884_11

Sygn. akt: KIO 884/11

WYROK
z dnia 10 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę POLDIM S.A.
w Tarnowie, ul. Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym
przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14; 00-048
Warszawa,

przy udziale wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
POLDIM S.A. w Tarnowie, ul. Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów, unieważnienie
czynności zatrzymania wadium wykonawcy POLDIM S.A. w Tarnowie,
ul. Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów, wezwanie wykonawcy POLDIM S.A.
w Tarnowie, ul. Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie,
ul. Mazowiecka 14; 00-048 Warszawa i:

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez POLDIM S.A.
w Tarnowie, ul. Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów tytułem wpisu od
odwołania.

2.2. Zasądza od Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie,
ul. Mazowiecka 14; 00-048 Warszawa na rzecz POLDIM S.A. w Tarnowie,
ul. Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Uzasadnienie

Zamawiający – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14;
00-048 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 637 relacji Warszawa - Węgrów na odcinku od km
44+000 do km 79+362”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 1-001192.

Dnia 19 kwietnia 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518
Warszawa oraz o wykluczeniu, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
wykonawcy POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca POLDIM S.A. w Tarnowie, ul.
Kochanowskiego 37A; 33-100 Tarnów (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 26 kwietnia 2011
roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie POLDIM SA, pomimo wykazania
przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium złożone przez
POLDIM S.A. w prowadzonym postępowaniu przetargowym.
Wskazując na powyższe uchybienia Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności badania i oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu
ofert,
3) unieważnienie czynności wykluczenia POLDIM S.A. z postępowania,
4) uznanie, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5) unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego,

6) dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jako niepodlegającej
wykluczeniu,
7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.

Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający wskazał, iż Wykonawca pomimo wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentów, w odpowiedzi wyjaśnił, że osoba wskazana, jako Kierownik Budowy, posiada
doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi gdyż pełnił funkcje Dyrektora Kontraktu,
a zdaniem Zmawiającego w świetle przepisów ustawy prawo budowlane doświadczenie
zdobyte w obu powyższych przypadkach nie jest tożsame. Jednocześnie Zamawiający
w swoim uzasadnieniu jedynie oświadczył, iż w skutek nie uzupełnienia dokumentów
zatrzymuje wadium wykluczonemu wykonawcy.
Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było „dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. min. 1 osobą, kierownikiem budowy,
posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej
bez ograniczeń. Wyżej wymieniona osoba powinna wykazywać się doświadczeniem
w kierowaniu minimum dwiema robotami budowlanymi, polegających na rozbudowie,
przebudowie lub budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 zł brutto każda
[pkt. 3 ppkt. 2) s.i.w.z.].
Jak wynika z literalnego brzmienia zacytowanego zapisu, osoba na stanowisko kierownika
budowy powinna spełniać dwa warunki: posiadać uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, posiadać doświadczenie
w kierowaniu minimum dwiema robotami budowlanymi o określonej w s.i.w.z. wartości.
Nigdzie, zdaniem Odwołującego w postanowieniach s.i.w.z. nie ma wskazania, iż kandydat
na kierownika budowy ma się legitymować doświadczeniem na stanowisku kierownika
budowy, lecz ma mieć doświadczenie w kierowaniu budową i z pewnością takiego przymiotu
nie można odmówić osobie mającej doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu.
Interpretacja zapisów s.i.w.z. dokonana przez Zamawiającego, iż osoba wskazywana przez
wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy musi wykazywać się doświadczeniem na
stanowisku Kierownika Budowy aktualnie jest nadinterpretacją warunków s.i.w.z., która nie
może się ostać.
Odwołujący w ustawowo określonym terminie złożył wyjaśnienia Zamawiającemu, nie
zaistniały więc żadne podstawy do zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z tak

drastycznymi dla wykonawcy konsekwencjami (kwota zatrzymanego wadium wynosi aż
2 800 000,00 zł).
Zamawiający nie określając, czego konkretnie domaga się od wykonawcy oraz dając mu
wybór, co do odpowiedzi na wezwanie (uzupełnienie bądź wyjaśnienie), następnie zaskakuje
wykonawcę stwierdzeniem, iż wykonawca złożył wyjaśnienia, a zdaniem Zamawiającego
powinien uzupełnić dokumenty, co prowadzi do zadziwiających wniosków, iż prowadzone
postępowanie nie opiera się na określonych zasadach lecz jest swoistą loterią bądź też
w żaden sposób nieograniczoną swobodą uznaniową Zamawiającego, co nie może spotkać
się z akceptacją. Jeżeli Zamawiający uznał za niewystarczające złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia, powinien najpierw wezwać go do przedłożenia dokumentów w zakresie
potwierdzającym spełnienie warunku, a dopiero jeżeli wykonawca zachowałby się biernie
i nie uzupełnił dokumentów na wezwanie, pojawiała się możliwość zatrzymania złożonego
wadium, ale nie wcześniej.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 26 kwietnia 2011 roku.

Zamawiający, dnia 27 kwietnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, dnia 28 kwietnia 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa.

Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania w/w warunku
wykonawcy mieli obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że dysponują m.in. 1 osobą,
kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności drogowej bez ograniczeń. Wskazana osoba powinna wykazać się
doświadczeniem w kierowaniu minimum dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na
rozbudowie, przebudowie lub budowie drogi o wartości niemniej niż 60 000 000,00 zł brutto
każda.
Odwołujący, na potwierdzenie spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu wskazał
osobę Pana Witolda M., pracownika Odwołującego, który pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu
na dwóch zadaniach, tj. przebudowie południowego obejścia Tarnowa, odcinek węzeł
Krakowska – węzeł Lwowska wraz z łącznicami oraz wzmocnienie nawierzchni drogi
krajowej nr 4 Kraków – Tarnów, odc. I Kraków – Targowisko.

Zamawiający, pismem z dnia 12 kwietnia 2011 roku wezwał Odwołującego, zgodnie
z dyspozycja art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych
dokumentów. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący wraz z ofertą złożył załącznik Nr 3,
w którym jako Kierownika Budowy wskazał Pana Witolda M. Zamawiający podał, że jednak z
informacji podanych w załączniku Nr 3 nie wynika, że wymieniona osoba posiada
doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi o wymaganej wartości. W załączniku
podano, że Pan Witold M. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu, a nie Kierownika Budowy.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 12 kwietnia 2011 roku
wyjaśnił, iż z literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że
osoba na stanowisko Kierownika Budowy ma się legitymować doświadczeniem w kierowaniu
robotami budowlanymi i warunek ten spełnia Dyrektor Kontraktu, jako najważniejsza osoba z
ramienia wykonawcy oraz najwyższa funkcja pełniona na kontrakcie. Odwołujący wyjaśnił, że
Dyrektor Kontraktu będący przełożonym Kierownika Budowy jest także osobą, która kieruje
robotami budowlanymi i daje w pełni rękojmię należytego kierowania tego typu pracami, a co
za tym idzie jest osobą zdolną do wykonania przedmiotowego zamówienia.
6

Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy -
Prawo zamówień publicznych wskazując, iż w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane
doświadczenie zdobyte w obu wskazanych przez Odwołującego przypadkach nie jest
tożsame. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 3 oraz 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane to
osoby pełniące funkcje kierownika robót i kierownika budowy, kierują budową obiektu
budowlanego zgodnie z projektem. śadna inna osoba nie jest uprawniona do wykonywania
takich czynności, a co za tym idzie żadna inna osoba nie może nabywać doświadczenia w
tym zakresie. Taka osobą nie jest też Dyrektor Kontraktu.
Zdaniem Izby, warunek postawiony przez Zamawiającego został sprecyzowany jasno, nie
budząc wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana przez
wykonawcę posiadała doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi, polegającymi na
rozbudowie, przebudowie lub budowie drogi o określonej wartości.
Odwołujący nie udowodnił, iż osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy posiada
stosowne doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi, dlatego też wezwanie
Zamawiającego uznać należy za prawidłowe. W ocenie Izby, funkcja Dyrektora Kontraktu nie
wypełnia żądania Zamawiającego posiadania doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowania
robotami budowlanymi. Dyrektor Kontraktu to, zdaniem Izby funkcja administracyjno-
logistyczna, której czynności sprowadzają się do reprezentowania wykonawcy na kontrakcie
w celu kontrolowania przebiegu procesu inwestycyjnego.
W powyższym zakresie należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 12/11, gdzie Izba wskazała, iż
„Nabycie praktyki w kierowaniu robotami branżowymi wymaga pełnienia tej funkcji na
budowie. Pełnienie funkcji kierownika budowy nie będąc równocześnie kierownikiem robót
branżowych, nie daje podstaw do nabywania z racji samego nadzoru, praktyki na danym
stanowisku. Inny zakres stanowiska kierownika budowy i kierownika robót w sposób
jednoznaczny wynika nawet z warunków postawionych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez zamawiającego w tym postępowaniu. Inne twierdzenie, z którego
wynikałoby np. że kierownik zakładu pracy pełniąc nadzór nad wszystkimi stanowiskami
pracy w zakładzie nabywa doświadczenia w ich zakresie, nie znajduje logicznego
uzasadnienia.”

Niemniej, w zakresie treści wezwania Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2011 roku można
dopatrzyć się nieścisłości, które mogły i wprowadziły Odwołującego w błąd przez brak
precyzji w określeniu w zakresie jakich dokumentów Odwołujący ma obowiązek złożyć
wyjaśnienia, a w jakiej części ma uzupełnić dokumenty. Niejasność wezwania musi zatem
działać na korzyść Odwołującego. Okoliczność powyższa statuuje zatem prawo
7

Odwołującego do żądania od Zamawiającego dokonania czynności wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero nie
wypełnienie powyższego żądania stanowić może o wykluczeniu Odwołującego
z przedmiotowego postępowania i zatrzymania wadium.

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający naruszył wskazane
przed Odwołującego przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak
w sentencji. Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła, że naruszenia przepisów przez
Zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania w rozumieniu sensu largo tzn., mają
wpływ na ostateczny ranking ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………