Sygn. akt: KIO/UZP 1685/09

WYROK
z dnia 15 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tomasza Górę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Dekarski Tomasz Góra, ul. Wierzbowa 6, 63-630 Rychtal od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Rychtal, Urząd Gminy, ul. Rynek 1, 63-630 Rychtal, protestu z
dnia 20 października 2009 r.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Rychtal, Urząd Gminy, ul. Rynek 1, 63-630
Rychtal i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Gmina Rychtal, Urząd Gminy, ul. Rynek 1, 63-630 Rychtal;

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gmina Rychtal, Urząd Gminy, ul. Rynek 1, 63-630
Rychtal na rzecz Tomasza Góry, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Dekarski Tomasz Góra, ul. Wierzbowa 6, 63-630 Rychtal
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz Gmina Rychtal, Urząd Gminy, ul. Rynek 1, 63-630 Rychtal.

Uzasadnienie

Tomasza Góra, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dekarski
Tomasz Góra w Rychtalu, (dalej „Odwołujący”), złożył protest i odwołanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont dachu w budynku Gimnazjum
w Rychtalu”, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”)
przez Gminę Rychtal (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 sierpnia 2009 r.
(nr ogłoszenia: 274420).

W dniu 15 października 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Zakład Ogólnobudowlany w Kępnie oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu
błędnie obliczonego VAT-u.

Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 20 październik 2009 r.
z datą wpływu do Zamawiającego 21 października 2009 r., złożył protest. W proteście tym
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu złożonego protestu wskazał, że w treści swojej oferty zastosował
prawidłową stawkę podatku VAT (22%), a jedynie błędnie - o 2 grosze - wyliczył kwotę

podatku VAT, co było skutkiem zaokrąglania przez program kosztorysujący i jest wynikiem
omyłki rachunkowej. Wskazuje, że takiej nieprawidłowości nie należy traktować
w kategoriach błędu w obliczeniu ceny, a jedynie w kategoriach omyłki rachunkowej, której
zaistnienie nie skutkuje odrzuceniem oferty, a jedynie koniecznością jej poprawienia w treści
oferty. Podkreślił, że katalog omyłek rachunkowych nie jest zamknięty i mieści się
w nim sytuacja błędnego obliczenia kwoty VAT. Powyższe wypełnia dyspozycja przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO, sądów
okręgowych oraz stanowisko UZP.
Podnosząc zarzuty i wskazując na powyższą argumentację protestu Odwołujący
zażądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego.

Protest został przez Zamawiającego literalnie odrzucony, ale de facto oddalony po
merytorycznym rozpatrzeniu zarzutów z protestu, pismem z dnia 29 października
2009 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podniósł, że w ofercie Odwołującego
zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto: 56 518,02 zł, od której to
kwoty Odwołujący wyliczył podatek VAT w wysokości: 12 433,98 zł, ustalając tym samym
cenę brutto na kwotę: 68 952,00 zł. Tymczasem Zamawiający sprawdzając ważność
przedmiotowej oferty ustalił, że Odwołujący podał błędną wartość podatku VAT (powinno
być: 12 433,96 zł), a tym samym błędną wartość brutto oferty (powinno być: 68 951,98 zł).
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, iż w ofercie Odwołującego popełniono
omyłkę rachunkową. Jego zdaniem poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych
związanych z obliczeniem podatku VAT mogłoby nastąpić, jeżeli byłyby one konsekwencją
rachunkową dokonanych poprawek, a nie błędnym przyjęciem stawki VAT. Zamawiający
ocenił bowiem ów błąd w ofercie Odwołującego jako wyliczenie VAT-u powyżej 22% stawki
podatku, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zamawiający powołał się w tym
zakresie na orzecznictwo KIO.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 4 listopada 2009 r. (data nadania
w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, podtrzymując w nim podniesione zarzuty, żądania i argumentację.
Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana Zamawiającemu.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz w odwołaniu,
jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, pozwalającą na merytoryczne rozpoznanie
odwołania. Potwierdzenie się podnoszonych w odwołaniu zarzutów pozwoliłoby
Odwołującemu na uzyskanie niniejszego zamówienia, z racji złożenia przez niego
najkorzystniejszej cenowo oferty przy cenie jako jedynym kryterium oceny ofert przyjętym
w SIWZ.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał, że zarzuty te potwierdziły się.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt niniejszej sprawy, w tym przede wszystkim z treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ i oferty Odwołującego oraz protokołu
postępowania (druk ZP – 2), jak również z oświadczeń i stanowisk stron postępowania
złożonych w toku postępowania z użyciem środków ochrony prawnej na piśmie oraz
stanowiska Odwołującego złożonego ustnie do protokołu.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego.

Zamawiający załącznikiem nr 2 do SIWZ określił wzór formularza ofertowego
wykonawcy w niniejszym postępowaniu. W formularzu tym wymagał określenia
następujących elementów ceny ofertowej, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert:
1) cena netto (określona cyfrowo w zł i w ujęciu słownym);
2) podatek VAT (określony w zł);
3) cena brutto (określona cyfrowo w zł i w ujęciu słownym).

W pkt XII SIWZ w opisie sposobu obliczenia ceny ofertowej Zamawiający wskazał, że
cena musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem należnego podatku VAT –
jeżeli występuje i należy ją przedstawić na formularzu ofertowym.
Odwołujący w swojej ofercie, na formularzu ofertowym, według wzoru Zamawiającego
określił następujące wartości w kolejnych elementach ceny:
1) cena netto 56 518,02 zł;
2) podatek VAT 12 433,98 zł;
3) cena brutto 68 952,00 zł.

Powyższe ustalenia w treści oferty Odwołującego wskazują na popełnienie tam omyłki
rachunkowej przez wykonawcę przy obliczeniu kwoty podatku VAT od ustalonej ceny netto
za realizację przedmiotu zamówienia. Kwota 22% podatku VAT od ceny netto zamówienia
powinna bowiem wynosić: 12 433,96 zł, a nie – jak wskazano w ofercie: 12 433, 98 zł.
Powyższa omyłka z kolei skutkowała błędnym zsumowaniem ustalonej kwoty VAT-u z ceną
netto, dając - zamiast kwoty 68 951,98 zł - błędną kwotę: 68 952,00 zł.

Wskazane ustalenia faktyczne, poczynione również przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu, wskazują – w ocenie Izby - na konieczność poprawienia - w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - omyłki rachunkowej w wyliczeniu kwoty VAT-u i jej
konsekwencji w postaci wyliczenia ceny brutto.

W ocenie składu orzekającego Izby brak było podstaw do uznania w niniejszej sprawie,
że w ofercie Odwołującego popełniony został błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Za taki błąd nie może być uznana sytuacja,
w której od podanej ceny netto - co do której prawidłowości brak jest jakichkolwiek
wątpliwości - obliczony jest podatek w stawce 22% - co do której również, biorąc pod uwagę
zakres przedmiotu zamówienia brak jest wątpliwości prawidłowości jej zastosowania -
z błędem wynoszącym 2 grosze (zamiast kwoty: 12 433, 96 zł wpisano: 12 433,96 zł).
Powyższe mogło być wynikiem stosowanego systemu zaokrągleń, bowiem obliczenie kwoty
VAT-u od ceny netto, przy przyjęciu większej ilości miejsc po przecinku wynosi: 12 433,9644.
Powyższe nie może być traktowane w kategoriach błędu w obliczeniu ceny, a jedynie
jako omyłka rachunkowa.

Przez błąd w obliczeniu ceny rozumiany w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp należy bowiem rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie
w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami Zamawiającego określonymi

w postanowieniach SIWZ oraz ewentualnie w odrębnych przepisach prawa. Najczęstszym w
praktyce przykładem błędu w obliczeniu ceny jest określenie w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT przyjętej w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa (ustawa o
podatku VAT), czy też odmienny od przewidzianej stawki VAT przez samego zamawiającego
w SIWZ. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Sam Zamawiający nie
ma wątpliwości, że w zakresie niniejszego przedmiotu zamówienia zastosowanie znajduje
stawka 22% VAT. Taka stawka została też przyjęta przez Odwołującego w jego ofercie.
Ujawniona nieprawidłowość dotyczyła wyłącznie wyliczenia kwoty podatku VAT, a nie
ustalenia błędnej stawki tego podatku.

Mamy zatem w tym przypadku do czynienia – jak wskazano powyżej – z omyłką
rachunkową w sposobie wyliczenia kwoty VAT-u oraz z konsekwencją tej omyłki (podanie
ceny brutto), co podlega poprawieniu przez Zamawiającego, bez konieczności wyrażania
w tym przedmiocie zgody przez wykonawcę.

Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Powyższe naruszenie ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem, jak wynika z protokołu
postępowania oraz z informacji o wynikach postępowania, z dwóch złożonych
w postępowaniu ofert oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą, a w postępowaniu cena
stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.

Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), w tym również co do uzasadnionych kosztów
Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, ograniczając ich wysokości do
kwoty określonej w przepisach przywołanego rozporządzenia.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Kaliszu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………