Sygn. akt: KIO 2060/11

WYROK
z dnia 6 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o., 80-254 Gdańsk, ul. Partyzantów 72a w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji
Inwestycji S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w
Gdańsku, 80-958 Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4

przy udziale wykonawcy Halcrow Group Limited, W6 7EF London Great Britain, Elms
House, 43 Brook Green zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego się wykonawcy z postępowania i czynności odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę
ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty;

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji
Inwestycji S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w
Gdańsku, 80-958 Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transprojekt Gdański Sp. z
o.o., 80-254 Gdańsk, ul. Partyzantów 72a tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji Inwestycji S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w Gdańsku, 80-958
Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4 na rzecz Transprojekt Gdański Sp. z o.o., 80-254
Gdańsk, ul. Partyzantów 72a kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2060/11

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.)
[ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z Warszawy Oddział w Gdańsku na wykonanie
usługi: "Nadzoru autorskiego nad modernizacją linii kolejowej E65 w obszarze LCS Iława od
km 184,800 do km 236,920 w ramach projektu nr POIiŚ 7.1-1.3 Modernizacja linii kolejowej
E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Iława, LCS Malbork" i dotyczy
wykluczenia odwołującego - Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z Gdańska z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru oferty konsorcjum firm - Halcrow Group
Limited, Elms House Wielkiej Brytanii i Halcrow Group sp. z o.o. z Warszawy mimo
Podjęte czynności - zdaniem niespełnienia kryteriów do uznania za najkorzystniejszą.
wykonawcy naruszają art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego bez
ważnej przyczyny, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu. Ponadto wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niespełniający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także przepisów art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp przez
przyjęcie, że przesłanki w nich wymienione winne być enumeratywnie wyliczone w
dokumencie gwarancji oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 45.1 i ust. 6 pkt 4 przez niewłaściwą ich
interpretację i przyjęcie, że przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia wymogów do
uznania jej za prawidłowo zabezpieczającą uprawnienia zamawiającego, pomimo że złożona
została w jednej z form przewidzianych w przepisach Pzp i zawierała treść zgodną z
przepisami ustawy Prawo Bankowe. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
czynności odrzucenia oferty i uchylenie zaskarżonej czynności wyboru oferty oraz nakazanie
ponowne badanie i ocenę ofert i przeprowadzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
według wymogów zawartych w SIWZ. W uzasadnieniu wykonawca podał, że zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę przyjmując, że nie spełnił on
warunków, gdyż z dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie przypadki
zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust.4a i ust. 5 ustawy Pzp są objęte zobowiązaniem
gwaranta do wypłaty roszczenia. Wobec takiej oceny dokumentu gwarancji zamawiający
3

uznał, iż odwołujący nie spełnił wymogów, nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert. Zdaniem zamawiającego udzielona gwarancja dotknięta jest wadą, ponieważ z
dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie przypadki zatrzymania wadium
wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy są objęte zabezpieczeniem gwaranta do wypłacenia
roszczenia. Wykonawca wskazując na przepisy ustawy Pzp stwierdził, że przepisy nie
określają wymogów, jakie winna spełniać gwarancja, zatem w zakresie tym zastosowanie mają
przepisy art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe. Stwierdził także, że z
dokumentu gwarancji przetargowej nr 02GG03/0044/11/0039 z dnia 22 lipca 2011 r. złożonej
przez wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w punkcie pierwszym zawarte jest oświadczenie, że „InterRisk
Towarzystwo ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie działając na zlecenie
Transprojektu Gdańskiego zwanego dalej zobowiązanym niniejszym gwarantuje nieodwołalnie
i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta gwarancji zapłaty kwoty 27.000,00
PLN z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. Gwarancja jest
ważna w okresie od 27.07. 2011r. do 26.09.2011r." Zdaniem wykonawcy w treści dokumentu
gwarancji jednoznacznie wskazano wszystkie przypadki zatrzymania wadium określone w art.
46 ust 4a i ust. 5 ustawy Pzp, albowiem treść gwarancji może, choć nie musi posługiwać się
dosłownym przytoczeniem art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp i nie decyduje to o jej skuteczności,
skoro jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, że wszystkie przypadki zatrzymania
wadium określone w ustawie Prawo zamówień publicznych są zabezpieczone. Powołując się
na orzecznictwo KIO stwierdził, że „oczywiście treść gwarancji może, choć nie musi
posługiwać się dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust.4a i ust. 5 ustawy Pzp i nie
decyduje to o jej skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż wszystkie
przypadki zatrzymania wadium z art. ust. 4a i ust. 5 są objęte zobowiązaniem gwaranta do
wypłaty roszczenia. Dalej podał, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. zabezpiecza w pełni interes zamawiającego, gwarancja
obejmuje bowiem wszystkie przypadki w których zgodnie z treścią art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy
Pzp zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. W konkluzji odwołania stwierdził, że
bezzasadne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty
spowodowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w konsekwencji udzielono zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Halcrow Group Limited Wielkiej Brytanii wnosząc o oddalenie odwołania.

4

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł wymagania odnoszące się do kwoty wadium oraz jego formy, a w
przypadku gwarancji wymagał, aby taka gwarancja była co najmniej gwarancją
bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego {pkt
11.2]. Z kolei w pkt 11.6 siwz wskazał jakie elementy powinna zawierać gwarancja, nie
wymagając w tym punkcie enumeratywnego wskazania postanowień art. 46 ust.4a i ust.5
ustawy Pzp, a w pkt 11.12 siwz stwierdził m.in., że (…) Okoliczności przepadku wadium
określa Ustawa. Z kolei w podstawie faktycznej wykluczenia wykonawcy z postępowania
Zamawiający wskazał na art. 46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp [cytując treść przepisu] oraz
stwierdził, że samo odwołanie się do przepisów ustawy Pzp w sposób ogólny nie wystarcza
dla przyjęcia prawnej skuteczności zobowiązania gwaranta. Stwierdził także, powołując się
na orzecznictwo KIO i orzecznictwo sądowe, że w treści przedmiotowej gwarancji nie
określono wyraźnie i jednoznacznie zakresu zobowiązania gwaranta poprzez wskazanie
przypadków, w których zobowiązuje się on do realizacji roszczenia z tytułu gwarancji.
Zdaniem Zamawiającego (…) ogólne przywołanie przepisów ustawy Pzp nie jest
wystarczające, gdyż z dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie
przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp są objęte
zobowiązaniem gwaranta do wypłaty roszczenia. Izba ustaliła także, że w kwestionowanej
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium [nr 02GG03/0044/11/0039] w ust. 1 wskazano,
że Inter Risk S.A., działający na zlecenie Transprojekt Gdański sp. z o.o. z Gdańska (…)
gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta
Gwarancji zapłatę kwoty 27.000 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia
29 stycznia 2004 r.” Z kolei w pkt 5 ust.5 gwarancji wskazano, że żądanie wypłaty gwarancji
powinno wskazywać przypadek określony w ust.1 gwarancji, stanowiący przyczynę
wystąpienia z żądaniem zapłaty.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczna Izba w pierwszej kolejności nie uznała
za dowód w niniejszej sprawie projektu gwarancji ubezpieczeniowej z załączonym aneksem do
gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionym w innym postępowaniu na rzecz innego
wykonawcy, które został przedłożony w toku rozprawy przez przystępującego wykonawcę.
Przedstawiony formularz może bowiem tylko co najwyżej potwierdzać, że konkretny
wykonawca wymagał gwarancji określonej treści, nie może natomiast potwierdzać, że
5

dokument gwarancyjny przedłożony przez wnoszącego odwołanie nie odpowiada
wymaganiom specyfikacji i jest niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. Izba zwraca
także uwagę, że powoływane przez Zamawiającego i przystępującego wykonawcę wyroki KIO
jak również wyroki sądowe wiążą w konkretnej sprawie i jak słusznie przyznawał Zamawiający
w toku rozprawy dotyczyły one innych stanów faktycznych.

Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba stwierdziła, że gwarancja
ubezpieczeniowa przedłożona przez Odwołującego do oferty spełnia wymagania określone
specyfikacją, jak również nie pozostaje w sprzeczności z ustawą Prawo zamówień
publicznych. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że ustawa Pzp nie
zawiera szczegółowych regulacji dotyczących treści i formy gwarancji bankowej czy – jak w tej
sprawie - ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby we wskazanych okolicznościach faktycznych oraz
mając na uwadze wymagania specyfikacji [pkt 11], z treści udzielonej gwarancji wyraźnie
wynika zabezpieczenie uprawnień zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadku
zaistnienia co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Ustalenie zatem przez zamawiającego, że gwarancja jest dotknięta wadą jest
nieprawidłowe i nie znajduje potwierdzenia w dokumencie gwarancji przedłożonej w ofercie
przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., która w swej treści zawiera wymagania określone pkt 11
specyfikacji i z jej treści nie wynika, aby wyłączono jakikolwiek przypadek, o którym stanowi
art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp.

Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba stwierdziła, że czynności Zamawiającego -
naruszają art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Z tego też względu orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. W związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
nie uwzględniono wniosku pełnomocnika o zasądzenie kosztów według norm przypisanych,
albowiem uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego Izba zasądza na
podstawie rachunków przedkładanych do akt sprawy, w tym przypadku, do czasu
zamknięcia rozprawy.

……………………………………….

6