidłową stawkę podatku VAT dla pozycji kuchnia mleczna. Błąd polegał na
zastosowaniu stawki VAT 23 % w miejsce obniżonej stawki 8 %. Należy podkreślić, że
przedmiotem zamówienia nie jest sprzedaż produktów, ale usługa cateringowa,
przygotowania i żywienia pacjentów. Wykonawcy świadczyć mieli usługę gastronomiczną w
oparciu o artykuły spożywcze przez siebie zakupione. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt. 1
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 roku w sprawie wykonania

niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku obniża się do
wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W
pozycji 7 ww. załącznika jako opodatkowane stawką podatku 8 % zostały wymienione usługi
związane z wyżywieniem. Stawka 8% podatku VAT jest właściwa dla usług związanych z
wyżywieniem, w ramach których przygotowywane są, a następnie sprzedawane produkty
mleczne – mieszanki, co potwierdza także przedstawiona przez Odwołującego interpretacja
indywidualna. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy nie
przedstawił dowodu przeciwnego. Uznał, że zastosowana przez wykonawcę Aspen Res sp.
z o.o. stawka podatku VAT w wysokości 8 % i tym samym także oferta tego wykonawcy jest
prawidłowa. Przyznał także, że nie dokonywał badania i oceny stawki w ofercie Wagamo.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę
podatku VAT, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty.

Izba uznała także za uzasadniony zarzut Odwołującego dotyczący braku potwierdzenia
przez Wykonawcę WAGAMO warunku udziału w postępowaniu wykazania sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z treścią SIWZ na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia. Wykonawca WAGAMO przedstawił polisę OC, w której został
wskazany przedmiot ubezpieczenia określony kodem 47.11, tj. sprzedaż detaliczna
prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów
tytoniowych. Należy zauważyć, iż ubezpieczeniem objęte jest prowadzenie przez
ubezpieczonego działalności określonej w umowie ubezpieczenia. Jak wynika z
przedstawionego przez (pytania wraz z Odwołującego dokumentu Odwołującego
odpowiedziami Brokera ubezpieczeniowego), ubezpieczenie obejmuje działalność przyjętą
do ubezpieczenia i potwierdzoną polisą, tj. zgodnie z informacją, jaka widnieje w poz. „przy
działalności ubezpieczeniowej”. Przedmiot ubezpieczenia wskazany w treści polisy OC
przedstawionej w ofercie Wykonawcy WAGAMO nie odpowiada zakresowi przedmiotu
zamówienia, jakim jest usługa żywienia pacjentów szpitala. Z tego też względu Izba uznała,
iż przedstawiona polisa nie odpowiada postanowieniom treści SIWZ, aby wykonawca był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż
brak jest informacji w wykazie Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej,
aby wykonawca Wagamo prowadził działalność zgodną z przedmiotem niniejszego
zamówienia, co dodatkowo potwierdza fakt, że polisa OC przedstawiona przez Wykonawcę

WAGAMO nie jest związana z przedmiotem niniejszego zamówienia, a jako taka nie
odpowiada wymaganiom SIWZ.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa
Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z
powyższymi ustaleniami Izby co do zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy
WAGAMO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy
uznać, iż dokument ubezpieczenia, potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej nie podlega uzupełnieniu.

Pomimo, że potwierdziły się dwa z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego względem
oferty Wykonawcy WAGAMO, Izba w oparciu o art. 192 ust.2 ustawy Pzp oddaliła odwołanie,
z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie co do zarzutów oferty Wykonawcy Wagamo nie ma
wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty, stanowiący wynik niniejszego postępowania. Nie
potwierdził się bowiem zarzut wobec oferty Wykonawcy Aspen Res sp. z o.o., którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów strony w zakresie zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu z uwagi na brak przedstawionego rachunku. Zgodnie z § 3
pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy obejmujące w szczególności koszty
związane z dojazdem na rozprawę, wynagrodzenie pełnomocników. Do czasu zamknięcia
rozprawy pełnomocnik Zamawiającego nie wykazał w formie rachunku kosztów zastępstwa
procesowego. Nie przedstawiono także opisu jakiej trasy dotyczył przejazd.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………