1730-09

Sygn. akt KIO/UZP 1730 /09

WYROK
z dnia 30 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie: Sylwester Kuchnio

Luiza Łamejko

Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bogdana Pelczara prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą EURO – PEL Bogdan Pelczar , 38-420 Korczyna , ul. Spółdzielcza 6 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łomża, 18-400 Łomża , Pl. Stary Rynek 14
protestu z dnia 27 października 2009 r.

przy udziale TT Soft Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 9A, 35-105 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego się wykonawcy.

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łomża, 18-400 Łomża , Pl. Stary Rynek 14
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bogdana Pelczara prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą EURO – PEL Bogdan Pelczar , 38-420
Korczyna , ul. Spółdzielcza 6;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Miasto Łomża, 18-400 Łomża ,
Pl. Stary Rynek 14 na rzecz Bogdana Pelczara prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą EURO – PEL Bogdan Pelczar , 38-420 Korczyna ,
ul. Spółdzielcza 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 3 038, zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Bogdana Pelczara prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą EURO – PEL Bogdan Pelczar , 38-420 Korczyna ,
ul. Spółdzielcza 6.

Uzasadnienie

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a przedmiotem
zamówienia jest "Dostawa i montaż szafek ubraniowych basenowych z płyty HPL
wraz z systemem sterowania elektronicznego szafek basenowych na potrzeby
obsługi klientów basenu przy Szkole Podstawowej Nr 10 w Łomży". W niniejszym
postępowaniu w dniu 27 października 2009 r. został wniesiony przez EURO-PEL
Bogdan Pelczar z Korczyna protest, a następnie w piśmie z dnia 17 listopada 2009 r.
odwołanie od oddalenia protestu - de facto braku rozpatrzenia protestu. Jak wynika z
treści protestu i odwołania, Zamawiający - Miasto Łomża w zawiadomieniu z dnia 27
października 2009 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty
firmy n Soft sp. z o.o. z Rzeszowa i jednocześnie powiadomił o odrzuceniu oferty -

EURO-PEL Bogdan Pelczar z Korczyna ze względu na jej niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał, iż w dniu
20.10.2009 r Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy EURO-PEL., uzasadniając
wybór -najniższą ceną oferty i faktem, iż nie podlegała ona odrzuceniu. Oznacza to,
że oferta spełniała wszystkie wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Po dokonaniu powyższej czynności Zamawiający rozpoczął -jak podnosi
wykonawca -z odwołującym się wymianę korespondencji, która w najmniejszym
stopniu nie przypomina w jego ocenie żadnej procedury przewidzianej w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że wszelka korespondencja kierowana do
firmy EURO-PEL. a dotyczaca wyjaśniania i doprecyzowania treści oferty po jej
wyborze jako najkorzystniejszej była bezprawna. W pierwszym piśmie z dnia 21
października 2009 r. Zamawiający wezwał odwołującego się do zajęcia stanowiska w
sprawie zarzutów zawartych w piśmie firmy TT Soft sp. z 0.0. z Rzeszowa. Powyższe
pismo nie było protestem, mimo to Zamawiający bezprawnie zażądał
ustosunkowania się do zawartych w nim uwag. Ustawa Pzp przewiduje jedynie jeden
przypadek, w którym po rozstrzygnięciu postępowania wzywa się wykonawców do
przyłączenia się i zajęcia stanowiska, a mianowicie w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu. Stanowi o tym art. 181 ust. 4 pkt. 1 ustawy Pzp. Oznacza
to, że działanie Zamawiającego pozbawione było podstaw prawnych i odwołujący się
mógł zignorować w/w wezwanie. Mimo to odwołujący się udzielił odpowiedzi na
zawarte w piśmie uwagi w tym samym dniu, jednakże zamawiający w dniu
22.10.2009 r. ponownie zażądał wyjaśnień dotyczących treści oferty wykonawcy.
Takie działanie Zamawiającego ponownie nie było zgodne z ustawą Pzp. Zgodnie z
treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Może to jednak zrobić w toku badania i
oceny ofert. Oznacza to, iż niedopuszczalne jest żądanie jakichkolwiek wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Widać więc wyraźnie, iż Zamawiający dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego się dokonał tej czynności w sposób sprzeczny z ustawą Prawo
zamówień publicznych w kwestii proceduralnej. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do
treści oferty po jej wyborze, wskazując na brak możliwości programowania szafek z
systemu wykonawcy, nie będzie można sprawdzić zajętości szafek oraz nie będzie
można otwierać szafek bezpośrednio z systemu wykonawcy". Kwestionując takie
ustalenia Wykonawca wskazał, iż w punkcie VIII SIWZ Zamawiający zapisał:

"oprogramowanie sterowników ma być zlokalizowane w dwóch komputerach
wskazanych przez Zamawiającego i ma umożliwiać programowanie transponderów
typu UNIQUE oraz czytników" i "dostosowanie elektronicznego systemu otwierania
szafek do systemu, umożliwiającego programowanie szafek za pomocą PC".
Zdaniem odwołującego się, oznacza to, że Zamawiający określił system jako
system elektronicznych zamków oparty na bazie elektrozaczepów lub zamków
elektromagnetycznych 24VDC sterowanych za pomocą sterowników i czytników.
Sterowniki mają mieć możliwość programowania za pomocą oprogramowania
zainstalowanego na dwóch komputerach (wskazanych przez Zamawiającego). W
zapisach punktu VIII SIWZ nie ma ani słowa o użyciu w celu programowania
sterowników autorskiego programu rozliczeniowego produkcji TT-SOFT.
Oprogramowanie dostarczone umożliwia programowanie oraz otwarcie szafki z
poziomu Elektronicznego Systemu Obsługi Klienta, w którego skład wchodzą
komputery. Elektroniczny System Obsługi Klienta to system składający się z wielu
elementów składowych: komputerów, drukarek, czytników zbliżeniowych, czytników
kodu kreskowego, bramek kołowrotkowych, transponderów oraz oprogramowania
służącego do sprzedaży usług na obiekcie.

Odnosząc się do funkcji kontroli zajętości szafek - SIWZ nie zakładała
realizacji takiej funkcji poprzez system sterowania elektronicznego szafek. Jedną z
podstawowych funkcji programów służących do zarządzania ruchem osobowym na
obiekcie jest podgląd ilości osób przebywających w strefach płatnych co jest
jednoznaczne z ilością wydanych pasków z wbudowanym transponderem, a co za
tym idzie ilością zajętych szafek.

W związku z powyższym oferta firmy EURO-PEL spełnia wszystkie opisane i
wymagane przez Zamawiającego parametry, co oznacza, iż Zamawiający
bezprawnie uznał, iż oferta nie spełnia wymagań dokumentacji przetargowej i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dalej Wykonawca
wskazał, iż w dniu 27.10.2009 r. Odwołujący się wniósł do Zamawiającego protest. W
dniu 29.10.2009r. spółka TT Soft przyłączyła się do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego się,
wykonawca TT Soft w sposób subiektywny interpretuje zamiary Zamawiającego,
określone w SIWZ, np. "Zamawiający posiada już zainstalowane oprogramowanie

ESOK autorstwa TT Soft i nie zakładał użytkowania kolejnego oprogramowania (...1"
lub "Zamawiającemu chodziło o pełną integrację wszystkich urządzeń (... )". To
oznacza, iż wykonawca dysponował innymi informacjami, niż te, które zostały
przekazane potencjalnym wykonawcom w SIWZ. Do dnia 13.11.2009 r. Zamawiający
nie odpowiedział na protest, co - zgodnie z treścią art. 183 ust. 3 ustawy Pzp uznaje
się za jego oddalenie. Wskazując na powyższe Wykonawca wniósł o unieważnienie
czynności: odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty spółki TT Soft z Rzeszowa i jak
zaznaczył po dokonaniu w/w, ofertą korzystniejszą będzie oferta odwołującego się.

Do postępowania protestacyjnego a następnie odwoławczego przystąpiła
firma TT Soft spółka z o.o., podnosząc, iż zarzuty odwołującego się są bezzasadne
albowiem zamawiający posiada już zainstalowane oprogramowanie ESOK (
Elektroniczny System Obsługi Klienta) autorstwa TT Soft i nie zakładał użytkowania
kolejnego oprogramowania innej firmy typu ESOK do obsługi szafek na tym samym
obiekcie. Jego zdaniem powyższe wynika z pkt VIII siwz, a urządzenia odwołującego
nie będą współpracowały z tym oprogramowaniem. Jego zdaniem, aby można było
programować szafki konieczne jest zainstalowanie kolejnego programu ESOK
autorstwa firmy odwołującej się, albowiem niedopuszczalna jest sytuacja, gdy do
obsługi szafek używa się innego oprogramowania a do naliczania opłat za pobyt na
krytej pływalni innego. Taka dostawa utrudni funkcjonowanie obiektu. zwiększy ilość
pracy obsługi i będzie powodowało liczne błędy. Dalej wykonawca podnosi, iż
zamawiającemu chodziło o pełną integrację wszystkich urządzeń w tym sterowników
szafkowych z ESOK TT Soft. Wskazuje również, że w przypadku gdy odwołujący
dostarczy niekompatybilne urządzenia wymagane funkcje (sprawdzenie zajętości
szafek z poziomu programu oraz ich otwarcie a także programowanie), nie będą
dostępne z programu TT Soft. Podaje również, iż nieprawdziwe jest założenie, że
ilość wydanych pasków jest informacją określającą zajętość szafek, bo np. w
przypadku wejść grupowych gdy jeden pasek otwiera określoną ilość szafek (więcej
niż jedną) jest to niepoprawne.W ocenie przystępującego powyższe okoliczności
potwierdzają, iż oferta odwołującego się nie spełnia wymagań pkt VIII siwz tj.
zaproponowane rozwiązania techniczne nie gwarantują współpracy wszystkich
urządzeń ESKO firmy Soft.

Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, na podstawie dokumentacji
oraz stanowisk stron w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Przede wszystkim skład orzekający Izby nie podzielił poglądu odwołującego
się, iż na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.1655 ze zm.) [ustawa Pzp] możliwe jest
dokonanie ponownej oceny oferty uznanej za nie podlegającą odrzuceniu i uznanej
za najkorzystniejszą tylko w trybie rozpatrywania protestu wniesionego przez innego
uczestnika (wykonawcę) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przede
wszystkim należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z treścią art. 89 ust.1 ustawy, w każdym
przypadku, gdy zamawiający stwierdzi przesłanki do odrzucenia oferty zobowiązany
jest taką ofertę odrzucić. Ustawa, w tym przypadku nie zawiera ograniczenia tylko do
okoliczności skutkujących podstawą do odrzucenia oferty, ujawnionych przed
wyborem danej oferty jako najkorzystniejszej. Należy przede wszystkim mieć na
względzie przepis art. 146 ust.1 w szczególności pkt 5 i 6,w myśl którego umowa w
sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy, lub w postępowaniu o udzielenie zamówienia
doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik
tego postępowania. Zatem zastosowanie, w przedmiotowym postępowaniu,
procedury badania oferty na podstawie art. 87 ust.1 Pzp nie narusza przepisów o
zamówieniach publicznych.

Rozpatrując zarzut bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego się,
skład orzekający Izby miał na względzie, iż zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż szafek
ubraniowych basenowych z płyty HPL wraz z systemem sterowania elektronicznego
szafek basenowych na potrzeby Basenu przy SP 10 w Łomży. W opisie przedmiotu
zamówienia, zamawiający zawarł wymaganie (pkt 3. VIII i IX specyfikacji), m.in. co do
współdziałania elektronicznego systemu z transponderami typu unique zapewnienia
współpracy wszystkich urządzeń objętych przedmiotem zamówienia z
Elektronicznym Systemem Obsługi Klienta firmy TT Soft zainstalowanym na obiekcie.
Zaznaczył również, że oprogramowanie sterowników ma być zlokalizowane w dwóch

komputerach wskazanych przez Zamawiającego ma umożliwiać programowanie
transponderów typu unique oraz czytników.
W piśmie z dnia 27 października 2009 r. powiadamiającym o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy TT Soft sp. z o.o. Zamawiający jednocześnie zawarł
informację o odrzuceniu oferty odwołującego się na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp,
ogólnie wskazując na niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z dokumentacji postępowania w piśmie z dnia 21 października
2009 r. wykonawca TT Soft sp. z o.o. zwrócił uwagę, iż wybierając innego niż n Soft
dostawcę sterowania szafek, zamawiający wprowadza na ten sam obiekt kolejny
system obsługi klienta - lub jego moduł. To oznacza, iż w przypadku utraty paska
koniecznym będzie wprowadzenie danych do dwóch systemów a samo
programowanie szafek będzie utrudnione. Dalej wskazano, iż nie będzie możliwości
programowania szafek z systemu TT Soft, nie będzie można sprawdzić zajętości
szafek oraz nie będzie można otwierać szafek bezpośrednio z tego systemu. Dalej
wykonawca wskazał, iż posiada swoje autorskie rozwiązanie "czytnik programowalny
stop", które było przedmiotem przetargu, a które nie jest ogólnie dostępne na rynku i
nie będzie możliwe zintegrowanie ogólnie dostępnych czytników RFID do odczytu
transponderów UNIQUE bez kosztownych przeróbek ze strony n Soft. W
przystąpieniu do postępowania odwoławczego wskazał dodatkowo na zagrożenia
jeśli odwołujący się wykonawca dostarczy niekompatybilne urządzenia.

Odnosząc się do powyższych kwestii wykonawca -"EURO-PEL" Bogdan
Pelczar oświadczając, iż zadanie objęte przetargiem zostanie wykonane zgodnie z
umową, podał, iż w celu łatwej konfiguracji czytnika jako "czas STOP" dostarczy w
ramach realizacji zadania czytnik TRD-80 FLAT AKA Unique firmy Mikrkontrola,
wskazując jednocześnie, iż firma TT-Soft sp. z 0.0. bazuje na tego typu czytniku oraz
protokole komunikacyjnym. W związku z powyższym E-Basen ma możliwość obsługi
czytnika bez dodatkowego nakładu pracy (wystarczy tylko go skonfigurować jako
czytnik Czas STOP w aplikacji).

W toku rozprawy, Zamawiający wyjaśnił, że chciałby aby na obiekcie
funkcjonował jeden system i takie wymaganie zostało zawarte w pkt. VIII SIWZ w
którym Zamawiający wymagał przystosowania i zapewnienia współpracy wszystkich
urządzeń z elektronicznym system obsługi klienta TT Soft.

Mając powyższe ustalenia na względzie skład orzekający Izby uznał, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim Izba uznała, iż postanowienia pkt VIII specyfikacji odnoszą
się do wymogu (akapit ostatni str 3) przystosowania i zapewnienia współpracy
wszystkich urządzeń z E5KO firmy TT Soft zainstalowanych na obiekcie, a nie do
funkcjonowania na obiekcie tylko jednego systemu. Tym samym Zamawiający nie
wykazał, że oferta odwołującego się wykonawcy jest niezgodna z opisem przedmiotu
zamówienia, która to okoliczność została wskazana jako podstawa prawna
odrzucenia oferty tego wykonawcy (tj. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Izba ustaliła także, iż w
toku wyjaśnień (m.in. pismo z dnia 21 października 2009 r.) odwołujący się
wykonawca wskazał na środki konfiguracji urządzeń (czytnika) umożliwiające ich
obsługę bez dodatkowego nakładu pracy. Z ustaleń wynika również, iż Zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu
zamówienia i powołując się na przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, oparł się tylko na
twierdzeniach wykonawcy TT Soft sp. z o.o., który nie wnosząc protestu na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty wskazał - w jego ocenie - na utrudnienia, jakie będą
wynikać z wyboru oferty firmy - EURO-PEL Bogdan Pelczar i ewentualne skutki, jeśli
odwołujący dostarczy niekompatybilne urządzenia. Powyższe hipotezy nie poparte
żadnymi środkami dowodowymi nie zostały przez Izbę uwzględnione.

Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………