Sygn. akt: KIO 2143/13

WYROK
z dnia 23 września 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza_- w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 roku przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych - Z. L. Spółka
Jawna z siedzibą w Połańcu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Bibliotekę Narodową w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego - Przedsiębiorstwo Realizacji
Zamówień Publicznych - Z. L. Spółka Jawna z siedzibą w Połańcu , i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych - Z. L. Spółka Jawna z
siedzibą w Połańcu, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych
- Z. L. Spółka Jawna z siedzibą w Połańcu, na rzecz Zamawiającego –
Biblioteki Narodowej w Warszawie, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 2143/13
Uzasadnienie

W dniu 6 września 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907 ze zm., zwana dalej „ustawą Pzp”), odwołanie zło ył
wykonawca Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych Z. L. Spółka Jawna z
siedzibą w Połańcu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego na potrzeby Biblioteki Narodowej
w Warszawie prowadzi Zamawiający: Biblioteka Narodowa w Warszawie. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2013-
03-15 pod numerem: 2013/S 053-087020.
Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
postępowania polegających na: wadliwej czynności badania i oceny ofert, bezpodstawnego
dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, bezpodstawnego dokonania
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bezpodstawnego zaniechania czynności wyboru
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, i wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjecie, i oferta
e zło ona oferta spełnia wszystkie Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, pomimo
wymagania SIWZ, a zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie odpowiada
wszelkim parametrom produktu, które zostały w SIWZ określone, jak równie było dostępne
w dniu składania ofert,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego
do wyjaśnień treści oferty w zakresie odpowiedzi na pytanie czy Odwołujący w chwili
składania ofert dysponował zaoferowanym oprogramowaniem,
4. art. 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie
i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego
e oferta zło ona przez Odwołującego traktowania wykonawców albowiem pomimo
odpowiada wszelkim wymaganiom SIWZ Zamawiający w celu jej odrzucenia zastosował
kryteria nieznajdujące oparcia w SIWZ.
Odwołujący ądał uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego,
uniewa nienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert,
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
3

Odwołujący wskazał, e posiada interes w zło eniu odwołania, poniewa w wypadku
utrzymania w mocy czynności Zamawiającego, Odwołujący zostałby wykluczony
z postępowania, a oferta Odwołującego zostałaby odrzucona a w konsekwencji nie zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym nie uzyskałby on przedmiotowego zamówienia.
Rozstrzygnięcie postępowania zostało doręczone Wykonawcy w dniu 28 sierpnia 2013 roku,
w związku z czym odwołanie zostało zło one w terminie. Kopia odwołania została w
wyznaczonym ustawowo terminie przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu podniesiono, e w SIWZ Zamawiający wymagał Pakietu biurowego:
Microsoft Office 2010 standard w polskiej wersji językowej lub równowa ny pakiet biurowy
w pełni kompatybilny w zakresie obsługi formatów docx, pptx, xlsx u ywanych przez
Zamawiającego. Wymaganie Zamawiającego było sprecyzowane w poz. Lp.l, pkt k, parametr
2, Lp.2, pkt k, parametr 2, Lp.7, parametr 14, Lp.8, parametr 16.
Odwołujący w ofercie z dnia 22 maja 2013 roku zaoferował program LibreOffice PL.
Natomiast, w wyniku zło onych wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2013 roku (a więc prawie
3 miesiące po upływie terminu składania ofert) doprecyzował, i chodzi o program
LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 w pełni kompatybilny w zakresie obsługi formatów docx, pptx,
xlsx.
Zamawiający w rozstrzygnięciu z dnia 28 sierpnia 2013 roku stwierdził, i
zaoferowany przez Wykonawcę pakiet biurowy LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 wydany został
dopiero 25 lipca 2013 roku, a więc w dacie składania ofert nie był produktem dostępnym na
rynku, w związku z czym Odwołujący nie mógł zaoferować oprogramowania, które na dzień
składania ofert nie było dostępne na rynku. Wobec czego Zamawiający wykluczył
wykonawcę z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) oraz odrzucił jego ofertę (art. 89
ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp).
Odnośnie zarzutów podniesionych przez Zamawiającego Wykonawca zaznaczył, i
dostępność oprogramowania jest ró na w zale ności od charakteru podmiotów, dla których
produkt jest oferowany. W innym terminie produkt jest dostępny dla dystrybutorów,
sprzedawców itp., a w innym dla konsumentów czy te ostatecznych odbiorców. Znajduje to
potwierdzenie w fakcie, i produkt, który ma być dostępny w sprzeda y w określonym dniu,
musi być wcześniej wyprodukowany, opakowany i dostarczony do punktów sprzeda y.
A zatem, fakt, i produkt jest dostępny dla ostatecznego odbiorcy od określonego dnia,
oznacza ni mniej ni więcej, tylko tyle, i dystrybutorzy mają wiedzę, a bardzo często ju
gotowy produkt znacznie wcześniej. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszym
przypadku.
Ponadto, producent zaoferowanego oprogramowania, organizacja The Document
Foundation, udostępniła oprogramowanie LibreOffice w wersji 4.1.0 w dniu 20 maja 2013
roku. Udostępnienie wersji 4.1.0 (zwanej roboczo: Beta) miało na celu umo liwienie
4

wykonania partnerom producenta testów i sugerowanie ewentualnych poprawek. Odwołujący
chcąc przygotować najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę, przetestował najnowszą
dostępną wersję programu LibreOffice pod kątem stabilności pracy i zgodności z wymogami
SIWZ. Po przeprowadzeniu testów Odwołujący zaoferował wersję najnowszą, najbardziej
funkcjonalną, stabilną i dostępną na dzień składania ofert. Przy czym wyjaśnić nale y, i
ostatnie cyfry w nazwie wersji oznaczają aktualizacje/poprawki tego programu. Organizacja
The Document Foundation upubliczniając w dniu 25 lipca 2013 roku zaoferowaną przez
Odwołującego wersję LibreOffice 4.1.0.4 potwierdziła pełną funkcjonalność opublikowanego
ju w dniu 20 maja 2013 roku oprogramowania 4.1.0 (nazwanego roboczo: Beta).
Organizacja The Document Foundation na swoich stronach internetowych publikuje aktualne
informacje istotne dla u ytkowników. Z informacji wynika, e LibreOffice jest licencjonowany
pod zasadami licencji LGPLv3 (nowe zmiany, poprawki są licencjonowane pod LGPLv3+
oraz MPL). Oznacza to, e mo na bezpłatnie z niego korzystać w celach osobistych
i komercyjnych, kopiować i rozdawać kopie, a tak e modyfikować i zmieniać kod źródłowy,
czy tworzyć pochodne od niego dzieła. Nadto, zgodnie z oświadczeniem producenta nie jest
dobre zakładanie, e wersje z poprzedniej "gałęzi" są bezpieczniejsze lub bardziej stabilne.
LibreOffice stale się rozwija. Nowsze wydania są aktualizowane regularnie, w oparciu
o najnowsze opinie i sugestie u ytkowników. Oczywiście starszym wydaniom poświęca się
mniej uwagi, wsparcia. W tabeli pochodzącej ze strony producenta Odwołujący przedstawił
daty publikacji wersji oprogramowania w wersji 4.0. oraz w wersji oferowanej
w postępowaniu 4.1.
Zamawiający pominął całkowicie ustalenie, zawarte w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, i oferowane oprogramowanie było ju dostępne na rynku w dniu terminu składania
ofert. Była to tzw.: wersja testowa oznaczona LibreOffice 4.1.0 Wykonawca, jako podmiot
mający wieloletnie doświadczenie na rynku zamówień publicznych, chciał zaoferować
najnowszy i najlepszy produkt. Dlatego te poza posiadaną wiedzą o nowym produkcie
i otrzymanych zapewnieniach o mo liwościach jego oferowania, przeprowadził testy
stabilności oprogramowania. W konsekwencji, zaoferował takie a nie inne oprogramowanie.
Znalazło to potwierdzenie w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 9 sierpnia 2013 roku gdzie
Odwołujący doprecyzował, i zaoferował program LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 w pełni
kompatybilny w zakresie obsługi wymaganych formatów docx, pptx, xlsx.
Ponadto, nale y zauwa yć, i w adnym miejscu SIWZ odnośnie oprogramowania
równowa nego, Zamawiający nie wymagał dokładnego podania nazwy (wersji) oferowanego
produktu. Zamawiający wymagał tylko i wyłącznie oświadczenia, i oprogramowanie jest
w pełni kompatybilne w zakresie obsługi formatów docx, pptx, xlsx u ywanych przez
Zamawiającego. Nadto, Odwołujący w dniu udzielania wyjaśnień tj. 9 sierpnia 2013 roku
(a więc prawie 3 miesiące po upływie terminu składania ofert), wiedział, i produktem
5

najaktualniejszym jest LibreOffice 4.1 zamiast wycofanego z dystrybucji LibreOffice 4.0 (nota
bene równie spełniającego wymagania SIWZ). W związku z faktem przedłu ania procesu
badania i oceny ofert, jak równie w związku z przewidzianymi terminami wykonania
zamówienia było oczywistym, i dostawa mo e dotyczyć tylko i wyłącznie oprogramowania
LibreOffice w wersji 4.1.0.4.
Powy sze znajduje potwierdzenie tak e w art. 354 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z brzmieniem art. 354 § 1 KC dłu nik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współ ycia społecznego, a je eli istnieją
w tym zakresie ustalone zwyczaje - tak e w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie
ulega wątpliwości, i w przypadku dostaw oprogramowania, umowa taka zawiera w sobie
obowiązek dostaw aktualizacji/poprawek/nowszych wersji programu. Wynika to z faktu ciągle
rozwijającej się technologii, do której program komputerowy kupiony w danym dniu nie jest
dostosowany. Brak aktualizacji/poprawek/nowszych wersji programu powoduje
nieprawidłowości, a czasem zupełnie uniemo liwia, korzystanie z danego oprogramowania.
Tym samym Odwołujący zaoferował program LibreOffice PL, a postępując zgodnie
z przepisem art. 354 § 1 KC w wyniku zło onych wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2013 roku
(a więc prawie 3 miesiące po upływie terminu składania ofert) mógł a nawet był zobowiązany
doprecyzować, i chodzi o program LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, i Zamawiający w wyniku błędnej
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszą uznał ofertę dro szą
o 86 064,33 złotych.
Mając powy sze na względzie uznano wniesienie odwołania za konieczne.

Na rozprawie Zamawiający zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawiając szczegółową argumentację wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert zło onych
w postępowaniu, wyjaśnień udzielonych przez wykonawców w postępowaniu,
materiałów zło onych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,
stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.

6

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W postępowaniu ustalono następujący stan faktyczny:
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał dostawy oprogramowania
wyspecyfikowanego w załączniku nr 2 do SIWZ, w tym oprogramowania Microsoft
Office2010 Standard w polskiej wersji językowej lub równowa nego pakietu biurowego
w pełni kompatybilnego w zakresie obsługi formatów docx, pptx, xlsx.
Odwołujący w zło onej ofercie w wierszu 6 tabeli zaproponował oprogramowanie
LibreOffice, bez wskazania innych informacji identyfikujących dany produkt. Dlatego te
Zamawiający zwrócił się w trybie art. 87 ustawy Pzp do wykonawcy o zło enie dodatkowych
wyjaśnień, ądając sprecyzowania oferowanej wersji oprogramowania i odpowiedzi na
pytanie jaka wersja oprogramowania została zaoferowana. Wykonawca zło ył wyjaśnienia
i wskazał e oferuje program LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 w pełni kompatybilny w zakresie
obsługi wymaganych formatów. Zwrócił jednak uwagę, e jedynym wymaganym kryterium
równowa ności była obsługa wymienionych formatów plików. Testy Zamawiającego
w zakresie kompatybilności z pakietem Microsoft Office 2010 Standard nie mogą wpływać na
decyzję o wyborze ofert, poniewa taki wymóg nie znalazł się w SIWZ. Wykonawca
poinformował, e pliki w wymaganych formatach mo na wytworzyć przy pomocy ró nych
programów wykorzystujących specyficzne dla danego oprogramowania funkcjonalności,
które w pakiecie innego producenta mogą się ró nić lub nie występować. W związku z tym
wymóg pełnej kompatybilności z konkretnym pakietem programów ograniczałby mo liwość
zaoferowania produktu równowa nego.
W wyniku decyzji Zamawiającego wykonawca Odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a oferta wykonawcy na
podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp została odrzucona. W zakresie wykluczenia
wskazano, e otwarcie ofert nastąpiło w postępowaniu w dniu 22 maja 2013 roku. W ofercie
wykonawca zło ył oświadczenie, e produkty równowa ne spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego pod względem cech technicznych i jakościowych. Zgodnie natomiast
z pozyskaną od producenta wiedzą zaoferowany przez wykonawcę pakiet biurowy w wersji
4.1.0.4 wydany został dopiero między 22 a28 ;ipca 2013 roku. Wobec czego, na dzień 22
maja 2013 roku dostępna była jedynie wersja testowa Beta1 LibreOffice 4.1. Stabilna wersja,
7

która była dostępna w dniu 22 maja to wersja 4.0.3. W związku z powy szym wykonawca nie
mógł w ofercie zaoferować oprogramowania, które na dzień składania ofert nie było
dostępne na rynku. Oznacza to, e wykonawca zło ył nieprawdziwe informacje.
Odnośnie podstawy do odrzucenia oferty, wskazano, e (….) na datę upływu terminu
składania ofert wykonawca mógł zaoferować tylko wersję dostępną, to jest LibreOffice 4.0.3,
która nie jest w pełni kompatybilna z Microsoft Office 2010 w zakresie obsługi formató1)
docx, pptx, xlix. Oznacza to, e oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ
w wymienionych miejscach, gdzie wymagano dostawy oprogramowania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione
w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, i odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione.

W pierwszej kolejności zauwa yć nale y, i Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tego zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
przez podstawie przedło onych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów ądanych
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Oczywistym jest równie fakt, e to na wykonawcy ubiegającym się
e spełnia on warunki udziału o zamówienie publiczne cią y obowiązek wykazania,
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.

W przypadku zarzutu przedstawienia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji,
dostrze enia wymaga fakt, e norma prawna wyra ona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania zło yli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, i aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyra onej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do zło enia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać zło one przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- zło enie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- zło enie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub mo e mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
8

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nale ało zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, i Zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował
przywołaną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Podkreślenia wymaga, e stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, e informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
pewnego czy wywołanie wystarczającym zaistnienie stanu niepewności, pewnych
wątpliwości, e być mo e informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, e wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca ka dorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
te potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego adnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak je eli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym
przez wykonawców, którzy zło yli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ
na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze
zło eniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej,
czy innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za
wymaganiem od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania,
ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień
specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację nale y uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego

9

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
nie zostaną zachowane.
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu,
musi bezspornie łącznie wykazać, e przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedło enie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub
zamiaru ewentualnego, bądź te wykonawca uświadamiał sobie mo liwość przedło enia
e nie zostanie to informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu,
ujawnione, albo wreszcie, przedło enia nie przewidywał mo liwości wykonawca
nieprawdziwych informacji, chocia powinien i mógł tę mo liwość przewidzieć (za wyrokiem
KIO z dnia 18 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przedstawił adnych
wiarygodnych dowodów przemawiających na korzyść zaprezentowanej tezy o zło eniu
nieprawdziwych informacji przez Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby
w postępowaniu mamy raczej do czynienia z odmienną interpretacją pojęć u ytych przez
Zamawiającego w SIWZ. W ofercie wykonawca nie wskazał wersji oprogramowania, które
zaoferował. Wersję taką podał dopiero w zło onych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach. Trudno zatem działania Odwołującego interpretować jako celowe
i zamierzone działanie, które miało wprowadzić Zamawiającego w błąd, a Odwołującemu dać
mo liwość uzyskania zamówienia i podpisania umowy. Sytuacja przedstawiałaby się inaczej
gdyby w ofercie podano jakieś informacje dotyczące wersji oprogramowania. W ocenie Izby
Odwołujący błędnie był przekonany, e na dzień upływu terminu do składania ofert mo e
zaproponować wersję oprogramowania, którą wskazał w wyjaśnieniach, co nie oznacza
jednocześnie, e wykonawca posłu ył się nieprawdziwymi informacjami, które miały lub
mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca w swoich twierdzeniach o konkretnej
wersji proponowanego oprogramowania był konsekwentny, nie zmienił stanowiska w toku
postępowania, czy to o udzielnie zamówienia publicznego, czy to przed Izbą, w toku
postępowania odwoławczego. Natomiast z faktu zaoferowania oprogramowania w wersji
testowej w dniu składania ofert, która nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego
określonym w SIWZ, nie mo na wywodzić e mamy do czynienia z nieprawdziwymi
informacjami. Zamawiający ani w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, ani w zło onej
odpowiedzi na odwołanie nie wyjaśnił na czym miałoby polegać zło enie nieprawdziwych
informacji. Nie wykazano, e wykonawca wiedział, e niemo liwe jest proponowanie wersji
testowej, a mimo to ją zaoferował. Błędne przekonanie o mo liwości, czy zasadności
wskazania na konkretny produkt nie oznacza celowego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd. Okoliczność, e w ofercie wskazano na oprogramowanie, które na dzień składania

10

ofert nie było dostępne na rynku świadczyć mo e o zło eniu oferty niezgodnej w treści
z treścią SIWZ ale nie mo e stanowić o zło eniu nieprawdziwych informacji.

Choć zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe jego
zastosowanie znalazł potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, to odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione, poniewa nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, który jest zarzutem decydującym o bycie oferty w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, je eli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrze eniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać nale y, e oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta mo e przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
te w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź te usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrze enia wymaga, e podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu
powinny określać szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treść oferty. Są to dokumenty wią ące dla wykonawców, dlatego te powinny
one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wią ą równie drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia, a tak e zasadą równego traktowania wykonawców,
a więc do oceny ka dej zło onej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym,
11

jak te przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy
nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się
Zamawiający przy ocenie zło onych ofert. Uznać zatem trzeba, e to Zamawiający wyznacza
granice oceny ofert, a tak e zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas
dokonywania czynności oceny granic tych nie mo e przekroczyć. Niedopuszczalna jest
wobec tego ocena oparta o intencje Zamawiającego nie wyra one wprost w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powy sze na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrze enia wymaga, i
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ i jej załącznikach w sposób jasny
i precyzyjny określił i szczegółowo opisał przedmiot zamówienia, tak e odnośnie wymagań
umo liwiających wykonawcom zaoferowanie produktów równowa nych. Podkreślenia
wymaga równie okoliczność, e to wykonawca jest autorem oferty i to on decyduje
o sposobie sporządzenia tego dokumentu. On tak e decyduje jakie dokumenty w jego
ocenie będą wystarczające i niezbędne do wykazania spełnienia wymagań określonych
w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając oferty zobowiązany jest skonfrontować treść
poczynionych wymagań w SIWZ z treścią znajdującą się w zło onych ofertach. Je eli więc
w toku oceny pojawią się wątpliwości lub niejasności dotyczące zło onej oferty, to zgodnie
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie tyle uprawnieniem, a obowiązkiem Zamawiającego jest
rzetelne wyjaśnienie takich wątpliwości lub niejasności. Dlatego te w przedmiotowym
postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, i prawidłowo postąpił Zamawiający wzywając
wykonawcę do zło enia wyjaśnień w zakresie treści oferty je eli z oferty nie wynikało, czy
zaproponowane oprogramowanie spełnia przesłanki równowa ności w stosunku do
oprogramowania referencyjnego. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty Odwołującego
o nieuprawnionym i niewłaściwym zastosowaniu art. 87 w postępowaniu. Biorąc pod uwagę
obowiązek rzetelnego prowadzenia postępowania i prawidłowej oceny oferty, art. 87 ust. 1
ustawy Pzp nale y odczytywać jako kompetencję Zamawiającego, prawo do ądania
wyjaśnień połączone z obowiązkiem ich ądania w celu zachowania nale ytej staranności
przy badaniu i ocenie ofert (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP 992/09).
W ocenie składu orzekającego znamienna jest konstrukcja sformułowania zarzutów
odwołania, w którym to wykonawca w sposób zdawkowy odnosi się do decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca całkowicie bowiem pomija okoliczność, w której Zamawiający komunikując
decyzję o odrzuceniu oferty odnosił się do kompatybilności zaoferowanego oprogramowania
w stosunku do oprogramowania wymienionego w SIWZ, tj. Microsoft Office 2010 Standard,
a polemizuje jedynie z mo liwością zaproponowania pewnej wersji wskazanego
oprogramowania równowa nego.
12

Znamienna jest równie treść wyjaśnień udzielonych w postępowaniu przez
Odwołującego. Choć wezwanie Zamawiającego dotyczy jedynie podania konkretnej wersji
oprogramowania, to wykonawca składając wyjaśnienia i jakby uprzedzając decyzję
Zamawiającego zaznacza, e jedynym kryterium równowa ności określonym w SIWZ była
obsługa wymienionych formatów plików a testy w zakresie kompatybilności z pakietem
Microsoft Office nie mogą wpłyną na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie
składu orzekającego takie stanowisko potwierdza tylko okoliczność, i równowa ność
i kompatybilność w określonym w SIWZ zakresie proponowanego produktu w stosunku do
produktu referencyjnego jest wysoce dyskusyjna. Brak merytorycznego uzasadnienia zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odwołaniu i nieodniesienie się do podanych
powodów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oznacza w ocenie Izby przyznanie, i
z taką niezgodnością mamy w przypadku oferty Odwołującego do czynienia.
Nie mo na tak e zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na
rozprawie, e kompatybilność produktu dotyczyła jedynie obsługi określonych formatów
plików, podczas gdy Zamawiający jasno wymagał dostarczenia Microsoft Office 2010
Standard w polskiej wersji językowej lub równowa nego pakietu biurowego w pełni
kompatybilnego w zakresie obsługi określonych formatów plików. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w ocenie Izby (oraz Zamawiającego, jak wynika z wezwania do wyjaśnień)
produktem, w stosunku do którego nale ało wykazać równowa ność, tak e w zakresie
kompatybilności w zakresie obsługi formatów plików był właśnie Microsoft Office 2010.
Skoro więc, jak wynika z informacji przedstawionych przez Zamawiającego, ani wersja 4.0.3.
(dostępna w dniu składania oferty), ani wersja 4.1.0.4. (wskazana w wyjaśnieniach
wykonawcy jako wersja oferowana) nie jest w pełni kompatybilna z wymaganym w SIWZ
oprogramowaniem, na co Odwołujący nie przedstawił kontrdowodu, wnioskować nale y, i
decyzja o odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podjęta została
prawidłowo.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena
ofert w przez była postępowaniu dokonana Zamawiającego prawidłowa.
W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

14