Microsoft Word

Sygn. akt: KIO 677/14

WYROK
z dnia 15 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę KENDROLAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ciesielska 18, 04-653
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rzeszowski, ul. Rejtana
16C, 35-959 Rzeszów

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a odwołującego KENDROLAB Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Ciesielska 18, 04-653 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego KENDROLAB Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Ciesielska 18, 04-653 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 677/14

Uzasadnienie

Zamawiający Uniwersytet Rzeszowski, Al. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa podstawowego
wyposa enia laboratoryjnego w ramach projektu „Budowa Podkarpackiego Centrum
Innowacyjno-Badawczego Środowiska w Rzeszowie”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 09.10.2014 r. pod nrem 2013/S 196-337984.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

Zamawiający dokonał wyjaśnień i zmian w specyfikacji 29.10.2014 r.

Zamawiający zawiadomił 25.03.2014 r. o:
1) odrzuceniu oferty wykonawcy KENDROLAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Ciesielska 18 04-653 Warszawa, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) uniewa nieniu postępowania, gdy w postępowaniu brak ofert niepodlegających
odrzuceniu – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wykonawca KENDROLAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ciesielska 18
04-653 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 04.04.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego;
2) zawiadomieniu o uniewa nieniu postępowania.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty, która to oferta jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej specyfikacja bez
bli szego określenia);

2) art. 91 ust. 1 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
odwołującego, mimo, e ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu
jest oferta odwołującego;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez uniewa nienie postępowania z uwagi na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu, podczas, gdy w postępowaniu zło ona została wa na
oferta niepodlegająca odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o:
1) uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania;
3) przywrócenia oferty odwołującego oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.

Argumentacja odwołującego
Oferta odwołującego jest ofertą zgodną z treścią specyfikacji i ofertą wa ną
niepodlegającą odrzuceniu. Jako argument dotyczący odrzucenia oferty zamawiający
wskazał, e odwołujący zaoferował urządzenie producenta COPE typu S50, które jest
niezgodne ze specyfikacją. Decyzję taką zamawiający podjął, mimo wyjaśnień odwołującego
co do pełnej zgodności oferowanego produktu z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący wyjaśniał, e oferowany zestaw nie posiada jednoznacznie nadanego przez
dystrybutora numeru katalogowego, dlatego w formularzu cenowym oraz tabeli opisu
przedmiotu zamówienia u yte zostało oznaczenie termometru/densytometru S50.
Ponadto odwołujący jeszcze raz wskazuje, e w specyfikacji zamawiający zawarł
wymóg, e nale y do oferty przedstawić załącznik nr 1.1b, który jest szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia. W tym szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zamawiający
zawarł swoje wymogi, których spełnienie mieli potwierdzić wykonawcy.
Odwołujący na stronie 44 i 45 oferty wskazał, e potwierdza wymagania wskazane przez
zamawiającego. Co więcej, odwołujący dołączył „niewymagany” w postępowaniu prospekt, w
którym wskazał co zostanie zaoferowane zamawiającemu. Poniewa , zarówno, z tego
prospektu, jak i z tabeli oferty wynika, e zestaw posiada wieszak, szklaną zlewkę itd. oraz
spełnia wszystkie wymagane parametry wymagane przez zamawiającego, odwołujący
uwa a, e jego oferta została bezzasadnie odrzucona.
Zamawiający w swoim uzasadnieniu dotyczącym odrzucenia oferty nie wskazał na czym
miałaby polegać niezgodność treści oferty odwołującego ze specyfikacją. Zamawiający nie
wskazał jakich wymaganych przez zamawiającego parametrów odwołujący nie spełnił, co
skutkowałoby niezgodnością treści oferty ze specyfikacją.

Wobec powy szego trudno uznać, e oferta odwołującego jest niezgodna z treścią
specyfikacji, skoro nawet sam zamawiający tej niezgodności nie jest w stanie wskazać, a
jedynie wskazuje, e cyt: „pod nazwą oznaczoną jako COPE s-50 znajduje się areometr,
który nie jest wymaganym zestawem, ani te , pomimo tego co twierdzi wykonawca, nie
wchodzi w skład zestawu wymaganego przez zamawiającego”. Trudno uznać, e tak
wskazane uzasadnienie odnosi się do niezgodności treści oferty ze specyfikacją. Oferta
odwołującego została więc niezasadnie odrzucona.
Co za tym idzie, niezasadnie tak e zamawiający uniewa nił postępowanie, bowiem w
przedmiotowym postępowaniu została zło ona wa na oferta, nie było zatem przesłanek do
uniewa nienia postępowania.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.04.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 04.04.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 04.04.2014 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
07.04.2014 r. wykonawca Alchem Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Polna
21, 87-100 Toruń zło ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu otwarcia
rozprawy 15.04.2014 r. (art. 185 ust. 4 Pzp) i stwierdził, e wykonawca Alchem nie ma
interesu aby zostać przystępującym po stronie zamawiającego, a tak e stracił status
wykonawcy, gdy jego oferta została skutecznie odrzucona i upłynął termin na wniesienie
odwołania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.04.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
1. Zamawiający wymagał w specyfikacji, aby wykonawca określił w ofercie jakie urządzenie
oferuje.
2. Zamawiający wymagał w specyfikacji zaoferowania zestawu do wyznaczania gęstości
ciał stałych i cieczy.
3. W ofercie odwołujący zaoferował urządzenie Cope typ S50 i odwołujący dołączył
zupełnie inną specyfikację techniczną (załączniki nr 1 i 2 do odpowiedzi).
4. Zamawiający 07.03.2014 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.

5. Odwołujący wyjaśnił, e oferowane urządzenie nie ma oficjalnej nazwy, dlatego sam
odwołujący nadał urządzeniu taką nazwę.
6. Zamawiający podkreślił, e wyjaśnienia wykonawców nie mogą zmienić treści oferty.
7. Oferowane urządzenie w nazewnictwie podmiotu RADWAG posiada swoje nazwy
Kit-85, Kit-128, Kit-195 (załącznik nr 3 do odpowiedzi).
8. Odwołujący oferując właściwe urządzenie do wyznaczania gęstości mógł je w sposób
jednoznaczny oznaczyć podając producenta i typ.
9. Zestaw ze zdjęcia dołączonego do oferty nie spełnia wymagań zamawiającego, gdy nie
jest przeznaczony do oznaczania gęstości.
10. Na wykonawcy cią y obowiązek przygotowania oferty w sposób jednoznaczny.
11. Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia był obowiązany odrzucić ofertę
odwołującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a tak e dowodu zło onego przez odwołującego oświadczenie podmiotu RADWAG
wraz z załącznikami instrukcja obsługi oraz karty katalogowe wag analitycznych XA i
AS oraz karty z cenami grup aerometrów S50 i S100 z cenami i oferta handlowa, z
których odwołujący wywodzi, e zestaw do wyznaczania gęstości jest konfigurowany
w trzech typowych wariantach – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co
następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty, która to oferta jest zgodna ze specyfikacją – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził, e zamawiający wymagał w załączniku 1.1b do
specyfikacji, aby wykonawca jednoznacznie opisał przedmiot oferuje: producenta i typ
e oferuje urządzenia, a tak e jego parametry. W załączniku tym odwołujący wskazał,
urządzenie Cope S50 oraz odwołujący dołączył zupełnie inną specyfikację techniczną.
Zgodnie z badaniami przeprowadzonymi przez zamawiającego urządzenie Cope S50 jest
aerometrem. Podobnie po ądaniu wyjaśnień z 07.03.2014 r., odwołujący w wyjaśnieniach z
11.03.2014 r. nie wskazał jednoznacznie oferowanego przedmiotu, podtrzymując informacje
zawarte w ofercie, gdzie dał m.in. mo liwość wyboru zamawiającemu spośród trzech
elementów o równej cenie. Nie mo e usprawiedliwić takiej postawy odwołującego brak –
zdaniem odwołującego – jednoznacznego scharakteryzowania wymagania przedmiotu
zamówienia. Szczególnie, e odwołujący nie skorzystał z prawa do ądania wyjaśnień
specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp.
Ponadto zamawiający odkrył, e oferowane urządzenie posiada odpowiednią nazwę
e brak takiej nazwy nadaną przez wytwórcę, gdy tymczasem odwołujący utrzymywał,
upowa nia odwołującego do nadania urządzeniu dowolnej, jak to określił sam odwołujący
„symbolicznej” nazwy.
Wykonawca oferując urządzenie powinien je jednoznacznie określić i scharakteryzować,
a w przypadku udzielania wyjaśnień musi w sposób szczególnie dokładny wyjaśnić wszystkie
zagadnienia będące przedmiotem zainteresowania zamawiającego. Nawet wykonawca
mo e, ale w terminie wyznaczonym przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień zadać
pytania zamawiającemu, je eli sam wykonawca nie ma problem z odczytaniem intencji
zamawiającego. Wyjaśnienia sporządzone zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp muszą rozwiewać
jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego, chocia nie mogą powodować zmiany treści oferty.
Art. 87 ust. 1 Pzp brzmi „W toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert. jest Niedopuszczalne
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących zło onej oferty
oraz, z zastrze eniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Wobec braku jednoznacznych wyjaśnień odwołującego wskazujących na konkretnie
zaoferowany jeden przedmiot (cyt. z protokołu „Odwołujący ogólnie zaoferował 4 zestawy o
takich samych cenach i wybór zamawiającego odpowiedniego zestawu nie będzie
nieodpowiednimi negocjacjami, gdy nie zmieni się cena zaoferowana przez odwołującego”)
zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę odwołującego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, który brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, je eli [...]jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

W związku z tym, e druga – spośród dwóch zło onych ofert – tak e podlegała
odrzuceniu zamawiający był zmuszony do uniewa nienia postępowania, zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi: „Zamawiający uniewa nia postępowanie o udzielenie
zamówienia, je eli [...]nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął
aden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu”.
Z przytoczonych względów skład orzekający Izby nie mo e uwzględnić pierwszego
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty, gdy oferta nie jest
zgodna ze specyfikacją i podlega odrzuceniu.

Skład orzekający Izby stwierdza, e ze względu na obowiązek odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający nie mógł dokonać jej wyboru jako oferty, a więc zamawiający nie
naruszył art. 91 ust. 1 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
odwołującego. Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Tym samym zarzut drugi, naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Ze względu na obowiązek odrzucenia oferty odwołującego, a tak e pozostałej oferty
wykonawcy Alchem zamawiający był obowiązany do uniewa nienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Z tego
powodu w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
uniewa nienie postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, mimo e –
jak to podnosi odwołujący – odwołujący zło ył ofertę niepodlegającą odrzuceniu – nie
zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód zło ony przez odwołującego. Jednak
dowód ten nie podwa ył stanowiska zamawiającego, e odwołujący nie skonkretyzował
jednoznacznie swojej oferty, tak aby zamawiający mógł stwierdzić, e oferta odwołującego
jest w całości zgodna ze specyfikacją.

Z powy szych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………