658_11

Sygn. akt: KIO 658/11

WYROK
z dnia 8 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Emil Kawa

Piotr Kozłowski

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 28
marca 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód z siedzibą
w Krakowie, ul. śabiniec 45 , 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego, ul.
Koszarowa 5, 51-149 Wrocław

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz
Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz nakazuje powtórzyć czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego, ul. Koszarowa 5, 51-149 Wrocław
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód z siedzibą w Krakowie, ul.
śabiniec 45 , 31-215 Kraków, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J.
Gromkowskiego, ul. Koszarowa 5, 51-149 Wrocław na rzecz wykonawcy
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód z siedzibą w Krakowie, ul. śabiniec 45 ,
31-215 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz XXX.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

Uzasadnienie
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. 1 Gromkowskiego, ul. Koszarowa 5,
51-149 Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
sprzątania szpitala. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161,
poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.

06.01.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 3-004530.

21.03.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider), ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w
Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków, gdyż oferta odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny – art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

28.03.2011 r. wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w
Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków wniósł, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) czynność odrzucenia oferty odwołującego;
2) wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy oferta
odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny;
2) art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.
Argumentacja odwołującego

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający uznał, że oferta odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ odwołujący zastosował dwie stawki VAT dla usług
będących przedmiotem zamówienia. Zamawiający stanął na stanowisku, że wykonawcy nie
przysługiwało prawo do zastosowania preferencyjnej stawki ZW podatku VAT.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Odwołujący zastosował
prawidłowe stawki VAT.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających jego twierdzenie, co do
błędu w obliczeniu ceny istniejącego rzekomo w ofercie odwołującego.
Niezrozumiałe jest powoływanie się zamawiającego na art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o
podatku od towarów usług jako uzasadnienie do odrzucenia oferty odwołującego.
Odrzucając ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

28.03.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

29.03.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

31.03.2011 r. wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider), ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny – zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący wykazał w ofercie z 07.02.2011 r., że będzie stosować do wykonania części
przedmiotu zamówienia inną niż podstawową stawkę VAT – stawkę „zw”. W związku z tym
zamawiający zażądał 21.02.2011 r. od odwołującego, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie (1) podstaw prawnych zastosowania do
wyliczenia ceny oferty innej niż podstawowa stawki VAT oraz przedstawienia
zamawiającemu dokumentu, z którego wynika uprawnienie do stosowania zwolnienia od
VAT, to jest wypisu z rejestru zakładów opieki zdrowotnej wskazującego na możliwość
realizacji zadań zgodnie z postanowieniem specyfikacji lub statutu zakładu opieki zdrowotnej
uprawniających do zastosowania zwolnienia od VAT, zgodnie z przepisami podatkowymi
oraz (2) przedstawienia podstaw prawnych do zastosowania dla budynków
administracyjnych zamawiającego do wyliczenia ceny oferty innej niż podstawowa stawki
VAT czyli zwolnienia.
04.03.2011 r. odwołujący wyjaśnił, że cyt. »uprawnienie [odwołującego] do zastosowania
stawki podatku VAT „zw” wynika z treści art. 43 Ustawy o podatku od towarów i usług i do jej
stosowania nie jest konieczne posiadanie wpisu do rejestru ZOZ«, a odnośnie drugiego
wyjaśnienia odwołujący stwierdził, że oferta cyt. »odnosi się do realizacji całości przedmiotu
zamówienia i podział na jednostki organizacyjne [zamawiającego] nie ma wpływu na wartość
oferty.
18.03.2001 r. zamawiający – biorąc pod uwagę treść oferty, wyjaśnień i ówcześnie
obowiązujących przepisów [art. 43 ust. 1 pkt 18a został opublikowany w Dzienniku Ustaw
28.03.2011 r. i wszedł w życie 01.04.2011 r. z możliwością stosowania tego przepisu od
01.01.2011 r.] – odrzucił ofertę odwołującego, gdyż zgodnie z ówcześnie obowiązującym
przepisem art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) zwolnienie od
podatku odnosiło się tylko w określonym zakresie do usług i dostaw do wykonywanych przez

zakłady opieki zdrowotnej. W związku z tym, że odwołujący, zdaniem zamawiającego,
bezpodstawnie (w ówczesnym stanie prawnym i nawet w zakresie ówczesnej wiedzy o
stanie tworzenia prawa) zastosował zwolnienie od podatku – zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że dla zamawiającego w postępowaniu istotne
jest jaką cenę będzie opłacać za wykonanie zamówienia, a ryzyko związane z
zastosowaniem odpowiedniej stawki VAT obciąża wykonawcę. Ponadto, przepisy prawa, a w
tym prawa podatkowego ulegają częstym zmianom i dlatego obowiązywanie w danym
terminie określonych przepisów nie jest równoznaczne z ich obowiązywaniem w trakcie
wystawiania faktur, a właśnie faktury maja być zgodne z obowiązującym prawem w
momencie ich wystawienia. A za właściwe wystawienie faktur jest odpowiedzialny
wykonawca wobec organów podatkowych, a w tym zwłaszcza w zakresie obliczenia kwoty
VAT i za odprowadzenie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego,
podobne stwierdzenia znajdują się w wyroku KIO z 22 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/265/11.
Jednocześnie określony w specyfikacji sposób obliczenia ceny faktycznie sprowadza się
do określenia ryczałtowej ceny netto za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia,
w podziale na wyszczególnione budynki oraz wskazania ceny brutto obejmującej VAT. Z
formularza oferty wynika wręcz, że dla zamawiającego wystarczające było informacyjne
podanie stawki VAT, która została przyjęta dla wskazanych w formularzu kwot VAT.
Wreszcie ze złożonych ofert wynika, że zamawiający uznawał za prawidłowe określenie
stawki VAT przez wykonawców wpisanie „23% i zw.”, zatem dopuścił by wskazana dla danej
kwoty netto kwota VAT była obliczona według „uśrednionej” stawki VAT, wynikającej z
przewidzenia przez wykonawców dla niektórych czynności stawki podstawowej, a dla innych
zwolnienia od podatku. Izba zważyła, że w ten sposób zamawiający pozbawił się, co do
zasady, możliwości stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki VAT, gdyż nie może
ustalić za jakie czynności wykonawcy przyjęli stawkę podstawową, a jakie czynności uznali
za zwolnione z tego podatku. Braku określenia sposobu (algorytmu) obliczenia ceny, który
mógłby następnie zostać zweryfikowany, powoduje, iż wskazanie sankcji odrzucenia oferty
za zastosowanie stawki VAT niezgodnej z przepisami, ma walor deklaracji bez zawartości
treści merytorycznych.
Dlatego skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zamawiający nie może w
rozpoznawanym postępowaniu odrzucić oferty odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp i argumentując, że w ofercie znajduje się błąd w obliczaniu ceny. Wskazanie w
ofercie określonej stawki VAT jest elementem ryzyka i polityki cenowej wykonawcy.

Również w zakresie drugiej przyczyny odrzucenia oferty zamawiającego skład
orzekający Izby stwierdza, że brak jest podstaw do wydzielenia budynków administracyjnych

od budynków gdzie świadczone są wyłącznie usługi medyczne, czego dowodem jest Księga
rejestrowa, gdzie nie zostały wykazane żadne poszczególne budynki mieszczące się pod
wskazanymi tam adresami. W związku z tym nie znajduje uzasadnienia konieczność
zastosowania różnych stawek VAT do tych budynków, oparta wyłącznie na kryterium
świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia w poszczególnych budynkach.
Natomiast istotne jest czy dany rodzaj usług podlega zwolnieniu z VAT, czego nie można
wykluczyć w stosunku do usług dezynfekcji świadczonych w związku z działalnością
zasadniczą szpitala. Z porównania „uśrednionych” stawek VAT w ofercie odwołującego
wynika natomiast niewątpliwie, iż dla czynności wykonywanych w budynku administracyjnym
przyjął zwolnienie z VAT na mniejszą skalę, niż w pozostałych budynkach szpitalnych.
Dlatego skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zamawiający nie może w
rozpoznawanym postępowaniu odrzucić oferty odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp i argumentując, że w ofercie znajduje się błąd w obliczaniu ceny.

Wobec bezzasadnego odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
ze względu na błędy w obliczaniu ceny kolejne czynności zamawiającego – ocena ofert i
wybór najkorzystniejszej oferty nie mogły zostać dokonane w sposób poprawny – spośród
zbyt małej liczby ofert – i dlatego zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………