Sygn. akt: KIO 1052/11
WYROK
z dnia 31 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Zadrożny
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 r. przez wykonawcę EVER Grupa Sp. z
o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki
Szpital Wojewódzki w Warszawie Sp. z o.o., ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny
złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EVER Grupa Sp. z o.o.
w Warszawie
2.2. zasądza od Impel Cleaning Sp. z o.o., we Wrocławiu na rzecz EVER Grupa Sp. z o.o.
w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
1
2.3. zasądza od Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Mazowieckiego
Szpitala Wojewódzkiego w Warszawie Sp. z o.o., kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
2
Sygn. akt: KIO 1052/11
Uzasadnienie
Wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o. uczestniczący w postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie czystości na
terenie Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Warszawie Sp. z o.o. wniósł dnia 20 maja
2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na wykluczeniu odwołującego z postępowania, jako nie spełniającego warunków
udziału w postępowaniu z powodu nienależytego wniesienia wadium, odrzuceniu jego oferty,
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, pominięciu jego
oferty w czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu wykluczenia
wykonawcy Impel Cleaning, zaniechaniu wyboru oferty odwołującego oraz, z ostrożności
procesowej, wobec czynności sprostowania rozstrzygnięcia postępowania z dnia 11 maja 2011
r. jako czynności nie znajdującej podstaw prawnych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz ust. 4,
art. 26 ust. 3, art. 45 ust. 7, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 i 2, art. 181 oraz art. 186 ustawy
Prawo zamówień publicznych (ustawy pzp).
Wniósł o unieważnienie czynności sprostowania rozstrzygniętego postępowania, oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazania dokonania ponownej oceny ofert, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego i wykluczenia go z postępowania, wykluczenia z
postępowania wykonawcy Impel Cleaning i odrzucenia jego oferty, uwzględnienia oferty
odwołującego w czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do wydania przez
zamawiającego „sprostowania rozstrzygnięcia postępowania”, które prowadziło do
merytorycznej zmiany treści rozstrzygnięcia przetargu. Zauważył, że przepisy ustawy pzp nie
przewidują takiego trybu, a zamawiający może dokonać zmiany wyników oceny ofert tylko w
związku z uwzględnieniem odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp, a takie
sprostowanie byłoby również sprzeczne z zasadą z art. 61 kc, iż po otrzymaniu oświadczenia
woli przez jego adresatów, można je odwołać tylko za ich zgodą.
Odwołujący wskazał, że podstawą wykluczenia go z postępowania był art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy. Zamawiający wskazał, że w toku postępowania zmienił numer rachunku
bankowego, na który wykonawcy winni wnieść wadium. Wadium powinno zostać wniesione
na rachunek w banku PEKAO S.A. VI O /W-wa nr 47 1240 6074 1111 0010 3734 8826.
Wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o. wniósł wadium na rachunek nr 45 1240 6960 6013 9010
0562 8836, który nie jest rachunkiem bankowym Zamawiającego. Ofertę wykonawcy
3
wykluczonego z postępowania zamawiający uznał za odrzuconą. Odwołujący stwierdził, że w
dniu 7 kwietnia 2011 r., z zachowaniem terminu, dokonał przelewu kwoty 11.260 zł jako
wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy, z dopiskiem: wadium w
przetargu nieograniczonym na utrzymanie czystości na terenie MSW w Warszawie sp. z o.o.
Jako dowód załączył potwierdzenie przelewu.
Ponadto odwołujący wskazał, że wykonawca Impel Cleaning podlega wykluczeniu z
postępowania, gdyż pełnomocnictwo dla p. Tomasza Iwańskiego zostało udzielone
przez Konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Partner Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, gdy tymczasem ofertę w
postępowaniu złożył Impel Cleaning Sp. z o.o., a nadto pełnomocnictwo to jest wadliwe, gdyż
jest nieodpowiednim pełnomocnictwem rodzajowym. Powyższy zarzut został postawiony z
ostrożności procesowej, gdyż w opinii odwołującego, ma on prawo formułować zarzuty
przeciwko konkurencyjnym ofertom po przywróceniu jego oferty do postępowania.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania uznając, że zachodzą podstawy do
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Podzielił podgląd odwołującego,
że nie miał podstaw do dokonania czynności sprostowania wyniku postępowania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący został skutecznie przywrócony do
postępowania. Odnośnie wniosku o wykluczenie przystępującego z postępowania stwierdził, że
jest on bezzasadny, gdyż w razie uznania wadliwości pełnomocnictwa załączonego do jego
oferty, zamawiający byłby zobowiązany do zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust.
3 ustawy. Stwierdził przy tym, że kwestionowane pełnomocnictwo potwierdza uprawnienie
pełnomocnika do reprezentowania spółki Impel Cleaning sp. z o.o., która złożyła ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. Z ostrożności złożył do akt sprawy wydruk faksu zawierający
treść pełnomocnictwa udzielonego bezpośrednio przez przystępującego panu Tomaszowi
Iwańskiemu. Przystępujący stwierdził, że ewentualna ponowna ocena ofert nie wpłynie na wynik
postępowania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Podstawą rozstrzygnięcia Izby jest ustalenie, że oferta wybranego wykonawcy Impel
Cleaning Sp. z o.o. została podpisana przez osobę fizyczną działającą na podstawie
wadliwego pełnomocnictwa. Należy zauważyć, że pełnomocnictwo załączone do oferty (str.
4
41) udzielone zostało przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Hospital
Serwis Partner Spółka ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu tworzące konsorcjum, w którym Impel Cleaning Sp. z o.o. pełni rolę lidera
konsorcjum. Treść pełnomocnictwa wskazuje, że mocodawcy upoważniają do ich łącznego
reprezentowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których
zamierzają oni wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia korzystając z takiego
uprawnienia przewidzianego w art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie
Izby prawo pełnomocnika odnosi się do działania w imieniu wskazanego konsorcjum
utworzonego przez dwa podmioty i brak jest podstaw do uznania, by osoba upoważniona
mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków
konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie.
Konsekwencją stwierdzenia wadliwości pełnomocnictwa jest wskazanie na obowiązek
zastosowania przez zamawiającego w toku ponownego badania i oceny ofert wykonawców,
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez wezwanie wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, który złożył samodzielnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu, do
złożenia pełnomocnictwa udzielonego przez tego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego wydania przez zamawiającego „sprostowania
rozstrzygnięcia postępowania”, które prowadziło do merytorycznej zmiany treści rozstrzygnięcia
przetargu zasadne jest spostrzeżenie odwołującego, że przepisy ustawy pzp przewidują
możliwość zmiany przez zamawiającego decyzji o wyniku oceny ofert wskutek uwzględnienia
zarzutów odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp. Okoliczność taka nie miała
miejsca w rozpoznawanej sprawie. Należy jednak stwierdzić, że stosownie do przepisu art. 14
ustawy - Prawo zamówień publicznych w sprawach nieuregulowanych przez przepisy tej ustawy
zastosowanie mają przepisu Kodeksu cywilnego. Niesporną między stronami okolicznością jest
fakt wniesienia przez odwołującego należnego wadium zgodnie z wymogami ustalonymi przez
zamawiającego, a tym samym nie zachodziły przesłanki wykluczenia go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W niniejszej sprawie Zamawiający, zdaniem Izby, wypełnił normę przepisu art. 84 k.c., co
oznacza, że przy podjęciu czynności obejmującej wykluczenie odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego działał pod wpływem błędu rozumianego jako niezgodność
z obiektywną rzeczywistością. Był to błąd dotyczący treści czynności prawnej (podstawy
wykluczenia wykonawcy), jak i błąd, o którym adresat tj. odwołujący się wykonawca wiedział.
Tym samym, w niniejszej sprawie wypełniona została norma przepisu art. 84 k.c.
W niniejszej sprawie oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych pierwotnego
oświadczenia o wyniku postępowania zostało nazwane sprostowaniem, co w ocenie Izby
zawiera w sobie wolę Zamawiającego wyrażającą się w uchyleniu się od skutków prawnych
5
złożonego oświadczenia woli i sformułowaniem rozstrzygnięcia o wyniku postępowania w
zakresie oceny oferty odwołującego, nie obarczonym błędem.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba podzielając stanowisko o bezzasadności wykluczenia
odwołującego z postępowania nakazała zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert z uwagi na konieczność przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 26 ust.
3 ustawy pzp wobec złożenia przez przystępującego wadliwego pełnomocnictwa. Izba
zauważa przy tym, że wskazana procedura jest prowadzona przez zamawiającego wobec
wykonawcy, którego to dotyczy. Złożona do akt postępowania odwoławczego kopia
pełnomocnictwa, niezależnie od formy niezgodnej z wymogami pkt 13.3.4) a lub b siwz, nie
jest dokumentem, którym zamawiający dysponuje.
W konsekwencji skład orzekający nie znalazł podstaw do oddalenia odwołania uznając, że
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniony od wyniku
czynności zamawiającego w toku ponownego badania ofert i nie może być znany w chwili
wyrokowania.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 2
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
6