0416-08.rtf

Sygn. akt UZP/KIO 416/08

WYROK
z dnia 21 maja 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Mott MacDonald Limited, St. Anne House, 20-26 Wellesley Road, Croydon,
Surrey CR 9 2UL, Wielka Brytania od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 24.04.2008r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Mott MacDonald Limited, St. Anne House, 20-26
Wellesley Road, Croydon, Surrey CR 9 2UL, Wielka Brytania
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Mott MacDonald Limited, St. Anne
House, 20-26 Wellesley Road, Croydon, Surrey CR 9 2UL, Wielka
Brytania,

2) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mott MacDonald Limited,
St. Anne House, 20-26 Wellesley Road, Croydon, Surrey CR 9 2UL,
Wielka Brytania.

Uzasadnienie

W dniu 11.03.2008r., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. Kontynuacja nadzoru nad robotami w ramach projektu
ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PT/015 „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.
W dniu 17.04.2008r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, przeprowadzonej na
podstawie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wnioski zostały złożone przez:
1. Mott MacDonald Limited, St. Anne House, 20-26 Wellesley Road, Croydon, Surrey
CR 9 2UL, Wielka Brytania (dalej Odwołujący),
2. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Firmę
Menadżersko-Konsultingową Kolmen Sp. z o.o., 20-270 Lublin, ul. Macieja Rataja
15b oraz Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych EXPOL SA, 20-270 Lublin,
ul. Macieja Rataja 15b (dalej: Konsorcjum Kolmen).
Zamawiający ocenił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają obaj wykonawcy.

W dniu 24.04.2008r. Odwołujący wniósł protest, podnosząc wobec Zamawiającego
zarzuty, podtrzymane również później w odwołaniu, a mianowicie:
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo
zamówień publicznych) poprzez zaniechanie wykluczenia z niniejszego
postępowania Konsorcjum Kolmen jako nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu,
2) naruszenie art. 51 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaproszenie do złożenia oferty Konsorcjum Kolmen, mimo iż nie spełnia ono
warunków udziału w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, jeden z uczestników Konsorcjum Kolmen co prawda wykonywał
usługi rodzajowo podobne do usług wymaganych przez Zamawiającego, jako jeden
z warunków udziału w postępowaniu, jednak nie była to usługa o wymaganej wartości.

W proteście podnoszono również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych w związku z brakiem wykazania się przez Konsorcjum Kolmen innego warunku
udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami o odpowiednim
doświadczeniu zawodowym, lecz tego zarzutu nie podtrzymano w odwołaniu.
Zamawiający protest oddalił, argumentując, iż Odwołujący nie wykazał dowodów na
poparcie swoich twierdzeń; w związku z takim rozstrzygnięciem – Odwołujący w dniu 5 maja
br. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający określił w ogłoszeniu warunek udziału w postępowaniu (posiadanie
doświadczenia zawodowego) w sposób następujący:
,,wykonania lub wykonywania w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi o wartości
nie mniejszej niż 1 000 000,00 EUR (netto) polegającej na prowadzeniu nadzoru nad
robotami budowlanymi w zakresie przebudowy (modernizacji) lub budowy linii kolejowej, przy
czym usługa ta musi dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub
odebranych świadectwem przejęcia robót wynosi co najmniej 20 000 000,00 EUR (netto)”
Konsorcjum Kolmen ujęło w wykazie usług, załączonym do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, usługę pod nazwą ,,Nadzór robót we wszystkich kontraktach na
roboty budowlane w projekcie Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” określając
jej wartość na 25 328 11,27 EUR, potwierdzoną referencjami wystawionymi przez PKP PLK
SA.
Mott MacDonald Limited stwierdził, iż uczestnik Konsorcjum Kolmen – Firma
Menadżersko-Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o. wykonywała usługę umieszczoną w wykazie
tylko do 01.04.2007r., jako podwykonawca Mott MacDonald Limited i Kolprojekt sp. z o.o.,
ponieważ wg postanowień umowy na wykonywanie ww usługi (zawartej pomiędzy PKP PLK
a Mott MacDonald Limited i Centralnym Biurem Projektowo-Badawczym Budownictwa
Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.), wartość prac wykonywanych przez podwykonawcę nie
mogła przekroczyć 30% wartości kontraktu, i tyle wynosiła wartość prac odebranych do
01.04.2007r.

Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący nie wykazał,
że uczestnik Konsorcjum Kolmen – Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o.
nie świadczył usługi odpowiadającej rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia.
Odwołujący, za pomocą pism i oświadczeń, wykazał następujące okoliczności:
1. Pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w Firmie Menadżersko-
Konsultingowej Kolmen Sp. z o.o., obecnie zatrudnieni są na podstawie umowy
o dzieło w Kolprojekt sp. z o.o., świadczącej wraz z Odwołującym, do chwili obecnej
,,Nadzór robót we wszystkich kontraktach na roboty budowlane w projekcie Poprawa
stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” na rzecz PKP PLK SA (potwierdzają ten fakt
listy obecności pracowników załączone do pisma z dn. 19.05.2008., złożonego na
rozprawie).
2. Oprócz referencji wystawionej przez PKP PLK SA, załączonej do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Konsorcjum Kolmen załączyło do
swojego protestu referencje wystawione przez Kolprojekt Sp. z o.o. (w aktach sprawy
UZP/KIO 443/08). Odwołujący nie udzielił zgody na wystawienie przez Kolprojekt Sp.
z o.o. referencji Firmie Menadżersko-Konsultingowej Kolmen Sp. z o.o. (potwierdza
ten fakt oświadczenie Odwołującego).
3. Umowa na wykonanie usługi ,,Nadzór robót we wszystkich kontraktach na roboty
budowlane w projekcie Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” na rzecz
PKP PLK SA zawarta pomiędzy PKP PLK SA jako zamawiającym, a Odwołującym i
Kolprojekt Sp. z o.o. jako wykonawcami, dopuszczała wykonanie części usługi za
pomocą podwykonawców, lecz nie większej, niż 30% wartości usługi (potwierdza to
tekst umowy na świadczenie ww usługi, załączony do odwołania).

Okoliczności udowodnione przez Odwołującego nie wskazują jednak, że Konsorcjum
Kolmen (bądź jego uczestnik) nie wykonał usługi, opisanej przez Zamawiającego
w ogłoszeniu, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu.
Fakt zatrudnienia (przy czym forma zatrudnienia nie ma tu żadnego znaczenia)
pracowników Firmy Menadżersko-Konsultingowej Kolmen Sp. z o.o. w Kolprojekt Sp. z o.o.
nie świadczy o wykluczeniu możliwości wykonywania usługi przez Kolmen Sp. z o.o.
W związku z tym skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej postanowił, że nie zaistniała
potrzeba przeprowadzenia dowodu w postaci przesłuchania świadka Pana Romana Ś.,
zawnioskowanego w piśmie z dn. 16 maja br. na okoliczność charakteru umowy o
podwykonawstwo zawartej pomiędzy KOLPROJEKT Sp. z o.o. a Kolmen Sp. z o.o.
Odwołujący twierdzi, że nie ,,autoryzował” dokumentu wystawionego Firmie Menadżersko-
Konsultingowej Kolmen Sp. z o.o przez Kolprojekt Sp. z o.o., jednak wystawienie referencji
(dokumentu, poświadczającego wykonanie usługi w sposób należyty) jest oświadczeniem

wiedzy, a nie woli, i nie jest do jego wystawienia konieczne żadne upoważnienie; brak
podporządkowania się Kolprojekt Sp. z o.o. oczekiwaniom Odwołującego w tym zakresie jest
sprawą wyłącznie pomiędzy nimi. Treść referencji wystawionej przez Kolprojekt Sp. z o.o.
(załączona dodatkowo przez Konsorcjum Kolmen, nie na wezwanie Zamawiającego)
koresponduje z treścią referencji wystawionej przez PKP PLK SA.
Odwołujący głównie skupił się na dowodzeniu, że skoro zgodnie z umową na
,,Nadzór robót we wszystkich kontraktach na roboty budowlane w projekcie Poprawa stanu
infrastruktury kolejowej w Polsce” podwykonawca mógł wykonać tylko 30% wartości usługi
tejże usługi, to po przekroczeniu określonego procentowo limitu, z dniem 30.04.2007r.,
Kolmen Sp. zo.o. zaprzestała wykonywania tej usługi. Jednak po pierwsze, nie wykazał
żadnego dowodu, że umowa uległa zakończeniu (a z jej treści nie wynika termin jej
zakończenia) - jako dowód, w odpowiedzi na pytanie członka składu, na rozprawie wskazał
pismo z dn. 21.05.2007r. skierowane do Pana Romana D., załącznik nr 3 do protestu,
z którego nie wynika, że usługa nie jest nadal świadczona. Ewentualne niezastosowanie się
wykonawców umowy ,,Nadzór robót we wszystkich kontraktach na roboty budowlane
w projekcie ,,Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” do wartościowego limitu
ograniczającego wykonywanie usługi za pomocą podwykonawców, nie determinuje
niemożliwości faktycznego ich świadczenia, a jedynie skutkowałoby ewentualną
odpowiedzialnością wobec zamawiającego. Po drugie, oczywiste jest, że wartość usługi
nadzoru nie musi być w każdych okolicznościach wprost proporcjonalna do wartości robót
wykonywanych pod tym nadzorem. Po trzecie, nawet gdyby zaakceptować argumentację
Odwołującego, odnoszącą się do twierdzeń, iż Kolmen Sp. z o.o. zaprzestał z dniem
01.04.2007r. świadczenia usługi, nie wykazał on w sposób wiarygodny, jaka była wartość
robót wykonana pod nadzorem Kolmen Sp. z o.o.

Niezależnie od powyższych okoliczności zauważyć należy, iż sposób, w jaki
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, polegający na posiadaniu
doświadczenia zawodowego, nie musi przesądzać o konieczności wykazania się nadzorem
nad robotami o wartości co najmniej 20 000 000 EUR, którego zakończenie musiało nastąpić
wraz z końcowym odbiorem robót o wskazanej wartości. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał,
że usługa nadzoru ma ,,dotyczyć” robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych
lub odebranych świadectwem przejęcia robót wynosi co najmniej 20 000 000,00 EUR. Takie
sformułowanie pozwala na dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu, który spełnił
dwa warunki:
1) wykonał usługę nadzoru o wartości 1 000 000 EUR,
2) nadzór ten dotyczył robót o wartości co najmniej 20 000 000 EUR.

Opisanie w powyższy sposób usługi podobnej do przedmiotu zamówienia rodzajowo i
wartościowo pozwala na dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu, który był
zaangażowany w nadzór nad robotami o wartości 20 000 000 EUR, i wartość świadczonej
usługi wyniosła co najmniej 1 000 000 EUR. Jednak spełnienie tak postawionego warunku
nie musi być równoznaczne z uznaniem, iż wykonawca musiał wykazać, że w związku ze
świadczeniem usługi nadzoru wykonano i odebrano roboty o wartości nie mniej niż
20 000 000 EUR. Dowodzenie takiej okoliczności mogłoby być znacznie utrudnione
w wypadku, kiedy był podwykonawcą i pełnił tylko niektóre funkcje nadzorcze, co
niekoniecznie musi mieć bezpośrednie (proporcjonalne) przełożenie na ilość odebranych
robót. Już sam fakt zaangażowania Wykonawcy do nadzoru o wartości co najmniej
1 000 000 EUR nad robotami o wartości 20 000 000 EUR świadczyłby w takim wypadku
o spełnieniu warunku postawionego przez Zamawiającego.

Zwrócić należy również uwagę na fakt, że par. 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z dnia 24 maja 2006 r.) pozwala na żądanie wykazu usług odpowiadających swoim tylko
rodzajem (w niniejszym przypadku: nadzór nad robotami budowlanymi związanymi
z infrastrukturą kolejową) i wartością (w niniejszym przypadku: 1 000 000 EUR) usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Powyższa konstatacja potwierdza tezę o pomocniczym
charakterze określenia przez Zamawiającego żądanej wartości robót, nad którymi
wykonawca sprawował nadzór.

Reasumując, wobec okoliczności, że Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum Kolmen
nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oraz art. 51 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………