593-08

Sygn. akt KIO/UZP 593/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 3 lipca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* .30 czerwca 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Pereca 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław we
Wrocławiu, ul. Pl. Nowy Targ 1/8 protestu / protestów * z dnia 6 czerwca 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego przez
Konsorcjum firm ASEC S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Olszańska 5 – Lider
Konsorcjum, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone Konsulting z siedzibą w
Izraelu P.O. Box 32 Rosh Pina 12000, Link Consulting Technologias de Informacao SA
z siedzibą w Portugalii Lizbona Av. Doque de Avila 23 - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 . oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Pereca 21 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Pereca 21

2) dokonać wpłaty kwoty 2 212 zł 60 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwanaście złotych sześćdziesiąt groszy) przez MENNICA POLSKA S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Pereca 21 na rzecz Gminy Wrocław we
Wrocławiu, ul. Pl. Nowy Targ 1/8, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu uzasadnionych kosztów dojazdu i noclegu.

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Pereca 21

Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie i obsługę systemu
Wrocławskiej Karty Miejskiej”. Postępowanie to zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 206-250532 z
dnia 25 października 2008r.
W postępowaniu oferty złożyły oferty dwa podmioty – Mennica Polska S.A. oraz
Konsorcjum firm ASEC S.A. z Krakowa, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone
Konsulting z Izraela, Link Consulting Technologias de Informacao SA z Portugalii – zwane
dalej Konsorcjum ASEC.
W dniu 10 grudnia 2007r. Zamawiający powołał biegłych Andrzeja Kasprzaka.
Michała Woźnika z Politechniki Wrocławskiej oraz Krzysztofa Krawca z Politechniki
Poznańskiej. Biegli złożyli oświadczenie w trybie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwanej dalej
ustawą) na druku ZP-11.
W dniu 14 grudnia 2007r. biegli Andrzej Krawiec i Michał Woźniak wydali opinię, w której
stwierdzili, że Odwołujący nie spełnia wymogów siwz zezwalających na przyznanie mu
punktów w kryteriach: Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji
Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania

(framework), która jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach
rożnych dostawców (otwarta architektura oprogramowania) oraz Czy architektura
Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury
oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD
przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania),
natomiast uznali, że oferta Konsorcjum ASEC takie wymagania spełnia.
W dniu 16 grudnia 2007r. identyczną, co do wniosków wydał opinię Krzysztof Krawiec.
W dniu 20 grudnia 2007r. Zamawiający powiadomił Mennicę Polską S.A. o wyborze
najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum ASEC oraz o wykonawcach wykluczonych – Mennicy
Polskiej S.A. Wykluczenie nastąpiło w wyniku uznania, że w uzupełnieniu dokumentów nie
potwierdzono warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Konsorcjum ASEC przyznano następującą punktację :
- łącznie 90,20 pkt
- w kryterium ceny 51 pkt
- w kryterium oceny technicznej 39,2 pkt
W ramach poszczególnych parametrów oceny technicznej :
- prędkość transferu 3 pkt
- funkcja terminala 20 pkt
- architektura oprogramowania CBD 25 pkt
- czytniki kart WKM 50 pkt.

W wyniku powyższego w dniu 27 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. – zwana dalej
Odwołującym złożyła protest w którym wskazała, że jej wykluczenie z postępowania było
bezzasadne oraz na wybór oferty Konsorcjum ASEC oraz zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum i odrzucenia jego oferty.
Odnośnie oferty Konsorcjum Odwołujący zarzucił, że złożone kopie dokumentów są
niepotwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, przedstawione osoby, które
będą wykonywać zamówienie nie spełniają warunku postawionego przez Zamawiającego,
gwarancje bankowe PEKAO S.A. i Fortis Bank Polska SA są wystawione wyłącznie dla
ASEC SA, a z ich treści nie wynika, żeby dotyczyły oferty składanej przez ASEC wraz z
innymi podmiotami, Konsorcjum nie przedłożyło wymaganych dokumentów: zaświadczeń z
ZUS lub KRUS oraz informacji z KRK lub ich odpowiedników dla członka Konsorcjum
mającego siedzibę za granicą oraz zarzut odmowy udostępnienia części oferty Konsorcjum
mimo, że dane w tej części zawarte zdaniem Odwołującego nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła postępowanie wyrokiem z dnia 11 lutego 2008r.
wydanym w sprawie sygn. akt KIO/UZP 32/08. Izba wyrokiem tym nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy Mennica Polska S.A. oraz odrzucenia jego oferty, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała, że odnośnie zarzutów związanych z
koniecznością przedstawienia dokumentów na potwierdzenie nie zalegania ze składkami
ubezpieczeniowym i zdrowotnymi, jak również zaświadczeń o niekaralności – odwołujący nie
udowodnił faktów występowania takich dokumentów w państwie Izrael. W dokumentacji
postępowania – ofercie Konsorcjum ASEC znajduje się dokument wystawiony przez
ambasadę Izraela w dniu 3 grudnia 2007r. podpisany przez Avi Friedmana – Radcę Ministra,
Radcę Handlowego Ambasady Izraela, z którego wynikało, że wymagane dokumenty nie są
wydawane w celu ich przedkładania za granicą. (dowód – oferta Konsorcjum ASEC – str.
000199). Nadto stwierdziła, iż w ocenie Izby informacje zawarte w załączniku nr 3 mogą w
istocie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – a Zamawiający nie może dokonać odrzucenia
oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia tej części oferty. Należało również uznać, że
interpretacja uchwały Sądu Najwyższego dokonana przez odwołującego mogłaby być
słuszna tylko w przypadku „oczywistości”, bezzasadności utajnienia informacji o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, natomiast co do zasady
przedmiotowa uchwała wskazała na konieczność dokonywania odtajnienia informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zarzut dotyczący
konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia informacji
„cenotwórczych” w ofercie należało uznać za nieuzasadniony.

Na ten wyrok wniosło skargę Konsorcjum ASEC i w dniu 5 maja 2008r. Sąd Okręgowy we
Wrocławiu w sprawie sygn. akt X Ga 75/08 oddalił skargę.

W dniu 20 maja 2008r. Zamawiający powołał biegłego spośród rzeczoznawców Polskiego
Towarzystwa Informatycznego – Mirosława Abramowicza, który złożył oświadczenie na
druku ZP-11 i wydał opinię o takich samych wnioskach jak dwie wcześniejsze opinie w dniu
29 maja 2008r.

Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dokonał ponownego badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2008r. Ponownie za
najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum ASEC, zaś ze streszczenia oceny i porównania
badanych ofert wynika, że w kryterium oceny technicznej Odwołujący uzyskał w
poszczególnych podkryteriach następującą punktację :
1. Prędkość transferu (pisanie i odczyt) danych pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową
Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM – pkt 3

2. Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania) – pkt 0
3. Czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta
architektura oprogramowania) – pkt 0
4. Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: MasterCard PayPass M/Chip
VISA qVSDC – pkt 50
Natomiast w tych samych podkryteriach Konsorcjum ASEC otrzymało następująca
punktację:
1. Prędkość transferu (pisanie i odczyt) danych pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową
Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM – pkt 3
2. Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania) – pkt 20
3. Czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta
architektura oprogramowania) – pkt 25
4. Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: MasterCard PayPass M/Chip
VISA qVSDC – pkt 50
Zamawiający uzasadnił przyznanie Odwołującemu punktów w podkryteriach w następujący
sposób :
Ad. 1 - wykonawca zaproponował rozwiązanie polegające na modyfikacji firmware, co jest
ingerowaniem w najniższą warstwę oprogramowania danego urządzenia. Jest to
niewskazane ze względu na możliwość naruszenia integralności systemu operacyjnego

urządzenia, a czasem niemożliwe z uwagi na zastrzeżenia licencyjne. Grozi nieprawidłowe
działanie systemu, utrata gwarancji i wsparcia producenta, co prowadzi do uzależnienia
Zamawiającego od podmiotu dokonującego modyfikacji, a to przesądza o braku otwartości
systemu.
Ad. 2 oferta Mennicy Polskiej S.A. prezentuje rozwiązanie architektury Systemu WKM w
oparciu o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi (terminalami) w
postaci „cienkiego klienta”. Wynika z tego, że na terminalu zaimplementowane będę tylko
funkcje podstawowe polegające np. na prezentacji danych i dostarczeniu określonego
interfejsu, natomiast cała funkcjonalność terminala związana z Systemem WKM zawarta
będzie na serwerze. Powyższe jest niezgodne z wymogami warunkującymi przyznanie
Wykonawcy punktów według podkryterium.
Ad. 3 - zawarte w opisie Mennicy Polskiej S.A. informacje są informacjami bardzo ogólnymi i
nie spełniają wymogu Zamawiającego, ponieważ nie wynika z nich w jaki sposób i przy
pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest zaimplementowana we frameworku.
Ad. 4 – zastosowanie protokołu autorskiego powoduje całkowite uzależnienie
Zamawiającego od twórcy tego protokołu. Powyższe przesądza o braku otwartości
systemu. Mennica Polska SA nie wykazała jednak w opisie Bazy Danych Systemu
Centralnego Mennicy oraz CBD żadnego konkretnego rozwiązania, które miałby
zostać zaimplementowane w oparciu o ten wzorzec.
- nie zawarto opisu architektury oprogramowania CBD wymaganego dla przyznania
punktów w omawianym podkryterium oceny technicznej.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że z analizy omawianych wyżej opisów dołączonych do
oferty MENNICY POLSKIEJ S.A. wynika, że w razie wyboru oferty tego Wykonawcy
doszłoby do niezgodności wykonanej usługi z bezwzględnymi wymogami Zamawiającego
zawartym w treści SIWZ, co przejawia się to w następujących aspektach:
1) zgodnie z treścią Tomu 2 SIWZ (Wzór Umowy o świadczenie kompleksowe w zakresie
Wdrożenia i obsługi Systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej) , Załącznik nr 4 (Wymagania
dotyczące Centralnej Bazy Danych), punkt 3 i 4, Centralna Baza Danych winna być
zainstalowana w środowisku teleinformatycznym Zamawiającego z zastosowaniem
wydzielonego systemu serwerowego opartego o motor bazy danych DB2. Mennica Polska
S.A. w swojej ofercie, na stronach 24 – 27, zamieściła opis Systemu CBD. Z opisu części
bazodanowej (strona 25) oraz zamieszczonego schematu graficznego (strona 26) wynika, że
Wykonawca ten nie przewidział lokalizacji Centralnej Bazy Danych (CBD) w wydzielonym
systemie serwerowym Zamawiającego. Mennica Polska S.A. proponuje natomiast, aby
część bazodanowa oparta była o jeden „klaster niezawodnościowy składający się z dwóch
węzłów” (na rysunku oznaczonych jako Serwer SQL). Brak jest oddzielonej od infrastruktury
Wykonawcy Bazy Danych Osobowych, jako części CBD, która zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego, określonymi w SIWZ, winna być fizycznie ulokowana w systemie
serwerowym Zamawiającego (przykładowo: § 83 ust. 1 Wzoru Umowy, punkt 4.3. Załącznika
nr 4 do Wzoru Umowy).
2) Wykonawca zaoferował w swoim rozwiązaniu PostgreSQL. Wykonawca nie podał
możliwości zaimplementowanie Systemu na motorze bazy danych DB2, co było
rozwiązaniem wymaganym przez Zamawiającego.
Z powyższego, według Zamawiającego, wynika, że w razie zastosowania opisanych przez
Mennicę Polską S.A. rozwiązań doszłoby do niezgodności wykonanej usługi z
bezwzględnym wymogiem Zamawiającego zawartym w treści SIWZ. Jest to o tyle istotne, że
Zamawiający jest już właścicielem motoru bazy danych DB2, który ma zostać wykorzystane
w Systemie i zgodnie z podstawowymi założeniami to właśnie Zamawiający, a nie
Wykonawca ma być właścicielem tego motoru, jak również całego CBD .

Zamawiający nie uzasadnił w sposób szczegółowy dlaczego Konsorcjum ASEC przyznał
wskazane wyżej punkty.

Na tę czynność w dniu 6 czerwca 2008r. złożył protest Odwołujący i zaskarżył czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum ASEC oraz
wskazał na naruszenie zasad równego traktowania i jawności postępowania przez wybiórcze
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – Konsorcjum ASEC,
niektórym podmiotom, podczas gdy informacje te nie zostały udostępnione Odwołującemu,
rażące naruszenie prawa poprzez poinformowanie o wyborze oferty najkorzystniejszej za
pośrednictwem mediów, przed dokonaniem tej czynności w sposób przewidziany w ustawie,
naruszenie zasad obiektywizmu i przepisów stanowiących o dokonywaniu w postępowaniu
czynności wyłącznie przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Wskazał, że
oprotestowane czynności powodowały naruszenie art. 7 ust. 1-3, art. 14 w zw. z art. 56 i 66 §
1 kc, art. 20 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 13, art. 38 ust. 5, art. 87 ust. 1,
art. 89 ust. 1 – 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 poprzez błędne zastosowanie ww. przepisów.
Ponadto Odwołujący podniósł, że naruszenie powyższych przepisów prowadzi do
naruszenia art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy, a więc nieważności umowy w prawie zamówienia
publicznego. Interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia Odwołujący upatruje w tym, że
gdyby nie doszło do naruszeń jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejszą. Odwołujący
wniósł o :

1. ujawnienie Odwołującemu treści oferty Konsorcjum ASEC w części wskazanej jako
tajemnica przedsiębiorstwa,

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. odrzucenie oferty Konsorcjum ASEC, gdyż nie spełnia wymagań zawartych w siwz,

4. powtórzenie oceny ofert z wyłączeniem od tych czynności osób, które nie gwarantują
bezstronnej obiektywnej oceny,

5. dokonanie oceny ofert z zachowaniem zasad określonych w siwz tj. kryteriów tam
wskazanych i przyznanie ocen uwzględniających brzmienie tych kryteriów z
pominięciem nie wyrażonych w siwz oczekiwań Zamawiającego,

6. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że :

a) oceny ofert nie dokonała komisja przetargowa, ale powieliła ona jedynie oceny
dokonanie przez osoby trzecie,

b) Zamawiający zastrzegł w pkt X część IV str. 16, że dla potwierdzenia spełniania
wymagań przez terminal oraz CBD zastrzega sobie prawo do żądania zaświadczenia
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal
oraz architekturę oprogramowania CBD jego wymagań. Odwołujący stanął na
stanowisku, że wymogu załączenia zaświadczenia do oferty ten zapis nie zawierał.
Załączenie zaświadczenia w innym terminie, nie razem z ofertą jest niemożliwe po
upływie terminu składania ofert. W tej sytuacji zapis ten oznaczał, że ocena ofert będzie
dokonywana przy skorzystaniu z wiedzy i danych podmiotu uprawnionego do wydawania
zaświadczeń. Jednakże Zamawiający dokonał oceny spełniania kryteriów bez udziału
podmiotu uprawnionego czym naruszył art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy,

c) Zamawiający przed ogłoszeniem o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. przed 30 maja
2008r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej media. Według Odwołującego
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie zostanie przyjęta. Powołał się na
artykuły z Gazety Wyborczej autorstwa Jacka Harłukiewicza. To potwierdza, zdaniem
Odwołującego, że wybór został dokonany z pominięciem komisji przetargowej, a nadto
prowadzi do naruszenia art. 92 ustawy.

Odnośnie przyznanej mu punktacji to w zakresie :

1. funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych
dostawców (otwarta architektura oprogramowania)

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał w siwz, że punktować będzie
określony sposób instalacji frameworka w urządzeniach, a obowiązek wskazania
sposobu przerzucił na wykonawców. Odwołujący podał, że dokonał klasyfikacji
możliwych do zainstalowania urządzeń i jedynie w grupie urządzeń o niewielkiej mocy
obliczeniowej wyposażonych jedynie w firmware może okazać się niezbędne
modyfikowanie firmware. Zamawiający nie wskazał ani potencjalnych dostawców ani
typów urządzeń, które mogą w przyszłości być wykorzystywane jako terminale WKM,
więc to wykonawcy musieli w oparciu o własną wiedzę wyspecyfikować potencjalne
urządzenia i określić sposób instalowania frameworka. Modyfikacja dla urządzeń typu
wskazanego przez Odwołującego będzie konieczna także dla innych oprogramowań
nie tylko dla oprogramowania oferowanego przez Odwołującego, dlatego nie
wskazanie tej okoliczności w innej ofercie wskazywać może na pominięcie istnienia
takich urządzeń i nie odniesienie się do sposobu, w jaki będzie zapewniona
współpraca z nimi. Ten ostatni argument stanowił zadaniem Odwołującego, także
przesłankę za odrzuceniem oferty Konsorcjum ASEC. Nie przyznanie punktów za
system scentralizowany jest niezgodne z wymogami opisanymi w siwz. W siwz nie
ma zakazu oferowania systemu o architekturze zcentralizowanej. Podniósł, że
Zamawiający nie może przenosić konsekwencji własnych zaniechań na wykonawcę,
a ocen oferty może odbywać się jedynie w świetle kryteriów wyrażonych z w siwz,
Przeciwny pogląd prowadziłby do naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy i zmiany kryteriów
oceny ofert w toku dokonywania tej oceny. Zapisy siwz nie nakazują, aby oferowany
system miał postać tzw. „grubego klienta” lub aplikacji niezależnej od serwera. Nie
można rozumieć pojęcia „funkcja terminala” jako „funkcji będącej integralną częścią
aplikacji zainstalowanej w terminalu”, ale jako „funkcja dostępna w terminalu”.
Ponadto podniósł, że informacje zawarte w jego ofercie w „opisie zastosowanej
technologii w terminalach” nie są informacjami bardzo ogólnymi, ale wystarczającymi i
wskazującymi przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest
w zaimplementowana wydzielonej strukturze oprogramowania, zapewniającej
możliwość implementacji w urządzeniach różnych dostawców. Odwołujący wskazał,
że funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest w
takiej strukturze oprogramowania, która jest niezależna od sprzętu i możliwa do
zainstalowania na innych urządzeniach. Zamawiający nie określił stopnia
szczegółowości danych jakie powinni podać wykonawcy i może jedynie sprawdzać,
czy oferta odpowiada siwz. Zamawiający jeśli miał wątpliwości mógł skorzystać z art.
87 ust. 1 ustawy i wezwać Odwołującego do wyjaśnień.

2. architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji
(otwarta architektura oprogramowania)

Zamawiający nie wskazał w siwz metod, jakie mają umożliwić zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych Aplikacji, tym
samym wykonawcy mogli zaproponować dowolne metody, a Zamawiający uznając,
że metoda została podana i zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD jest możliwe
powinien był przyznać punkty w tym podkryterium. Odwołujący w ofercie podał taką
metodę i np. jest nią nadanie przez wykonawców dostawcom kolejnych aplikacji
uprawnień administratora CBD zarządzającego dostępem wszystkich aplikacji i
użytkowników do CBD. Zarzut oferowania autorskiego oprogramowania jest chybiony
z tego względu, że siwz nie zabraniała oferowania rozwiązań autorskich, a
rozwiązanie autorskie nie przesądza o uzależnieniu Zamawiającego od twórcy tego
protokołu ani o braku otwartości systemu. Rozwiązania autorskie nie oznacza
rozwiązania zamkniętego, chronionego tajemnicą firmy, utajnionego, a własne,
oryginalne, stworzone samodzielnie. Odwołujący zamierza udostępnić wszelkie
informacje specyfikacje protokołów, dokumentację programistyczną, oprogramowanie
narzędziowe, które mają zapewnić otwartość systemu dla dostawców Kolejnych
Aplikacji i innych urządzeń, co znajduje potwierdzenie w treści oferty na stronie 25.
Nie wiadomo, co zaoferowało Konsorcjum ASEC, bo jeśli również oprogramowanie
autorskie to powinno też uzyskać zero punktów w tym kryterium. Natomiast jeśli
oferowane przez Konsorcjum ASEC oprogramowanie nie jest autorskie, to nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i stanowi argument przemawiający za wadliwym
nie odtajnieniem części oferty przez Zamawiającego.

3. zarzut do oferty Odwołującego, że nie wskazuje w opisie Bazy Danych Systemu
Centralnego Mennicy oraz CBD żadnego konkretnego rozwiązania jakie miałoby być
zaimplementowane w oparciu o wzorzec MVC, jest nietrafny, gdyż Zamawiający nie
określił stopnia szczegółowości opisu, zaś zastosowanie wzorca Model-View-
Controller jest dokładnie opisane w literaturze informatycznej, w ofercie jest opis, że
dostęp do warstwy danych (Model) jest możliwy za pośrednictwem warstwy
Controller, której API może Odwołujący udostępnić potencjalnemu dostawcy kolejnej
aplikacji. API umożliwia nie tylko korzystanie z danych zgromadzonych w CBD, ale
również tworzenie własnych struktur danych w CBD przez zewnętrzne aplikacje.
Zasady organizacji i dostępu do CBD jak również platforma systemowa DB2 tej bazy

zostały wyczerpująco i jednoznacznie opisane przez Zamawiającego w siwz i nie było
konieczności ich przepisania do oferty, skoro Odwołujący wskazał, że spełnia
oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. CBD w siwz została opisana jako
repozytorium danych osobowych i analitycznych, natomiast Odwołujący
zaproponował i opisał oddzielenie transakcyjnej części warstwy danych od części
analitycznej i umieszczenie ich na oddzielnych serwerach. Klaster serwerów
aplikacyjno-transakcyjnych posadowiony na platformie PostgreSQL nie może być w
żaden sposób traktowany jako substytut CBD ale uzupełnienie systemu o aspekty,
których nie zapewni CBD taka jak jest opisana w siwz.

4. Co do twierdzenia Zamawiającego, że w razie wyboru oferowanych przez
Odwołującego rozwiązań doszłoby do niezgodności wykonanej usługi z
bezwzględnym wymogiem Zamawiającego zawartym w treści SIWZ, to gdyby
faktycznie oferta Odwołującego była w swej treści sprzeczna z treścią siwz, to
Zamawiający obowiązany był ją odrzucić, a skoro tego nie czyni, to znaczy, że oferta
jest zgodna z siwz. Odwołujący w ofercie nie przewidział umieszczenia CBD poza
środowiskiem informatycznym Zamawiającego. Schemat graficzny obrazuje System
Centralny Mennicy, nie zaś CBD. CBD nie zostało umieszczone w schemacie
graficznym, ale jego miejsce jest w logicznej strukturze proponowanego systemu i
zostało określone w części opisowej oferty. Motor baz danych PostgreSQL jest
silnikiem serwerów transakcyjno-aplikacyjnych, a nie alternatywą dla DB2, który ma
być wedle siwz zastosowany dla CBD. Odwołujący w ofercie zapisał, że Baza Danych
Systemu Centralnego Mennicy oparta jest o motor PostgreSQL. Odwołujący nie
kwestionuje praw własności Zamawiającego do motoru bazodanowego DB2 czy
całego CBD. Natomiast w ofercie Konsorcjum ASEC brak jest w ogóle motoru, ale
tego nie zauważył Zamawiający.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC Odwołujący podniósł :

- rozwiązanie przedstawione przez Konsorcjum ASEC potwierdza niezależność od systemu
operacyjnego terminala, a nie jak to było w siwz wymagane od sprzętu,

- możliwość zainstalowania ww. funkcji w urządzeniach innych dostawców wymaga SDK
Embedded Framework, a więc uzależniona jest od warunku, co powoduje, że Zamawiający
nieprawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum ASEC najwyższą ilość punktów w tym kryterium

2. architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej
struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem
zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura
oprogramowania)

- według opinii sporządzonych na zlecenie Zamawiającego z oferty Konsorcjum wynika, że
wykonawca nie potwierdził, że będzie wykorzystywał wskazany w załączniku nr 4 do umowy
silnik bazy danych,

- nie wskazano jaka grupa funkcji jest udostępniana dla programistów oferujących aplikacje
dodatkowe, a w siwz wymagano, żeby możliwe było zarządzania zasobami CBD przez
niezależnych dostawców.

3. złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
niezgodne z prawem zastrzeżenie informacji, które zostały ujawnione już po wyborze oferty
najkorzystniejszej, co utrudnia dostęp do rynku innemu przedsiębiorcy oraz wykonywanie
swoich praw w postępowanie o uzyskanie zamówienia publicznego.

4. oferta Konsorcjum ASEC jest sprzeczna z ustawą bo w części tej oferty na str. 11-17
przedstawiono różne warianty realizacji preferowanego rozwiązania, co narusza art. 82 ust. 1
ustawy.

Odnośnie zarzutów dotyczących innych czynności i zaniechań Zamawiającego

1. Zamawiający zaniechał oceny, czy informacje zastrzeżone przez Konsorcjum ASEC
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym naruszył zasadę jawności postępowania i
ograniczył dostęp Odwołującego do informacji, co pozbawiło Odwołującego
możliwości weryfikacji złożonej oferty. Jednocześnie Zamawiający ujawnił te
informacje osobom trzecim, a publikując wyniki pracy osób trzecich na stronie
internetowej także ujawnił częściowo informacje stanowiące, według Konsorcjum
ASEC, tajemnice przedsiębiorstwa, co oznacza, że w rzeczywistości te informacje
nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił zatem zastrzeżone
informacje w sposób wybiórczy z pominięciem Odwołującego. W tym miejscu
Odwołujący powołał się na uchwałę SN sygn. akt III CZP 74/05, z której wynika
obowiązek Zamawiającego do zbadania prawidłowości zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący żąda ujawnienia całości informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC.

2. naruszenie zasady obiektywizmu i równego traktowania wykonawców polegało wedle
Odwołującego na tym, że Zamawiający dokonał oględzin systemu Karty Miejskiej w
Lizbonie i dąży w przedmiotowym postępowaniu do uzyskania takiego systemu. W
skład Konsorcjum ASEC wchodzi firma zaangażowana w wykonanie systemu w
Lizbonie, to podważa bezstronność Zamawiającego przy przygotowywaniu siwz,
sporządzanej już po dokonanych oględzinach. To oznacza, że celem Zamawiającego
był wybór konkretnego systemu, a nie systemu spełniającego wymagania
zdefiniowane w siwz. W efekcie zaś prowadzi do bezprawnego eliminowania
Odwołującego z postępowania.

W dniu 6 czerwca 2008r. Zamawiający poinformował o wpłynięciu protestu i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu.

W dniu 9 czerwca 2008r. faksem do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum
ASEC wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia podniosło :

1. zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy Zamawiający ma prawo powołać biegłych w celu wsparcia
komisji przetargowej w takim zakresie, w jakim wymagana była wiedza specjalistyczna.
Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego, że oceny ofert dokonywały osoby
trzecie, a nie komisja przetargowa. Fakt, że Zamawiający zastrzegł, że może żądać
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie
przez terminal i architekturę oprogramowania CBD wymagań siwz nie może prowadzić do
interpretacji zapisów siwz w sposób wyłącznie korzystny dla Odwołującego i nieuprawniony.
Jeśli Odwołujący uważał, że niezgodne z prawem jest żądanie takiego zaświadczenia, to
powinien był skarżyć takie postanowienie swiz w terminie przewidzianym w ustawie.
Zamawiający nie żądał zaświadczenia, a więc powoływane orzecznictwo Sądu Najwyższego
nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sytuacji.

2. Odnośnie zarzutu informowania przez Zamawiającego o wyniku postępowania przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, to Odwołujący manipuluje faktami, gdyż Odwołujący
udzielał prasie informacji mających zdyskredytować Konsorcjum ASEC oraz zastraszyć
Zamawiającego np. w Pulsie Biznesu z dnia 26 maja 2008r. groził zawiadomieniem CBA,
gdyż władze miasta Wrocławia „preferują ASEC”, a „dyskryminują Mennicę”, czynił również
insynuacje o sposobie finansowania pobytu przedstawicieli Zamawiającego w Lizbonie.
Wypowiedzi prasowe Zamawiającego stanowiły jedynie odniesienie się do bezpodstawnych
zarzutów Odwołującego. Inne publikacje prasowe miały charakter indywidualnych opinii i

poglądów dziennikarzy, a nie autoryzowanych wypowiedzi Zamawiającego. Zamawiający
prawidłowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2008r.

3. w zakresie zarzutów dokonania nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, to z zapisów t.
1, rozdziału XII, cz. A pkt 3 poz. 2 tabeli oraz t. 1, rozdziału X, cz. 4 drugi akapit od góry str.
16 wynikało, że Zamawiający zakładał, że wydzielona struktura oprogramowania
(framework) będzie zainstalowana w terminalu, a nie w centralnym serwerze, jako to
zaproponował Odwołujący. Wyjaśnił to także Zamawiający w odpowiedzi na zapytania
wykonawców z dnia 30 listopada 2008r. Fragment oprogramowania terminala odpowiadający
za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu miał być wydzielony w ten sposób, żeby kod
źródłowy tej struktury nie podlegał modyfikacji ze względu na różnice w środowiskach pracy
istniejące w urządzeniach różnych dostawców. Ten fragment miał być zainstalowany w
terminalu, a nie w serwerze centralnym. U Odwołującego rozwiązanie przewiduje, że
terminal jest urządzeniem końcowym (cienkim klientem), zaś wydzielona struktura
oprogramowania będzie zainstalowana po stronie centralnej systemu. To potwierdziły opinie
instytutów. Opis zawarty w ofercie Odwołującego nie wyjaśnia jak będzie funkcja terminala
zaimplementowana we frameworku. Zamawiający nie wymagał, aby wydzielona struktura
była zainstalowana w dowolnym terminalu dostępnym na rynku, natomiast wymagał on
przedstawienia w jaki sposób funkcja terminala jest zaimplementowana w wydzielonej
strukturze oprogramowania terminala tak, aby umożliwić instalacje tej wydzielonej struktury
w urządzeniach różnych dostawców. Zamawiający nie wymagał zastosowania jako terminali
prostych urządzeń posiadających tylko firmware i dlatego nie można uczynić zarzutu do
oferty Konsorcjum ASEC, że nie zawiera w swoim opisie konieczności modyfikowania
firmware`u urządzeń. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 30 maja 2008r. na pytanie 3
odpowiedział „fragment oprogramowania terminala odpowiadający za obsługę Aplikacji
Elektronicznego biletu był wydzielony w taki sposób, żeby kod źródłowy tej wydzielonej
struktury nie podlegał modyfikacji ze względu na różnice w środowiskach pracy istniejące w
urządzeniach różnych dostawców, co oznacza, że scentralizowana architektura
oprogramowania z terminalem pełniącym jedynie funkcję klienta, w stosunku do części
centralnej systemu nie spełnia kryterium określonego przez Zamawiającego.

4. Odwołujący w sposób nieuzasadniony powołuje się na ogólne lub nieprecyzyjne zapisy
siwz, jeśli uważał , że takie są powinien skorzystać z procedury wyjaśnień w trybie art. 38
ustawy, albo wnieść protest, natomiast w jego proteście na siwz z dnia 5 listopada 2007r.
takich zarzutów nie stawia. Lakoniczny zapis w ofercie Odwołującego, że jego
oprogramowanie jest strukturą z otwartą architekturą i w przypadku takiej potrzeby dostarczy
wszystko to co jest niezbędne dla twórców dodatkowych aplikacji, nie pozwala na dokonanie

oceny spełniania kryterium otwartości oprogramowania. Kryterium ocena techniczna było dla
Zamawiającego bardzo ważne, bo przyznał mu wagę aż 40%, w związku z tym wykonawca
winien był z należytą starannością i rzetelnością przygotować opis techniczny, tak aby
Zamawiający miał podstawy do przyznania punktów. Konsorcjum ASEC powołało się w tym
miejscu na pogląd M. Płużańskiego „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz” wyd. 2
Warszawa 2007r. Twierdzenie Odwołującego, że gdyby Zamawiający uznał, że brak jest
wystarczającego opisu, to powinien był odrzucić ofertę, jest nieprawidłowy, bo Zamawiający
nie zawarł wymogu złożenia opisu pod rygorem odrzucenia, a jedynie opis miał służyć
przyznaniu punktacji.

5. w zakresie architektury oprogramowania CBD z wydzielonym frameworkiem, która
umożliwia zarządzania użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców
Kolejnych Aplikacji, zarzuty Odwołującego są niezasadne, zdaniem Konsorcjum ASEC.
Zamawiający przyznawał punkty, za to aby proponowane rozwiązanie umożliwiało
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez zastosowanie wydzielonej struktury
oprogramowania i aby wykonawcy opisali, w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań jest
taka możliwość zapewniona. Z oferty Odwołującego nie wynika, w jaki sposób i przy pomocy
jakich rozwiązań architektura oprogramowania CBD zaimplementowana jest we wydzielonej
strukturze oprogramowania framework. Te opinię podzielili powołani przez Zamawiającego
eksperci. Stanowisko Zamawiającego, że przyjęcie oferty Odwołującego spowoduje
uzależnienie Zamawiającego od twórcy oprogramowania jest zasadne, bo wbrew swoim
twierdzeniom Odwołujący na stronie 25 oferty nie zaoferował udostępnienia dokumentacji
protokołu autorskiego. Zamawiający nie dokonywał podziału na oprogramowanie autorskie i
nieautorskie, stwierdził jedynie, że autorskie oprogramowanie Odwołującego nie daje
podstaw do przyznania mu punktów w podkryterium. Konsorcjum ASEC w ogóle nie
wskazywało w swojej ofercie czy rozwiązanie jest autorskie czy też nie, bo nie było to przez
Zamawiającego wymagane. Zamawiający nie żądał opisu, jak umożliwić zarządzanie
użytkowaniem zasobami Systemu oraz jakie wzorce projektowe zostaną wykorzystane do
tworzenia oprogramowania, ale punktował umożliwienie zarządzania użytkowaniem
zasobami CBD przez zastosowanie wydzielonej struktury oprogramowania oraz opis w jaki
sposób i przy pomocy jakich rozwiązań architektura oprogramowania CBD
zaimplementowana jest we wydzielonej strukturze oprogramowania framework, a tego
Odwołujący w swojej ofercie nie zawarł. Na stronach 25 – 27 Odwołujący nie zawarł
informacji związanych z prezentacją architektury oprogramowania CBD, zaś uznanie, że nie
jest niezbędne powtarzanie zapisów siwz, nie uzasadnia braku opisu architektury
oprogramowania CBD.

6. Konsorcjum ASEC wskazało, że być może przyczyną nieodrzucenia oferty Odwołującego
była atmosfera szantażu i niedopuszczalnej presji i dlatego Zamawiający jedynie wskazał, że
według jego oceny, w razie wyboru oferty Protestującego doszłoby do naruszenia zapisów
siwz, które mogłyby być ewentualną podstawą do odrzucenia oferty protestującego. Z treści
protestu wynika, że opis zawarty w ofercie Odwołującego był nieprecyzyjny i błędny, oraz
wskazywał, że przedstawione w nim rozwiązanie jest niezgodne z wymogami siwz, w takim
zakresie w jakim potwierdził, że CBD nie zostało umieszczone w schemacie graficznym.
Podobnie dotyczy to braku wskazania miejsca lokalizacji CBD i uznania w tej sytuacji przez
Zamawiającego, że CBD będzie lokalizowane w zasobach Odwołującego.

7. Zarzuty dotyczącej oferty Konsorcjum ASEC, to są one spóźnione. Wyniki oceny oferty
Konsorcjum ASEC były Odwołującemu znane już w dniu 20 grudnia 2007r., mimo to
składając swój wcześniejszy protest, Odwołujący nie objął protestem dokonanej przez
Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum ASEC, tym samym upłynął termin na wniesie
protestu w tym zakresie. Oferta Konsorcjum ASEC spełnia oczekiwania Zamawiającego,
także w zakresie przyznawanej punktacji, co potwierdzają trzy opinie ekspertów.
Zamawiający nie oceniał metody technologii instalacji oprogramowania do urządzeń innych
dostawców, ale zdolność do integracji oprogramowania z systemami operacyjnymi urządzeń
różnych producentów. Konsorcjum ASEC zastosowało metodę przy użyciu Software
Development Kit lub pakietu rozwoju oprogramowania, co jest powszechnym rozwiązaniem
w informatyce. W tym podkryterium Zamawiający mógł przyznać 20 lub zero punktów, nie
mógł stopniować punktacji. W tej sytuacji ocena dokonana przez Zamawiającego jest zgodna
z siwz i nie narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie oczekiwał by oferta w
zakresie opisu architektury oprogramowania CBD potwierdzała zgodną z wymaganiem SIWZ
technologię stosowanej bazy danych. Konsorcjum nie wykazało w swoim opisie na
technologię baz danych, co jednak nie może przesądzać o wadliwości oferty Konsorcjum.
Wskazanie grupy funkcji udostępnionych programistom dodatkowych aplikacji nie było
przedmiotem oceny kryterium technicznego i dlatego Zamawiający słusznie pominął w tym
zakresie wywody opinii prof. Kasprzaka i dr Woźnika. Złożenie oferty przez Konsorcjum
ASEC nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. KIO w orzeczeniu z dnia 11 lutego 2008r.
nie podzieliło stanowiska Odwołującego z poprzedniego protestu, a wręcz uznało, że dane
zawarte w załączniku nr 3 do oferty Konsorcjum mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
W efekcie podnoszone w tym zakresie zarzuty Odwołującego są ponowieniem już
rozstrzygniętych zarzutów i na obecnym etapie nie powinny być brane pod uwagę przy
rozstrzyganiu. Wariantowość oferty Konsorcjum, którą zarzuca Odwołujący jest w
rzeczywistości przedstawieniem opcji jednego rozwiązania, które umożliwia instalację w
terminalu funkcji odpowiadających za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu w

urządzeniach różnych dostawców, także zarzut w tym zakresie jest nietrafny, a Konsorcjum
ASEC złożyło jedną ofertę, a warianty wzbogacają jedynie funkcjonalność oferowanego
oprogramowania.

8. W zakresie zarzutu naruszenia zasad prawa zamówień publicznych tym obiektywizmu,
równego traktowania i jawności postępowania, Konsorcjum ASEC wskazało, że miało prawo
zastrzec informacje stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Osoby opiniujące działały
na rzecz i w imieniu Zamawiającego więc nie mogą być uznane za osoby trzecie
nieuprawnione do uzyskiwania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy ma prawo powołać biegłych. Nadto
nieuprawnione udostępnienie informacji zastrzeżonych daje jedynie przedsiębiorstwu
zastrzegającemu prawo do skorzystania ze środków prawnych przysługujących mu z mocy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale nie powoduje, że inne zastrzeżone
informacje tracą przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający
nie udzielał autoryzowanych wypowiedzi, że preferuje ofertę Konsorcjum, a informacje o
zapoznaniu się z systemem funkcjonującym w Lizbonie nie mogą stanowić podstawy do
uznania, że Zamawiający naruszył prawo. Fakt pierwotnego wykluczenia Odwołujący
zawdzięcza sam sobie z uwagi na późne przedstawiania dowodów potwierdzających jego
doświadczenie.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 13 czerwca 2008r. poprzez jego oddalenie w
całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł :

1. zarzut naruszenia zasad oceny ofert opisanych w siwz i wynikających z ustawy

Zarzuty w części nie mają związku ze sprawą. Odwołujący rozważa, co by się stało gdyby
przepisy zostały naruszone, a wobec faktu, że Zamawiający nie żądał zaświadczenia
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, to nie zaistniały naruszenia opisane przez
Odwołującego w proteście. Z siwz nie wynika, że zaświadczenia wykonawcy mieli składać
wraz z ofertą, ani że Zamawiający zobligował się do skorzystania z żądania zaświadczeń.
Jeśli Odwołujący uważał, że w tym zakresie treść swiz wymaga modyfikacji powinien był to
zgłosić w terminie 14 dni od dnia 27 października 2007r., to jest od dnia publikacji siwz.
Odwołujący protest na siwz złożył w dniu 5 listopada 2007r., ale nie podniósł w nim takiego
zarzutu. Zamawiający podnosi, że żądanie dokumentów nie jest jedynym sposobem
weryfikacji oświadczeń wykonawców składanych w ofercie. Zamawiający ma także prawo
skorzystać z instytucji biegłych zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy, co w przedmiotowym
postępowaniu uczynił. Na tę okoliczność Zamawiający powołał pogląd J. Pieroga „Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Warszawa 2007r. str. 98. Osoby trzecie, o których mówi

w proteście Odwołujący, to powołani przez Zamawiającego biegli, a komisja przetargowa ma
prawo z ich opinii i ekspertyz korzystać przy dokonywaniu samodzielnej oceny ofert. Nie
wyklucza to konieczności dokonania krytycznej analizy opinii w sytuacji, gdy są one między
sobą sprzeczne. Taka jednak sytuacja nie miała miejsca w postępowaniu, gdyż wnioski
wszystkich opinii były te same. Ponadto komisja jest jedynie zespołem pomocniczym
Zamawiającego i to Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o
propozycje komisji. Zamawiający prawidłowo poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, gdyż faks do Odwołującego dotarł 30 maja 2008r. o godz. 14:32, a więc
przed rozpoczęciem konferencji prasowej. Treść art. 92 ustawy nie wskazuje, że art. 92
ustawy zawiera wyczerpujący katalog form, w jakich może następować informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Wykładnia dokonana przez Odwołującego prowadziłaby do
ograniczenia dostępu opinii publicznej do informacji Publicznych. Przed 30 maja 2008r. nie
było informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wcześniejsze artykuły prasowe podawały,
że przetarg ma być rozstrzygnięty „w najbliższych dniach”, „do końca maja”. To negatywne i
nieuprawnione wypowiedzi Odwołującego rozpoczęły wymianę zdań publikowaną na łamach
mediów. Zarzut dyskryminacji Odwołującego jest niezasadny.

2. Zarzut wadliwej oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny technicznej.

a) w zakresie funkcji terminala odpowiadającej za obsługę Aplikacji Elektronicznego
Biletu zaimplementowanej w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework),
która jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych
dostawców (otwarta architektura oprogramowania)

Odwołujący zgodnie z str 15 pkt 2 i str. 16 pkt 1 siwz była zobowiązany załączyć do
oferty opis terminala. Prawdą jest, że Zamawiający nie wskazał, iż oczekuje
jakiegokolwiek konkretnego sposobu, według, którego miałoby się odbywać
instalowanie w urządzeniach. Natomiast Zamawiający nie może punktować
rozwiązania modyfikującego firmware, bo jest to ryzykowane, a Zamawiający
preferował rozwiązania oparte na otwartości systemu. Modyfikowanie
oprogramowania autorskiego firmware może ograniczyć możliwość dołączania
kolejnych urządzeń. Zamawiający nie może ignorować przepisów ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający ma prawo ustalić tak kryteria oceny
ofert, aby mógł wybrać ofertę, która w najpełniejszy sposób spełnia jego oczekiwania.
Na poparcie Zamawiający wskazał pogląd E. Norka „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz” Warszawa 2006 str. 596. Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o finansach
Publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych

nakładów. Przyjęcie oferty, z której wynika konieczność poniesienia nakładów w
ogóle nieokreślonych byłoby naruszeniem dyscypliny finansów Publicznych.

2. w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium architektura Oprogramowania CBD
zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania
(framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez
niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania)

Zamawiający wskazał, że nie wskazał w siwz, że system scentralizowany jest
niedopuszczalny, a w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej podniósł, że
przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie jest niezgodne z wymogami warunkującymi
przyznanie Odwołującemu punktów według podkryterium. Tym samym Zamawiający
nie twierdził, że oferta Odwołującego powinna być odrzucona. Odwołujący w swojej
ofercie w opisie „Charakterystyka i wymogi dla urządzeń końcowych” wskazuje, że
funkcjonalność terminali będzie skupiona po stronie serwerowej, a Zamawiający w
siwz wyraźnie wskazał, że preferuje rozwiązanie polegające na framework i
implementacji części funkcjonalności w terminalach, co wyraża się premiowaniem i
przyznaniem punktów za takie rozwiązanie. Preferencje te są podyktowane modelem
pracy systemu, który będzie się kolejnych 10 lat rozwijał. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru
umowy o świadczenie kompleksowe „założeniem Systemu WKM jest możliwość jego
wykorzystania w przyszłości do świadczenia przez Zamawiającego lub działające na
jego zlecenie podmioty innych usług, poza dostępem do korzystania z usług
komunikacji miejskiej, przy użyciu Kart WKM, Bezstykowych Kart Płatniczych oraz
Kolejnych Aplikacji. Budowa Systemu WKM, w tym także całość przyjętych rozwiązań
technicznych i organizacyjnych powinny być podporządkowane temu celowi i
umożliwiać w przyszłości jego realizację.” Zamawiający nie podważa rozwiązania z
cienkim klientem i systemem scentralizowanym jak rozwiązania niemożliwego do
wykonania czy nieakceptowanego przez Zamawiającego, a jedynie biorąc pod uwagę
funkcjonalność całości systemu WKM, uznał za punktowane rozwiązanie oparte o
framework i implementację części funkcjonalności w terminalach, co wyraźnie
wskazał w siwz. Zamawiający w odpowiedziach z dnia 30 listopada 2007r. wyjaśnił,
że „oczekuje jednak, że ta część oprogramowania, która jest odpowiedzialna za
obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona w ten sposób, że jej kod
źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na różnice środowiska pracy
istniejące w urządzeniach różnych dostawców.” Zatem wydzielona struktura powinna
być zainstalowana w terminalu. Stąd też zarzut nie przyznania punktów jest
niezasadny.

Opis dołączany do oferty miał to znaczenie, że w razie uznania, że z opisu wynika w
jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala odpowiadająca za
obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w wydzielonej
strukturze oprogramowania (framework) jest niezależna od sprzętu i możliwa do
zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców, wykonawca powinien otrzymać
20 pkt. Nie dołączenie opisu lub dołączenie opisu, z którego nie wynikają
przedmiotowe informacje mogło mieć jedynie skutek nie przyznania wykonawcy
punktów. Opis przedstawiony przez Odwołującego nie wskazuje na sposób w jaki
Odwołujący zamierza rozbudować system. Odwołujący nie wskazał ani sposobu, ani
narzędzi, które zastosuje aby zbudować funkcję terminala odpowiadającą za obsługę
Aplikacji Elektronicznego Biletu. Art. 87 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu prawo,
ale nie nakłada obowiązku wyjaśniania treści oferty. Ze stwierdzenia Odwołującego,
że zamierza udostępnić wszelkie informacje – specyfikacje protokołów, dokumentację
programistyczną, oprogramowanie narzędziowe, nie wynika, że system oferowany
przez Odwołującego jest otwarty. Nie ma podanych rozwiązań na udostępnienie tych
danych czy przeniesienie praw autorskich czy licencje, czy bezpłatnie czy za
wynagrodzeniem. Zachodzi zatem obawa, że jest to jedynie deklaracja, która może
nie zostać zrealizowana, co przesądza o braku otwartości systemu. Odwołujący,
zdaniem Zamawiającego, nie wskazał nawet na jakim motorze baz danych CBD
zostanie posadowione. Dodatkowo Odwołujący nie wskazał rozwiązań opartych o
wzorzec MVC, na jakich zostanie zaimplementowany w wydzielonej strukturze
oprogramowania framework. Zapis oferty Odwołującego „w projektowanym dla
systemu WKM rozwiązaniu dane pobierane z urządzeń będą gromadzone w Bazie
Danych Systemu Centralnego Mennicy, a oprogramowanie CBD zapewni płynną
wymianę danych pomiędzy Bazą Danych Systemu Centralnego Mennicy, a Centralną
Bazą Danych (CBD) zgodnie z regułami określonymi w SIWZ” nie pozwala nawet
domniemać w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań architektura
Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej
struktury oprogramowania (framework).

3. W zakresie wadliwości innych zastrzeżeń Zamawiającego do oferty Odwołującego

Odwołujący przewidział w ofercie oparcie części bazodanowej o jeden klaster
niezawodnościowy składający się z dwóch węzłów – Serwer SQL. Na schemacie
graficznym nie przewidział lokalizacji CBD w wydzielonym systemie serwerowym
Zamawiającego. Zamawiający nie mógł ocenić oferty za pomocą dokonania jej
interpretacji dopowiadając to czego w niej wyraźnie nie wskazano. Jeśli Odwołujący

czegoś nie zrobił, to nie można tego dokonać po upływie terminu do składania ofert, a
ewentualne wyjaśnienia Odwołującego zawarte w proteście należy traktować jako
niedopuszczalne uzupełnienie oferty. Zamawiający nie twierdzi, że Odwołujący nie
ma zamiaru zaimplementowania CBD na motorze bazy danych DB2, ale podtrzymuje
swoje twierdzenie, że opis techniczny zawarty w ofercie Odwołującego jest lakoniczny
i sugeruje wręcz niespełnienie wymogów siwz. Wywody Odwołującego, są wedle
Zamawiającego, spóźnione bądź stanowią próbę nieuprawnionego wyjaśniania i
uzupełniania oferty.

4. w zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty Konsorcjum ASEC

Protest jest spóźniony, zdaniem Zamawiającego. Oferty SA jawne od chwili ich
otwarcia. Pierwsza ocena oferty Konsorcjum ASEC została dokonana w dniu 20
grudnia 2007r., a w proteście z dnia 27 grudnia 2007r. Odwołujący nie kwestionował
tej oceny, pomimo tego, że była mu znana. W tym zakresie Zamawiający wskazał na
treść art. 181 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest i
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej na czynności Zamawiającego dokonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu. W tym miejscu powołał się na treść wyroku SO we Wrocławiu
oraz wyroku KIO z 11 lutego 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Nie stanowi
wystarczającego argumentu to, że część oferty Konsorcjum ASEC była utajniona.
Istotne jest bowiem to, że Odwołujący powołując się na opinie odnosi się do części
jawnej oferty Konsorcjum ASEC, co oznacza, że na podstawie jawnych dokumentów
mógł podnieść swoje zarzuty. Mimo to Zamawiający uznał swoje stanowisko, co do
braku przesłanek odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC za prawidłowe. Konsorcjum
ASEC wykazał zdolność do integracji oprogramowania, a zastosowanie rozwiązania
SDK Embedded Framework nie podważa zainstalowania funkcji terminala w
wydzielonej strukturze oprogramowania, jako że określa jedynie technologię integracji
oprogramowania i urządzeń. Sam fakt nie wskazania silnika bazy danych nie
przesądza o tym, że konsorcjum go nie zastosuje, skoro z żadnego dokumentu oferty
Konsorcjum ASEC nie wynikał wniosek przeciwny. Zastrzeżenie jako tajnych części
dokumentów z wyłączeniem wskazanych w treści art. 86 ust. 4 ustawy jest prawem
wykonawców. Nie można czynić zarzutu wykonawcy, że z tego prawa korzysta.
Nieprawidłowe utajnienie dokumentów skutkuje tylko wyłączeniem zakazu ujawnienia
zastrzeżonych informacji. Na tę okoliczność Zamawiający powołuje liczne przykłady
orzecznictwa zespołów arbitrów. Ponadto zarzut ten był już przedmiotem

wyrokowania przez KIO w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 32/08 i nie może być
przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Oferta Konsorcjum ASEC nie jest także
ofertą wariantową, a to choćby z tego względu, że zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy
ofertą wariantową jest taka oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez
Zamawiającego sposób wykonania zamówienia. Zamawiający nie przewidział
sposobu wykonania zamówienia, a więc złożenie oferty wariantowej jest obiektywnie
niemożliwe.

5. Odnośnie zarzutu naruszenia zasad prawa Zamówień Publicznych – Zamawiający
uważa, że w proteście z dnia 27 grudnia 2007r. Odwołujący zarzucał bezprawne
utajnienie części oferty Konsorcjum ASEC i w tym zakresie został wydany wyrok KIO
z dnia 11 lutego 2008r., który nie nakazywał odtajnienia części oferty Konsorcjum
ASEC. Stąd też zarzut w tym zakresie należy uznać za spóźniony. Merytorycznie co
do treści zarzutu podnosi, że nie stanowi odtajnienia informacji fakt, że pewien krąg
osób wszedł w jej posiadanie i powołał w tym zakresie wyrok SN z 05.09.2001r. sygn.
akt: I CKN 1159/00 oraz wyrok Sądu Antymonopolowego z 06.12.1995r. sygn. akt:
Amr 2/95. Wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 86 ust. 4 ustawy nie
można wykładać tak, że wszystkie elementy oferty, które podlegają ocenie w
przyjętych kryteriach oceny ofert nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Informacje jakie nie mogą być utajnione wymienia w sposób zamknięty art. 86 ust. 4
ustawy. Zamawiający natomiast przyznaje, że zgodnie z poglądami orzecznictwa na
Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania czy zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i w odniesieniu do oferty Konsorcjum ASEC swego
obowiązku dopełnił i uznał, że te utajnione informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie może udostępnić tych
danych innym osobom niż kierownik Zamawiającego i członkowie komisji
przetargowej, wówczas nie mógłby bowiem korzystać z instytucji biegłego. Wszystkie
osoby, którym przekazano część niejawną oferty działali jako biegli w postępowaniu,
a więc nie były to osoby trzecie. Zamawiający nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców przy przygotowywaniu postępowania. Przed wszczęciem
postępowania Zamawiający zapoznał się z systemami kart miejskich funkcjonujących
w innych miastach europejskich jak np. Lizbona, Oslo, Warszawa, Kraków, Poznań,
Kalisz, tak więc wyobrażenie Zamawiającego stworzenia systemu nie jest oparte tylko
na analizie systemu stworzonego przez konkurenta Odwołującego i takie twierdzenie
Odwołującego jest nieuprawnione. Nadto uszczegółowieniu przedmiotu zamówienia
służył w pierwszym unieważnionym postępowaniu dialog konkurencyjny, którego
uczestnikami byli Odwołujący i Konsorcjum ASEC, Odwołujący nie wniósł w tym

zakresie protestu na siwz, więc zarzut poza oczywistą bezpodstawnością jest wedle
Zamawiającego także spóźniony.

W dniu 17 czerwca 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie i podtrzymał swoje zarzuty,
twierdzenia oraz wnioski podniesione w proteście. Wskazał, że potwierdzenia przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu, że nie miał zamiaru żądać zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdza stanowisko Odwołującego, że podmiot ten miał
uczestniczyć przy ocenie ofert. Tego zaś postanowienia siwz Zamawiający nie wypełnił.
Wskazał krąg podmiotów, które mogą wydawać takie zaświadczenie jako podmioty tworzące
System Kontroli Wyrobów wprowadzanych do obrotu oraz podmioty wskazane w
rozporządzeniach do ustawy o systemie oceny zgodności. Na liście tych podmiotów nie
występują podmioty, którymi Zamawiający posłużył się w charakterze biegłych. Odwołujący
uważa, że sam Zamawiający przyznając, że nie wskazał w siwz i nie oczekiwał
jakiegokolwiek konkretnego sposobu instalowania, zaprzeczył prawidłowości swoich
czynności, to jest, że sposób instalacji opisany przez Odwołującego w jego ofercie nie
wypełnia oczekiwań wyrażonych w tym kryterium. Subiektywne obawy Zamawiającego, co
do ryzykowności rozwiązań proponowanych przez Odwołującego podane jako podstawa nie
przyznania punktów są nie poparte żadnym dowodem. Zamawiający może kształtować
kryteria tak, aby wybrać najlepszy przedmiot zamówienia, ale to nie oznacza dowolności i
dokonywania oceny w świetle wyobrażeń Zamawiającego nie zawartych w siwz. Jeśli
Zamawiający uważa, że postawione przez niego kryteria nie dają możliwości prawidłowego
wyboru, to powinien unieważnić postępowanie. Zasady przyznawania punktów powinny być
jednoznaczne i nie opierać się na ogólnych sformułowaniach wynikających z umowy. Ocena
ofert w tym zakresie opiera się wyłącznie intencje Zamawiającego nie wyrażone w siwz. Sam
Zamawiający przyznał, że nie nakazywał aby system był rozproszony, tym samym powinien
był przyznać punkty. Według Odwołującego twierdzenia Zamawiającego o tym, że z opisu
nie wynika w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest
zaimplementowana we frameworku, są nieuprawnione. Taki opis znajduje się w części oferty
„Opis zastosowanej technologii w terminalach” i wynika z niego proponowana architektura
systemu, profile oprogramowania oraz zasady współpracy z urządzeniami zewnętrznymi.
Brak precyzji w żądaniach Zamawiającego dotyczących opisu nie pozwala Zamawiającemu
następnie oczekiwać informacji na wyobrażonym przez niego poziomie szczegółowości.
Odwołujący podkreślił, że możliwość zarządzania systemem przez niezależnych dostawców
jest wprost wskazana w kryterium i jako taka nie może być pomijana. Istotą otwartości
oprogramowania jest właśnie ta cecha. Sprowadzanie przez Zamawiającego cechy
otwartości do implementacji oprogramowania CBD prowadzi do interpretacji kryterium w
sposób naruszający równe traktowanie i neutralność technologiczną. Nie można zgodzić się

z Zamawiającym, że Odwołujący nie wskazał na jakich zasadach nastąpi udostępnienie
informacji, udostępnienie informacji o oprogramowaniu nastąpi przez udostępnienie
niezbędnych danych. Odwołujący wskazał, że kryterium nie nakazywało zamieszczenia w
ofercie informacji „na jakich zasadach nastąpi to udostępnienie” według samego
Zamawiającego są to pytania dodatkowe. Kwestie związane z motorem bazy danych oraz
rozwiązań dla budowy baz danych nie mieściły się w kryterium i nie mogły być podstawą
odmowy przyznania punktów. Co do nie podania konkretnych rozwiązań dla wzorca MVC, to
Zamawiający w rozstrzygnięciu nie wskazuje w jaki sposób opisany fakt jest istotny dla
odrzucenia oferty. W ofercie Odwołującego wskazano, że CBD jest zasilana danymi o
transakcjach z bazy Systemu Centralnego Mennicy, co ma zapewnić dostępność danych w
CBD zgodnie z regułami określonymi w SIWZ. Wymagane zasady organizacji i dostępu do
CBD zostały szczegółowo i bez prawa do odstępstw opisane w siwz. Nie sposób zgodzić się
z Zamawiającym, że nie ma on obowiązku interpretacji oferty. Prawdą jest, że nie wolno mu
poddawać ocenie elementów, które w ofercie się nie znajdują, ale jeśli się znajdują, to
powinien dokonać interpretacji w sposób odzwierciedlający prawdziwą treść oferty w tym
przypadku skonfrontować schemat graficzny z treścią informacji pisemnych. Zamawiający
błędnie uważa, że protest co do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC jest
spóźniony, gdyż o okolicznościach stanowiących podstawę protestu Odwołujący dowiedział
się w dniu 30 maja 2008r. z zamieszczonych na stronie internetowej opinii i decyzji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Istota informacji stanowiących podstawę protestu jest
utajniona i dopiero dane wynikające z opinii ekspertów pozwoliły dokonać oceny
prawidłowości wyboru dokonanego przez Zamawiającego. Ponadto obecny wybór oferty
najkorzystniejszej jest nową czynnością bo uwzględnia treść opinii wydanych po dacie
pierwszej oceny. Wskazał, że w rozstrzygnięciu Zamawiający nie ustosunkował się do
wszystkich zarzutów Odwołującego, w tym do tego, że struktura frameworka Konsorcjum
ASEC jest niezależna od systemu operacyjnego, a miała być niezależna od sprzętu. Dla
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego nieuprawnieni, nie stanowi przeszkody dla
przyznania punktów Konsorcjum ASEC fakt, że dopiero skorzystanie z rozwiązania
programistycznego pozwoli niezależnym programistom na adaptację i integrację
komponentów. Zamawiający stwierdzając, że brak potwierdzenia przez Konsorcjum ASEC
wykorzystywania wymaganego silnika bazodanowego nie może rodzić dla wykonawcy
negatywnego skutku, sam sobie przeczy jednocześnie wywodząc takie skutki dla oferty
Odwołującego : brak szczegółowych informacji, lakoniczność opisu. Wskazuje, że
wątpliwości ekspertów w przypadku Odwołującego są zawsze rozstrzygane przez
Zamawiającego na jego niekorzyść, a odwrotnie w przypadku Konsorcjum ASEC na jej
korzyść. Wadliwe utajnienie informacji nie skutkuje odrzuceniem oferty tylko gdy
Zamawiający odtajni wadliwie utajnione informacje, a tu ma miejsce sytuacja odmienna,

kiedy wykonawca po wyborze uznał za dopuszczalne odtajnienie informacji. Świadczy o tym
fakt nie zaoponowania przez Konsorcjum ASEC zamieszczeniu na stronie internetowej opinii
ekspertów. Odwołujący nie twierdził, że oferta Konsorcjum ASEC jest ofertą wariantową, ale,
że Konsorcjum złożyło więcej niż jedną ofertę i naruszyło art. 82 ust. 1 ustawy.

W dniu 26 czerwca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiło Konsorcjum ASEC i wniosło o oddalenie odwołania w całości. Konsorcjum ASEC
podtrzymało swoją dotychczasową argumentację i poparło stanowisko Zamawiającego
zawarte w rozstrzygnięciu. Wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Sąd Okręgowy
nie unieważnić czynności oceny oferty Odwołującego, bo ta nie była na etapie sporu
oceniana. Wskazał, generalnie na to, że zarówno protest jak i odwołanie opierają się na
własnej interpretacji siwz przez Odwołującego i obecnie na narzucaniu tej interpretacji
Zamawiającemu wbrew jasnych, logicznych wywodów siwz.

Na etapie posiedzenia Zamawiający i Konsorcjum ASEC złożyli wnioski o odrzucenie części
zarzutów Odwołującego jako wniesionych z uchybieniem terminów wnoszenia środków
ochrony prawnej lub niedopuszczalnych na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy. Wnioski te
dotyczyły zarzutów podniesionych przeciwko zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
ASEC z powodu sprzeczności treści oferty z treścią siwz, jako czynu nieuczciwej
konkurencji, oferty wariantowej oraz zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w
sposób preferujący konkretnego wykonawcę.

Podczas rozprawy Odwołujący złożył ewentualny wniosek o unieważnienie postępowania
przez Izbę na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy z następujących przyczyn :

1. naruszenia zasady jawności postępowania poprzez udostępnienie części niejawnej
oferty Konsorcjum Polskiemu Towarzystwu Informatycznemu, które jest instytucją, a
nie biegłym oraz zamieszczenia opinii na stronie internetowej, a odmowę
udostępnienia tej części oferty Odwołującemu,

2. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu – zaświadczenia
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, który nie służył potwierdzeniu warunku,
bo warunek nie został w siwz wyartykułowany,

3. błędnego pouczenia wykonawców o braku możliwości wniesienia protestów przez
wykonawców, którym zwrócono wadium,

4. zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC i odrzucenia jego oferty, pomimo tego,
że wykonawca przedłożył oświadczenie o niekaralności dla swojego konsorcjanta z

Izraela, a powinien był przedłożyć odpowiednik takiego zaświadczenia wydawany w
Izraelu przez policję osobom fizycznym. Dodatkowo Konsorcjum ASEC złożył
nieprawdziwe oświadczenie w tym przedmiocie świadcząc przed Izbą, w
postępowaniu sygn. akt KIO/UZP 32/08, że zaświadczenie o niekaralności w Izraelu
nie jest wystawiane.

5.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Przedmiotem zamówienia jest Wdrożenie i obsługa systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej, to
jest :
1) dostawa Kart WKM w ilościach: 3.000.000 sztuk Kart Uproszczonych oraz 200.000 sztuk
Kart Standardowych wraz z udzieleniem licencji szczegółowo opisanych w treści Tomu 2
SIWZ – Wzór umowy o świadczenie kompleksowe,
2) Wdrożenie Systemu WKM,
3) Faza Operacyjna - świadczenie usług związanych z funkcjonowaniem Wrocławskiej Karty
Miejskiej oraz obsługi Systemu Elektronicznego Biletu Komunikacji Miejskiej,
4) prowadzenie kampanii promocyjnej.
Szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia określono we Wzorze Umowy
przedstawionym w Tomie 2 SIWZ, który powinien być uwzględniony i zaakceptowany przez
Wykonawcę w składanej ofercie. Zatem elementem opisu przedmiotu zamówienia jest wzór
umowy, w tym także § 3 ust. 2 wzoru umowy.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych lub wariantowych. Wszelkie oferty
częściowe oraz wariantowe złożone przez Wykonawców miały być odrzucone bez
rozpatrzenia, jako niespełniające warunków siwz.

W zakresie warunków przedmiotowych Zamawiający oczekiwał złożenia do oferty
oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 8 nazwanym „Oświadczenie nr 2” oraz opis i
certyfikat lub certyfikaty, dla oceny oferty według przedstawionych kryteriów.
Zamawiający w celu oceny ofert w kryterium ocena techniczna zobowiązał wykonawców do
załączenia do oferty oświadczenia, co do następujących kwestii:
1) prędkości transferu danych (pisanie i odczyt) pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową
Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM,
2) czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania),

3) czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta
architektura oprogramowania),
4) czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych MasterCard PayPass M/Chip,
5) czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych VISA qVSDC.

W zakresie punktu 4 i 5 do oferty należało dołączyć do oferty stosowne certyfikaty wydane
dla Wykonawcy lub Podwykonawcy. Jeśli certyfikat jest wystawiony dla Podwykonawcy,
Zamawiający wymagał, aby podmiot ten został wskazany w Załączniku nr 5 do oferty -
Wskazanie części zamówienia powierzanych podwykonawcom wraz z wykazem
Podwykonawców w części „B” wraz z zakresem dostaw lub usług, których dotyczą
certyfikaty, a które zostaną powierzone Podwykonawcy.
Oświadczenie stanowiące załącznik nr 8 do oferty miało być przygotowane zgodnie ze
Wzorem Oświadczenia 2 stanowiącym Załącznik nr 7 do Tomu 1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia na Wdrożenie i Obsługę Wrocławskiej Karty Miejskiej.
Wykonawca zobowiązany był także dołączyć do oferty opis:
1) terminala – tak, aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań
funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania),
2) architektury Oprogramowania CBD – tak, aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy
pomocy jakich rozwiązań architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z
zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych
Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania).

Zamawiający zastrzegł sobie prawo do żądania zaświadczenia podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz architekturę
Oprogramowania CBD opisanych powyżej wymagań.
W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający określił, że oferta będzie ocenia na podstawie :
1. Ceny o wadze 60% - na cenę oferty składały się podkryteria wymienione w punkcie II.
Każdemu podkryterium została nadana waga określona w procentach oraz został
określony algorytm, według którego będzie obliczana liczba punktów za dane
podkryterium.
2. Oceny technicznej o wadze 40% - Na ocenę techniczną składały się podkryteria
wymienione w punkcie III. Ocena spełniania poszczególnych podkryteriów odbywała
się w następujący sposób:
1) w odniesieniu do podkryterium podanego w punkcie 1 – poprzez przyznanie
określonej liczby punktów za spełnianie określonej wartości technicznej
sprecyzowanej w tym punkcie,
2) w odniesieniu do podkryteriów podanych w punktach: 2, 3, 4 – na zasadzie oceny
spełnia/nie spełnia;
W przypadku nie spełniania przez oferowany przez Wykonawcę Przedmiot zamówienia
podkryteriów – oferta otrzyma w tym zakresie 0 punktów, w przypadku spełnienia – podaną
w części III liczbę punktów.
Z uwagi na fakt, iż pomiędzy stronami nie był sporny sposób punktacji w kryterium cena, Izba
pominęła zapisy siwz w tym zakresie.
Szczegółowy sposób oceny kryterium ocena techniczna zawiera pkt III. Postanowiono w nim,
co następuje :
1. podkryterium - Prędkość transferu danych (pisanie i odczyt) pomiędzy kartą
elektroniczną (Standardową Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM, maksymalna ilość
pkt 5, przy czym 242 kbit/s – 1pkt, 424 kbit/s – 3 pkt, 848 kbit/s – 5 pkt. Sposób
dokonania oceny oferty : oferta może otrzymać maksymalnie 5 punktów, punkty za
poszczególne prędkości nie podlegają sumowaniu,
2. podkryterium – Funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji
Biletu w strukturze Elektronicznego jest zaimplementowana wydzielonej
oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu i możliwa do
zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (otwarta architektura
oprogramowania), maksymalna ilość punktów 20. Sposób dokonania oceny oferty :
oferta może otrzymać 0 lub 20 punktów, ocena będzie dokonywana metodą –
spełnia/nie spełnia, Wykonawca powinien dołączyć do oferty opis rozwiązania w
sposób pozwalający na dokonanie oceny spełniania podkryterium,

3. podkryterium - Architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z
zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych
Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania), maksymalna ilość punktów 25.
Sposób dokonania oceny oferty : oferta może otrzymać 0 lub 25 punktów, ocena
będzie dokonywana metodą – spełnia/nie spełnia, Wykonawca powinien dołączyć do
oferty opis rozwiązania w sposób pozwalający na dokonanie oceny spełniania
podkryterium,
4. podkryterium - Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach
technicznych wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem
czytników kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca
w ramach wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności
bezstykowych, według standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: a)
MasterCard PayPass M/Chip, b) VISA qVSDC, maksymalna ilość punktów 50.
Sposób dokonania oceny oferty: oferta może otrzymać 0, 25 lub 50 punktów, ocena
będzie dokonywana metodą – spełnia/nie spełnia, punkty za spełnianie przez czytniki
specyfikacji wymienionych w ppkt a oraz b podlegają sumowaniu, przyznanie
punktów uzależnione jest od dostarczenia przez Wykonawcę wraz z ofertą,
stosownych certyfikatów zgodnie z opisem zawartym w punkcie X (Opis sposobu
przygotowywania ofert) Część IV oraz jeśli certyfikat nie jest wystawiony dla
Wykonawcy – wskazania podmiotów, na które certyfikat jest wystawiony jako
Podwykonawców.
Zamawiający w § 3 ust. 22 wzoru umowy postanowił „Założeniem Systemu WKM jest
możliwość jego wykorzystania w przyszłości do świadczenia przez Zamawiającego lub
działające na jego zlecenie podmioty innych usług, poza dostępem do korzystania z usług
komunikacji miejskiej, przy użyciu Kart WKM, Bezstykowych Kart Płatniczych oraz Kolejnych
Aplikacji. Budowa Systemu WKM, w tym także całość przyjętych rozwiązań technicznych i
organizacyjnych powinny być podporządkowane temu celowi i umożliwiać w przyszłości jego
realizację.”

W odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 30 listopada 2007r. Zamawiający wyjaśnił „Wymaganie
przedstawione w Sekcji VI, punkcie VI.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w siwz (rozdział X,
część IV oraz rozdział XIII pkt A podpunkt III) nie dotyczy kodu wykonalnego ale struktury
oprogramowania i nie wyklucza kompilacji kodu źródłowego w środowisku zgodnym z
warunkami pracy urządzenia. Zamawiający oczekuje jednak, że ta część oprogramowania,
która odpowiedzialna jest za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona w

ten sposób, że jej kod źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na różnice
środowiska pracy istniejące w urządzeniach różnych dostawców”.

Biegli złożyli oświadczenia na drukach ZP – 11 przy czym tylko Pan Krzysztof Krawiec w
dniu 10 grudnia 2007r., zaś pozostali w dniu 20 maja 2008r. Powołani przez Zamawiającego
biegli sporządzili trzy opinie, z których wynika, że Odwołujący nie spełnił wymogów siwz, zaś
Konsorcjum ASEC wymagania spełniło.

Z oferty Odwołującego wynika, że na str. 23 złożył oświadczenie 2 i w tabelach tego
oświadczenia udzielił odpowiedzi twierdzącej. Opis terminala i CBD we wszystkich
wierszach odpowiedź tak. Odwołujący załączył do oferty opis zawierający: Opis
zastosowanej technologii w terminalach, Charakterystykę i wymogi dla urządzeń końcowych,
Charakterystykę urządzeń centralnych, Opis systemu CBD, Baza Danych Systemu
Centralnego Mennicy oraz CBD – str. 24 – 27. Załączył także na stronie 22 oświadczenie 1 –
załącznik nr 7 udzielając odpowiedzi „tak”.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest z ogłoszeń o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, wyjaśnień do siwz, oferty Odwołującego, oferty
Konsorcjum ASEC, opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego, opinii przedłożonej
przez Odwołującego na rozprawie, akt postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO/UZP
32/08 oraz wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt: X Ga 75/08, umowy nr
2008/IR/020, pisma Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Izraelu z dnia 19 lutego 2008r.
Izba nie dopuściła natomiast dowodu z opinii biegłego sądowego do spraw informatyki na
okoliczność w celu oceny prawidłowości złożonych ofert z uwagi na to, że dowód powołany
jest jedynie dla zwłoki. Zakreślona przez Odwołującego teza dowodowa wykracza poza
zakres rozpoznania Izby i prowadzi do naruszenia zakazu res iudicata. Dopuszczenie
dowodu na wskazaną tezę w rzeczywistości prowadziłoby do próby podważenia
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu dokonanego wyrokiem Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w sprawie sygn. akt: X Ga 75/08. Izba oddaliła także wniosek w trybie art. 187
ust. 3 ustawy o utajnienie rozprawy w celu ustalenia czy w części tajnej oferty Konsorcjum
znajdują się informacje, które powinny skutkować odrzuceniem tej oferty. Powodem
oddalenia tego wniosku było to, że wniosek zmierzał w efekcie do zmiany wyroku Izby z dnia
11 lutego 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 32/08 stanowiącego ostateczne rozstrzygnięcie protestu
w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC i odmowy nakazania
ujawnienia zastrzeżonych informacji. Izba jest związana wydanym orzeczeniem od chwili
jego ogłoszenia. Zmiana lub uchylenie wyroku Izby może nastąpić w drodze wniesienia
skargi do sądu okręgowego albo wniesienia skargi kasacyjnej przez Prezesa UZP. W tej

sytuacji Izba nie może dopuścić wniosku, którego wykonanie prowadziłoby do zmiany
wyroku Izby ostatecznie rozstrzygającego protest.

Izba zważyła, co następuje :
Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu środka ochrony prawnej, albowiem jego oferta
została uznana za nie podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Została
sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert i uzyskała wyższą ilość punktów w kryterium
cena. Zatem w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego w zakresie punktacji
przyznanej w kryterium „ocena techniczna”, lub odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC, oferta
Odwołującego przedstawiałaby najkorzystniejszy bilans w określonych przez Zamawiającego
kryteriach oceny ofert. Interes prawny Odwołującego w przypadku, gdyby zarzuty się
potwierdziły, a nie zostałyby zweryfikowane i zmienione czynności Zamawiającego, doznałby
uszczerbku w postaci utraty zamierzonych korzyści z kontraktu.

1. w zakresie naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy poprzez to, że oceny ofert nie dokonała
komisja przetargowa, ale powieliła ona jedynie oceny dokonanie przez osoby trzecie.
Izba uznaje zarzut za niezasadny. Zamawiający z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji
przetargowej, zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy ma prawo powołać biegłych, jeśli dokonanie
określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych. W tym przypadku Zamawiający
powołał czterech biegłych zatrudnionych w placówkach naukowo – badawczych.
Ustawodawca nie określił żadnych szczegółowych wymogów, co to tego w jaki sposób
powołanie biegłego ma nastąpić, ani także nie określił minimalnych wymagań co do poziomu
wiedzy lub doświadczenia osób powoływanych na biegłych. Nie została także określona
ustawowa lista instytucji, z których biegli mogą być powoływani. Prawo zatem pozostawia te
kwestie swobodzie wyboru Zamawiającego. Biegli powołani przez Zamawiającego z racji
posiadanego wykształcenia oraz uzyskanych tytułów naukowych posiadają wiadomości
specjalne z dziedziny programowania informatycznego. Z uwagi na przedmiot postępowania
wiedza tych osób mogła być Zamawiającemu potrzebna do pomocy członkom komisji
przetargowej przy dokonywaniu oceny ofert, zwłaszcza, że Zamawiający ustalił jednym z
kryteriów oceny „ocenę techniczną” związaną z szczegółowymi rozwiązaniami
programistycznymi oferowanymi przez wykonawców w ich ofertach. Ustawodawca nie
uzależnia prawa do powołania biegłych od uprzedniego zawiadomienia o tym fakcie np. w
ogłoszeniu czy siwz. Również nie ma wymogu powołania ich na konkretnym etapie
postępowania czy też uzyskania zgody wykonawców na powołanie konkretnych osób na
biegłych. Odwołujący nie czyni przedmiotem swoich zarzutów czynności wyboru biegłego,

ani tego czy wydane przez biegłych opinie powinny nie być uwzględniane przy ocenie ofert,
jako nierzetelne, błędne czy nieobiektywne. Biegli złożyli oświadczenia w trybie art. 17 ust. 1
ustawy – dowód druki ZP-11. Tym samym biegli na mocy art. 18 ust. 2 ustawy stali się
osobami, którym Zamawiający powierzył czynności w postępowaniu i przestali być osobami
trzecimi, nieuprawnionymi do dokonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu.
Wywody Odwołującego odnośnie instytucji, które jego zdaniem powinny być brane przez
Zamawiającego pod uwagę przy ustanawianiu biegłych nie znajdują pokrycia w
obowiązujących przepisach prawa. Ponadto w rzeczywistości zarzuty, co do powołania
biegłych Krzysztofa Krawca, Michała Woźniaka i Andrzeja Kasprzaka, są spóźnione. Biegli ci
zostali powołani przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2007r., a ich opinie zostały wydane
w dnia 14 i 16 grudnia 2007r., natomiast w oparciu o zawartą w opiniach wiedzę
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 grudnia 2007r. i od tego
dnia należało liczyć termin na kwestionowanie czynności podjętych przez tych biegłych, ich
kwalifikacji do wydania opinii, czy sposobu doboru biegłych.
Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy.

Na marginesie należy wskazać, że podnoszona przez Odwołującego kwestia upublicznienia
przez Zamawiającego opinii biegłych na stronie internetowej, a tym samym pośredniego
odtajnienia oferty Konsorcjum ASEC, nie ma znaczenia dla oceny zasadności zarzutu.
Zamawiający w żadnym dokumencie załączonym do postępowania nie zawarł informacji o
odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC. Ujawnione opinie odnoszą się
do oferty Konsorcjum ASEC tylko w zakresie badanych kryteriów i nie pozwalają na
jednoznaczne stwierdzenia, że zostały ujawnione dane stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednakże nawet jeśli z opinii biegłych dałoby się ustalić, zastrzeżone dane
organizacyjne, techniczne, technologiczne lub inne mające wartość gospodarczą (art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), to roszczenia i zarzuty na tym tle nie
przysługują Odwołującemu, ale z mocy art. 18 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - Konsorcjum ASEC. Zarzut zmierzał w efekcie do zmiany wyroku Izby z dnia 11
lutego 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 32/08 stanowiącego ostateczne rozstrzygnięcie protestu w
części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC i odmowy nakazania
ujawnienia zastrzeżonych informacji. Izba jest związana wydanym orzeczeniem od chwili
jego ogłoszenia. Zmiana lub uchylenie wyroku Izby może nastąpić w drodze wniesienia
skargi do sądu okręgowego albo wniesienia skargi kasacyjnej przez Prezesa UZP. W tej
sytuacji Izba nie może dopuścić wniosku, którego wykonanie prowadziłoby do zmiany
wyroku Izby ostatecznie rozstrzygającego protest.

2. W zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy poprzez pominięcie przy ocenie
ofert udziału przedstawiciela podmiotu uprawnionego do kontroli jakości.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w siwz zawarł informacje jedynie o
potencjalnej możliwości żądania zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz architekturę oprogramowania
CBD jego wymagań. W żadnym miejscu siwz nie wskazywał, iż oceny ofert w kryterium
„ocena techniczna” będzie dokonywał przy udziale przedstawiciela podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości. Nie określił też, że spośród podmiotów uprawnionych
do kontroli jakości będzie powoływał biegłych. Samo zastrzeżenie możliwości żądania
zaświadczenia, mogłoby być przedmiotem rozważań Izby, w przypadku gdyby
Zamawiający zażądał tego dokumentu po upływie terminu do składania ofert, a przed
podpisaniem umowy. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. Natomiast wywody
Odwołującego, co do jego przekonań, że przy ocenie ofert będzie brał udział
przedstawiciel podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, nie znajdują oparcia w
żadnym z zapisów siwz. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do treści siwz w tym
zakresie, lub uważał je za sprzeczne z prawem, mógł skorzystać z instytucji zapytania do
siwz, albo wnieść w tym zakresie środki ochrony prawnej, których termin na wniesienie
rozpoczął swój bieg od dnia 27 października 2007r. to jest od daty zamieszczenia siwz
na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał, a
więc Izba uznała, że zarzut ten został podniesiony z uchybieniem terminu określonego w
art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy, a tym samym na mocy art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy odwołanie
w tym zarzucie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Należy wskazać, iż Izba nie
dopatrzyła się także podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu w trybie art. 191
ust. 3 zd. 2 ustawy. Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu
zbędnego do prowadzenia postępowania, jest niewątpliwie uchybieniem Zamawiającego.
Jednakże nie każde uchybienie Zamawiającego będzie skutkować unieważnieniem
postępowania. Katalog zamknięty przesłanek unieważnienia postępowania zawiera art.
93 ust. 1 ustawy. W przypadku żądania zbędnego dokumentu, mogłaby wchodzić w grę
jedynie przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc katalog okoliczności
stanowiących podstawę nieważności umowy – art. 146 ust. 1 ustawy. Izba zbadała
zatem, czy żądanie zbędnego dokumentu – zaświadczenia podmiotu upoważnionego do
kontroli jakości było naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik tego
postępowania – art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Pozostałe przesłanki nieważności umowy, w
tym przypadku nie mają zastosowania. Izba stwierdziła, że Zamawiający zastrzegł
możliwość żądania zaświadczenia od wszystkich podmiotów jednakowo, nie określił jaki
podmiot uprawniony do kontroli jakości ma wystawić zaświadczenie, Odwołujący nie

wykazał, że nie dysponuje takim zaświadczeniem, ani, że pozyskanie takiego
zaświadczenia od dowolnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości jest utrudnione,
czy nadmiernie długotrwałe. Zamawiający, jak już podnoszono powyżej nie zażądał w
efekcie tego dokumentu. Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum ASEC nie złożyli takiego
dokumentu. Złożenie zaświadczenia nie przesądzało o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, ani nie było podstawą do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny
ofert. Z powodu niezłożenia zaświadczenia, żaden podmiot nie został wykluczony, ani
odrzucony z postępowania. Odwołujący nie wykazał, że uchybienie Zamawiającego
miało jakikolwiek wpływ na wynika postępowania.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy przez Zamawiającego.
3. zarzut naruszenia art. 92 ustawy poprzez poinformowanie przez Zamawiającego
mediów o wyborze oferty najkorzystniejszej przed dokonaniem takiego wyboru oraz
przed poinformowaniem o dokonanej czynności wykonawców.
Zarzut nie został udowodniony. Z mocy art. 14 ustawy w związku z art. 6 kc
obowiązek dowodowy spoczywa na Odwołującym. Odwołujący poza twierdzeniem, że
przed datą dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej doszło do ujawnienia
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wskazaniem niepełnym nazwy
dziennika oraz imienia i nazwiska autora artykułu, nie przedstawił żadnego dowodu
na poparcie swojego twierdzenia. Przede wszystkim nie wykazał, że informacja
medialna była upowszechniona przed dniem 30 maja 2008r., gdzie była
upowszechniona, w części ogólnopolskiej „Gazety Wyborczej”, czy w dodatku
regionalnym, jaki był tytuł artykułu oraz jego treść. W tym stanie rzeczy nie możliwe
było zweryfikowanie twierdzeń Odwołującego o zasadności jego zarzutu. Nadto w
sposób przeciwny twierdziła (również bez dowodów) strona Zamawiającego. Wobec
jednak faktu spoczywania ciężaru dowodowego na Odwołującym i nie przyznania
tego faktu przez Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 92 ustawy przez Zamawiającego.
4. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt.
13, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 ustawy to jest zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum ASEC.
Zarzut jest powołany z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 2 ustawy. W
dniu 20 grudnia 2007r. Zamawiający ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum ASEC. Oferta
ta w kryterium „ocena techniczna” uzyskała identyczną punktację jak w dniu 30 maja
2008r. przy powtarzaniu czynności badania i oceny ofert w wykonaniu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu – wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Protest na inną
czynność niż ogłoszenie o zamówieniu publicznym, czy treść siwz wnosi się w

terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie oferty Konsorcjum ASEC została dokonana w dniu 20 grudnia
2007r. i w tym dniu Odwołujący wraz z powiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej otrzymał powiadomienie o wynikach oceny oferty Konsorcjum
ASEC. Odwołujący wniósł wprawdzie protest na tę czynność Zamawiającego, ale
jego zarzuty dotyczyły czynności wykluczenia jego oferty z postępowania oraz
zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC z uwagi na nie spełnianie warunków
podmiotowych, a także na zaniechanie uznania na bezskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum ASEC. Odwołujący natomiast mimo
wiedzy o dokonanej ocenie oferty Konsorcjum ASEC nie kwestionował jej. Nie można
zgodzić się także z twierdzeniem Odwołującego, że informacje o podstawach
protestu poznał dopiero z opinii biegłych, a te stały mu się znane z chwilą
zamieszczenia ich na stronie internetowej Zamawiającego, to jest w dniu 30 maja
2008r. Jak wynika z dokumentacji postępowania opinie biegłych Krzysztofa Krawca,
Andrzeja Kasprzaka, Michała Woźniaka były opracowane w dniach 14 i 16 grudnia
2007r. i od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. od dnia 20 grudnia 2007r.
można było się z nimi zapoznać, gdyż zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy. Należy
stwierdzić, że na skutek braku zarzutów przedmiotem poprzedniego ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu nie była ocena oferty Konsorcjum ASEC. Tym samym ta
czynność nie była przedmiotem powtórzenia badania i oceny ofert i stała się
ostateczna z upływem 27 grudnia 2007r. Podnoszony przez Odwołującego fakt
powzięcia wiadomości o wadliwości tej czynności dopiero z dniem upublicznienia na
stronie internetowej przez Zamawiającego treści opinii biegłych, nie ma wpływu na
ocenę Izby. Nadto również spór stron na tle prawidłowości utajnienia informacji w
ofercie Konsorcjum ASEC został ostatecznie rozstrzygnięty z upływem dnia 17 lutego
2008r., to jest z upływem dnia do wniesienia skargi na wyrok Izby z dnia 11 lutego
2008r. wydany w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Fakt, że jeden z biegłych Michał
Abramowicz został powołany w dniu 20 maja 2008r. i wydał opinię w dniu 29 maja
2008r., nie ma znaczenia prawnego dla oceny terminowości wnoszenia środków
ochrony prawnej, gdyż jego opinia była zgodna w zakresie wniosków z opiniami
powołanych wcześniej biegłych oraz Zamawiający nie zmienił dokonanej już
ostatecznie oceny oferty Konsorcjum ASEC. Na gruncie ustawy obowiązuje zasada
koncentracji środków ochrony prawnej wyrażona w art. 181 ust. 6 i 7 ustawy. Zasada
ta służy ograniczeniu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej i stoi na
straży efektywności i szybkości postępowania o zamówienie publiczne. Sprowadza
się ona do tego, że nie podniesienie wszystkich zarzutów, co do danego działania lub

zaniechania Zamawiającego skutkuje utratą prawa ich powoływania na dalszym
etapie postępowania. Zamawiający ma prawo, ale nie ma obowiązku powoływania
biegłego dla oceny ofert, także fakt powołania go przy ocenie oferty Konsorcjum
ASEC nie ma wpływu na bieg terminu dla wniesienia środka ochrony prawnej. Izba
stwierdza zatem, że Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut, spóźnił się z
wniesieniem środka ochrony prawnej, co skutkuje odrzuceniem jego zarzutu z mocy
art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego polegającym na ocenie oferty
Konsorcjum ASEC naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt. 13, art. 89 ust. 1 pkt.
2, art. 91 ust. 1 ustawy.

5. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 91 ust.
1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC mimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Odwołujący nie wskazał
jaki czyn w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi złożona
oferta. W ocenie Izby zarzut ten stanowi próbę obejścia przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej oraz zakazu wnoszenia środków
ochrony prawnej na czynności dokonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Z treści tego zarzutu wynika bowiem to, że w rzeczywistości zarzut odnosi
się do podnoszonego już w proteście z dnia 27 grudnia 2007r. zarzutu naruszenia art.
8 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zarzut ten
został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Izby z dnia 11 lutego 2008r. w sprawie
sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Izba uznała, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum
ASEC mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały prawidłowo za takie
uznane przez Zamawiającego. Obecnie zmiana tego stanowiska nie jest możliwa, a
Odwołujący od tej części orzeczenia KIO nie wniósł skargi. Ponownie należy
podkreślić, że ujawnienie przez Zamawiającego opinii biegłych nie stanowi
odtajnienia oferty Konsorcjum ASEC w części uznanej przez Konsorcjum ASEC za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Także w aktach postępowania brak dowodu na uznanie
przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji za wadliwie utajnione, jak i zgody
Konsorcjum ASEC na odtajnienie informacji. To Konsorcjum ASEC służą środki
prawne jeśli uzna, że jego tajemnica wbrew jego woli została upubliczniona, a nie
Odwołującemu. Również podnoszony fakt, zawarcia umowy nie z biegłym Michałem
Abramowiczem, ale z Polskim Towarzystwem Informatycznym nie może przemawiać

za słusznością argumentacji Odwołującego, że doszło do odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum ASEC nieograniczonemu kręgowi podmiotów z
wyłączeniem Odwołującego. W przedstawionym przez Zamawiającego wyciągu z
umowy nr 2008/IR/020 w § 7 zawarto klauzulę poufności, zgodnie z którą Polskie
Towarzystwo Informatyczne jest zobowiązane do zachowania w tajemnicy wszystkich
informacji uzyskanych w związku z wykonaniem ekspertyzy oraz do nie udostępniania
osobom trzecim przekazanych mu materiałów i dokumentów oraz do niezwłocznego
zwrotu lub trwałego zniszczenia kopii wszystkich materiałów, przekazanych mu przez
Zamawiającego w celu wykonania umowy po wykonaniu i odebraniu przez
Zamawiającego ekspertyzy. Tym samym Zamawiający zadbał aby osoby trzecie, w
szczególności te, które mogłyby odnieść korzyść z pozyskanych informacji nie
uzyskały do nich wglądu. To potwierdza dodatkowo fakt, że informacje zastrzeżone w
ofercie Konsorcjum ASEC nie były na żadnym etapie ujawnione. W tym stanie rzeczy
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art.
91 ust. 1 ustawy.
6. odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy to jest
zasady obiektywizmu i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie
jednego z wykonawców – twórcy systemu Karty Miejskiej w Lizbonie.
Zarzut jest niezasadny i nie został przez Odwołującego udowodniony. Zamawiający
potwierdził okoliczność, iż przed wszczęciem postępowania zapoznał się z systemem
Karty Miejskiej funkcjonującym w Lizbonie. Izba stoi jednak na stanowisku, iż sam
fakt zapoznania się z jakimkolwiek systemem, rozwiązaniem, czy produktem nie
przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający często przed wszczęciem postępowania w sprawie
dokonują rozeznania rynku, zapoznają się z nowinkami technicznymi, czy opisami
przedmiotu zamówienia innych zamawiających. Sam taki fakt, nie wystarcza jeszcze
do postawienia zarzutu. Trudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której przedmiot
zamówienia będzie opisywany w oderwaniu od istniejących produktów jedynie na
podstawie własnego wyobrażenia. Dla rozwiązań nowatorskich ustawa przewiduje
nawet specjalny tryb postępowania – dialog konkurencyjny, pozwalający uzyskać
wiedzę o przedmiocie zamówienia. Zamawiający częstokroć nie są specjalistami w
zakresie zamawianych towarów czy usług i muszą tę wiedzę zdobywać poprzez
konsultacje z podmiotami taką wiedzę posiadającymi. Odwołujący nie wykazał
poprzez wskazanie na konkretne i kluczowe dla systemu rozwiązania, które zostały
opisane w siwz, a były wykonane dla Karty Miejskiej w Lizbonie. Nie powołał, ani nie
udowodnił faktu, że jeden z konsorcjantów Konsorcjum ASEC uczestniczył
bezpośrednio w przygotowaniu postępowania i jego udział utrudnił uczciwą

konkurencję. Twierdzenia Odwołującego są zatem gołosłowne i nie mają
potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Przeciwnie Izba zauważa, że
sam Odwołujący jak i Konsorcjum ASEC przyczynili się do obecnego opisu
przedmiotu zamówienia uczestnicząc w prowadzonym uprzednio i unieważnionym
dialogu konkurencyjnym, którego ustalenia jak zostało potwierdzone przez
Zamawiającego na rozprawie miały znaczący wpływ na obecny opis przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo należy wskazać, że zarzut ten także z uwagi na to, że
przedmiot postępowania i przyjęte rozwiązania był znany Odwołującemu od dnia 27
października 2007r. jest zarzutem podniesionym po terminie, jeśli Odwołujący uważał,
że Zamawiający opisał przedmiot, czy ustanowił kryteria wyboru oferty preferujące
jednego z wykonawców lub jeden oznaczony co do tożsamości produkt, winien był
złożyć protest na treść siwz.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego potwierdzenia zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3.
7. W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 56 i 66 kc w związku z art. 14
ustawy.
Odwołujący powołał się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, to
jest art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 56 i 66 kc w związku z art. 14 ustawy, natomiast
w dalszej części protestu nie wskazał jaki był rodzaj tego naruszenia i poprzez jaką
czynność lub zaniechanie Zamawiającego doszło do naruszenia powołanych
przepisów ustawy. Brak tych elementów powoduje, że zarzut nie daje się rozpoznać.
Samo wskazanie przepisu prawa nie tworzy zarzutu, zarzut to ogół okoliczności
faktycznych, które w powiązaniu z dokonanymi przez Zamawiającego czynnościach
lub zaniechaniami, zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziły do
naruszenia przepisów prawa. Należy od zarzutów odróżnić, żądania czyli wnioski, co
do rozstrzygnięcia odwołania. śądaniami zgodnie z art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Izba
nie jest związana. Musi to skutkować pozostawieniem zarzutu bez rozpoznania.
8. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 5, art. 7 ust. 1-3, art. 36 ust. 1
pkt. 13, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie przyznanie Odwołującemu
punktów w ramach dwóch podkryteriów oceny technicznej.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający ściśle określił kryteria jakimi
będzie się kierował przy ocenie ofert, sposób przyznawania punktów oraz sposób
dokonania oceny. W ramach kryteriów dotyczących funkcji terminala oraz architektury
oprogramowania Zamawiający wybrał metodę oceny w oparciu o opis sporządzany
przez wykonawców i wskazał minimalny zakres takiego opisu oraz wskazał na
obowiązek złożenia załącznika nr 8 – oświadczenia nr 2 do siwz. Analizując treść

kryteriów należy stwierdzić, że w kryterium funkcja terminala Zamawiający uzależniał
przyznanie 20 punktów od łącznego spełnienia następujących warunków :
a) stworzenia wydzielonej struktury oprogramowania (framework) urządzenia
b) zaimplementowania funkcji terminala w tej wydzielonej strukturze,
c) funkcja terminala ma być niezależna od sprzętu i możliwa do
zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców.
Zamawiający odpowiadając na pytanie, czy wymaganie Zamawiającego oznacza
możliwość umieszczenia aplikacji bez żadnych modyfikacji w identycznej postaci
kodu wykonywalnego/interpretowalnego na urządzeniach każdego dowolnego
dostawcy/producenta. Wyjaśnił, że wymóg nie dotyczy kodu wykonalnego, ale
struktury oprogramowania i nie wyklucza kompilacji kodu źródłowego w środowisku
zgodnym z warunkami pracy. Jednakże oczekuje, że ta część oprogramowania, która
odpowiedzialna jest za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona
w ten sposób, że jej kod źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na
różnice środowiska pracy istniejące w urządzeniach różnych dostawców.
Na potwierdzenie tego warunku wykonawca miał wskazać w opisie w jaki sposób i
przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest zaimplementowana w
wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu
i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców. Takie zapisy
wskazują, że nie jedynym warunkiem Zamawiającego było to, że framework
wyposażony w funkcję terminala można zainstalować w urządzeniach różnych
dostawców, ale także to, żeby wydzielić strukturę oprogramowania, zaimplementować
funkcję terminala w tej strukturze oraz zrobić to w taki sposób, aby przy instalowaniu
w urządzeniach dostawców kompilować jedynie kod wykonalny - czyli kod wyjściowy,
a nie kod źródłowy struktury. Opis za pomocą, którego miano ocenić spełnianie
kryterium miał wskazywać w jaki sposób zrobi to wykonawca i jakich użyje rozwiązań.
Zamawiający nie postawił warunku przedmiotowego, że tylko oferty spełniające
kryterium uzna za zgodne w swej treści z treścią siwz, ale tylko takim ofertom przyzna
punkty.
Jeden z powodów, dla których Odwołującemu odmówiono przyznania punktów w
ramach tego kryterium to, to że w ramach rozwiązania sposobu zapewnienia
możliwości zainstalowania funkcji terminala niezależnie od sprzętu i w urządzeniach
różnych dostawców, Odwołujący zaproponował możliwość modyfikacji firmware
urządzenia w którym funkcja ta ma być zainstalowana. Jednocześnie drugim
powodem nie przyznania punktów jest, że Odwołujący nie podał w jaki sposób i przy
pomocy jakich rozwiązań możliwe jest zainstalowanie kodu frameworka w
urządzeniach różnych dostawców. Zarzut Odwołującego w tym zakresie zasługuje na

uwzględnienie. Nie przyznanie punktacji z tego względu było niezasadne. Przede
wszystkim Odwołujący wskazał sposób w jaki zainstaluje frameworka dla urządzeń
większej mocy obliczeniowej poprzez utworzenie bibliotek zapewniających
kompatybilność z autorskim rozwiązaniem (framework), a dla urządzeń niewielkiej
mocy obliczeniowej przez modyfikowanie firmware za pomocą frameworka. Wskazał
również rozwiązania jakie muszą być przyjęte czyli udostępnienie przez producenta
urządzenia tzw. Software Development Kit oraz dla urządzeń o większej mocy
obliczeniowej posiadanie środowiska dla funkcjonowania tzw. silnika Gecko v 2 lub/i
posiadanie autonomicznego środowiska dla wirtualnej maszyny Java. Tym samym
należy zauważyć, że opis był wyczerpujący w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Nadto należy zauważyć, że Zamawiający nie postawił w ramach
kryterium wymogu, aby nie dokonywać modyfikacji firmware urządzeń różnych
dostawców. Odpowiadając na pytania w dniu 30 listopada 2007r. również, co do tej
kwestii się nie wypowiedział. Stwierdził jedynie, że samo wydzielone oprogramowanie
framework nie może być instalowane w urządzeniach w taki sposób, aby
modyfikować jego kod źródłowy. Dopuścił natomiast modyfikowanie kodu
wykonywalnego czyli kodu wyjściowego. Odwołujący przyjmując prezentowane w
opisie rozwiązania, spełnił wymogi Zamawiającego. Nadto na rozprawie
przedstawiciel Zamawiającego potwierdził, że technicznie zmodyfikowanie firmware
jest możliwe. To oznacza, że wobec braku wyraźnego zakazu w siwz ingerowania w
firmware urządzeń końcowych, niedopuszczalne jest późniejsze przyjęcie przez
Zamawiającego, że proponowane rozwiązanie nie odpowiada oczekiwaniom
Zamawiającego. Jeśli nawet taka była wola Zamawiającego, to powinna była ona
znaleźć odzwierciedlenie w zapisach siwz, a nie zostać wyrażona dopiero na etapie
oceny ofert. Odwołujący, jak również żaden inny wykonawca nie może ponosić
konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów siwz. Ostatnim powodem nie przyznania
Odwołującemu punktacji w tym kryterium było przyjęcie przez Odwołującego
rozwiązania opartego na scentralizowanym systemie serwerowym z urządzeniami
końcowymi (terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta. Zgodnie z § 66 ust. 2
wzoru umowy terminal do obsługi systemu WKM musi spełniać co najmniej
następujące funkcje :
- zapis danych poprzez kodowanie elektronicznych biletów na kartach,
- przedłużenie ważności biletu i Karty,
- wydruk potwierdzeń sprzedaży,
- wymianę danych z punktem rozliczeniowym Wykonawcy ( w tym zdalna wymiana
oprogramowania w celu dodawania Kolejnych Aplikacji) w sposób zapewniający
integralność i bezpieczeństwo danych.

Zaś w ust. 4 tego paragrafu Zamawiający postanowił, że terminal wraz z
zainstalowaną w nim aplikacją sprzedaż biletów elektronicznych musi posiadać
zabezpieczenia uniemożliwiające prowadzenie sprzedaży biletów przez osobę
nieupoważnioną w przypadku kradzieży terminala. Dopiero analiza zapisów wzoru
umowy, będących zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia, pozwala na przyjęcie, że framework z zaimplementowaną
funkcją terminala, ma tworzyć niezależną część systemu WKM. Wskazuje na to w
szczególności konieczność umożliwienia zaimplementowania we frameworku funkcji
umożliwiającej wymianę danych z punktem rozliczeniowym, w tym wymianę zdalną
oprogramowania. Z opisu przedstawionego przez Odwołującego w ofercie wynika, że
oferowane przez niego rozwiązanie pozwala jedynie na chwilowe gromadzenie i/lub
prezentację danych oraz sprzedaży biletów w przypadku utraty łączności z
urządzeniami centralnymi. Nie zapewnia natomiast wymiany oprogramowania, czy
zapisu danych, bo o tym Odwołujący w opisie nie wspomina. Oznacza to, że
Zamawiający prawidłowo wskazał, że przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie
powoduje, że na terminalu zaimplementowane będą tylko funkcje podstawowe
polegające np. na prezentacji danych i dostarczeniu określonego interfejsu, natomiast
cała funkcjonalność terminala związana z Systemem WKM zawarta będzie na
serwerze. O tym, że system scentralizowany proponowany przez Odwołującego nie
podlegał punktacji wskazanej w tym kryterium świadczy sformułowanie, że funkcja
terminala odpowiada za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu, a to oznacza, ze
musi zapewniać funkcjonalności przewidziane dla terminala w § 66 ust. 2 wzoru
umowy, a nie jedynie pełnić funkcję aplikacji odpowiadającej za warstwę
reprezentacyjną. Mając to na uwadze, należy uznać, że Zamawiający prawidłowo
odmówił Odwołującemu przyznania punktacji w tym kryterium.
W kryterium architektura oprogramowania CBD Zamawiający uzależniał przyznanie
25 punktów od łącznego spełnienia następujących warunków :
a) architektura oprogramowania centralnej bazy danych miała być
z zastosowaniem zaimplementowana wydzielonej struktury oprogramowania
(framework)
b) wydzielona struktura miała umożliwiać zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD
przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji.
W celu potwierdzenia spełniania tego wymogu wykonawcy mieli przedłożyć opis, z
którego będzie wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań chcą ten
wymóg spełnić. Przedstawienie rozwiązania nie spełniającego, którego z wymogów,
nie było podstawą do odrzucenia oferty z powodu sprzeczności jej treści z treścią
siwz, ale podstawą do nie przyznania punktów.

Odwołujący przedłożył opis żądany przez Zamawiającego. Opis ten znajduje się na
str. 25 – 27 i jest ujętych w dwóch tytułach „Charakterystyka urządzeń centralnych,
opis Systemu CBD” oraz „Baza Danych Systemu Centralnego Mennicy oraz CBD”. W
opisie tym ujęto opis sposobu zaimplementowania CBD oraz opis sposobu
zarządzania użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych
aplikacji. Zapisano ten sposób następująco :
„Dostęp do bazy danych zapewniony jest dwutorowo :
- dla urządzeń o „słabej mocy obliczeniowej” za pomocą serwera komunikacyjnego, z
wykorzystaniem autorskiego protokołu
- urządzenia posiadające stosunkowo dużą moc obliczeniową mogą łączyć się z CBD
zarówno za pomocą autorskiego protokołu komunikacyjnego jak też odpowiednich
WebService`ów hostowanych przez serwer komunikacyjny.
W obu przypadkach do zabezpieczenia kanału transmisji zastosowano protokół SSL
v 3 jak też autoryzację transakcji z identyfikacją sprzętu i użytkownika (opartą na
PKI).
Proponowane rozwiązanie oparte jest o wzorzec MVC (Model-View-Controller), co
umożliwia użytkowanie zasobów CBD przez niezależnych dostawców aplikacji.
Dostęp do warstwy danych (Model) jest możliwy za pośrednictwem warstwy
Controller, której API możemy udostępnić potencjalnemu dostawcy kolejnej aplikacji,
API umożliwia nie tylko korzystanie z danych zgromadzonych w CBD, ale również
tworzenie własnych struktur danych w CBD przez zewnętrzne aplikacje.”
Z zacytowanego fragmentu opisu mimo, użycia wyrazu „rozwiązanie” w
rzeczywistości nie wykona rozwiązanie sposobu zarządzania użytkowaniem
zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji. Rację należy
przyznać Zamawiającemu i konsorcjum ASEC, że dopiero w proteście zostało
podane rozwiązanie poprzez zapis na stronie 8 protestu w pkt 2 „Prawidłowym
rozwiązaniem w składanych ofertach jest w związku z powyższym np. nadanie przez
Wykonawcę dostawcom kolejnych aplikacji uprawnień administratora CBD,
zarządzającego dostępem do wszystkich aplikacji i użytkowników CBD”. Taki zapis
nie znalazł się jednak w ofercie. Dalsze rozwinięcie problematyki rozwiązań
możliwych przy zarządzaniu użytkowaniem zasobami CBD podaje w opinii złożonej
przez Odwołującego biegły Janusz Dyduch, który wskazuje na: „Mennica
zaproponowała w swojej ofercie rozwiązanie oparte na wzorcu MVC (ang. Model –
View – Controller), który jest często używany we frameworkach do szybkiego
tworzenia aplikacji internetowych. Istnieje kilkadziesiąt dużych i znanych
frameworków stosujących ten wzorzec jak np. Apatch Struts, Cocoon, Spring MVC,
Code Igniter, Cake PHP, Zend Framework, Symfony czy Ruby on Rails. Frameworki

MVC do operacji na bazach danych używają zwykle modeli I mapowania relacyjno-
obiektowego. Zwykle jest też możliwa komunikacja z bazami danych poprzez
bezpośrednie zapytania SQL. Użycie modeli upraszcza typowe operacje –
wyświetlanie ze stronicowaniem, edycję danych, a także uniezależnia od konkretnego
motoru bazy danych.” Zatem rozwiązanie może polegać także na wykorzystaniu
gotowych frameworków, korzystających z wzorca MVC i komunikować użytkowników
za pomocą modeli i mapowania lub zapytań do bazy. Również takie informacje nie
znalazły się w treści opisu Odwołującego. Niedopuszczalne jest uzupełnienie oferty
po upływie terminu składania ofert, w taki sposób, że uległaby zmianie treść oferty.
Zatem wyjaśnienia czynione przez Odwołującego w proteście, czy informacje
przekazane przez biegłego nie mogą usunąć braków w złożonej przez Odwołującego
ofercie. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający prawidłowo nie przyznał
punktacji w ramach kryterium, gdyż z opisu nie wynikało, a takie był cel opisu, czemu
Zamawiający wprost dał wyraz w SIWZ za pomocą jakich rozwiązań wydzielona
struktura (framework) miała umożliwiać zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD
przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji. Nie spełnienie tego wymogu w
ramach warunku łącznego musi skutkować nie przyznaniem punktacji. Natomiast w
zakresie argumentacji Zamawiającego dodatkowo uzasadniającej nie przyznanie
punktów w tym kryterium to jest „Wykonawca deklaruje, że dostęp do CBD terminali
klienckich będzie zaimplementowany na protokole autorskim (str. 27 oferty).
Zastosowanie protokołu autorskiego powoduje całkowite uzależnienie
Zamawiającego od twórcy tego protokołu. Powyższe przesądza o braku otwartości
systemu.”, nie można podzielić stanowiska Zamawiającego. W kryterium
Zamawiający nie wskazał, że punktować będzie jedynie rozwiązania nieautorskie,
względnie takie, które nie powodują uzależnienia Zamawiającego od Wykonawcy.
Również definiując w poprzednim podkryterium pojęcie otwartej architektury
oprogramowania nie wskazał, że dostęp do bazy danych terminali klienckich ma
wiązać się z udzieleniem otwartej licencji. W tej sytuacji, ten element uzasadnienia
punktacji nie mieści się w postawionym przez Zamawiającego kryterium. Nie zmienia
to jednak oceny działania Zamawiającego odmawiającego punktów w kryterium
architektura oprogramowania CBD jako prawidłowego.
Natomiast wobec przyznania przez Zamawiającego na rozprawie, że
okoliczność, iż Odwołujący nie podał możliwości zaimplementowania Systemu na
motorze bazy danych DB2 nie podlegała punktacji, oraz, że zakres dokonywania
opisów proponowanego systemu był ściśle przez Zamawiającego określony i nie
obejmował implementacji systemu na motorze bazy danych DB2, należy uznać, że ta
okoliczność nie miała wpływu na dokonywaną ocenę i nie wpływała na pozycję

Odwołującego w rankingu ofert. Nie mogła być także podstawą do odrzucenia oferty,
bo Zamawiający nie wymagał podania powyższych informacji w ofercie.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 5, art. 7 ust. 1-3,
art. 36 ust. 1 pkt. 13, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy.

9. okoliczności, które zdaniem Odwołującego skutkują unieważnieniem postępowania i
powinny być brane pod uwagę przez Izbę z urzędu na mocy art. 191 ust. 3 zd. 2
ustawy.

a) naruszenia zasady jawności postępowania poprzez udostępnienie części
niejawnej oferty Konsorcjum Polskiemu Towarzystwu Informatycznemu,
które jest instytucją, a nie biegłym oraz zamieszczenia opinii na stronie
internetowej, a odmowę udostępnienia tej części oferty Odwołującemu –
zarzut nie został przez Izbę uwzględniony, z uwagi na motywy podane w
pkt. 1, 4, 5 uzasadnienia.

b) naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu –
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, który nie służył
potwierdzeniu warunku, bo warunek nie został w siwz wyartykułowany –
Izba uznała zarzut za niezasadny, zgodnie z argumentacją podaną w pkt 2
uzasadnienia,

c) błędnego pouczenia wykonawców o braku możliwości wniesienia protestów
przez wykonawców, którym zwrócono wadium. Zarzut ten sprowadza się do
zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 17 w związku z
art. 46 ust. 3 ustawy. Należy wskazać, iż Izba nie dopatrzyła się także
podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu w trybie art. 191 ust. 3
zd. 2 ustawy. Naruszenie wskazanych wyżej przepisów ustawy poprzez
brak pouczenia o prawie do wnoszenia środków odwoławczych przez
wykonawców, którym zwrócono wadium, jest niewątpliwie uchybieniem
Zamawiającego. Jednakże nie każde uchybienie Zamawiającego będzie
skutkować unieważnieniem postępowania. Katalog zamknięty przesłanek
unieważnienia postępowania zawiera art. 93 ust. 1 ustawy. W tym
przypadku, mogłaby wchodzić w grę jedynie przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt.
7 ustawy, a więc katalog okoliczności stanowiących podstawę nieważności
umowy – art. 146 ust. 1 ustawy. Izba zbadała zatem, czy brak pouczenia o
prawie do wnoszenia środków odwoławczych przez wykonawców, którym
zwrócono wadium był naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na

wynik tego postępowania – art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Pozostałe
przesłanki nieważności umowy, w tym przypadku nie mają zastosowania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wadliwe pouczenie
pozbawiło go możliwości wniesienia środka ochrony prawnej, nie zaistniała
także sytuacja zwrotu wadium Odwołującemu. Odwołujący nie składał
wniosku o zwrot wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt. 2 ustawy. Odwołujący
nie wykazał, że uchybienie Zamawiającego miało jakikolwiek wpływ na
wynika postępowania.

d) zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC i odrzucenia jego oferty,
pomimo tego, że wykonawca przedłożył oświadczenie o niekaralności dla
swojego konsorcjanta z Izraela, a powinien był przedłożyć odpowiednik
takiego zaświadczenia wydawany w Izraelu przez policję osobom
fizycznym. Dodatkowo Konsorcjum ASEC złożył nieprawdziwe
oświadczenie w tym przedmiocie świadcząc przed Izbą, w postępowaniu
sygn. akt: KIO/UZP 32/08, że zaświadczenie o niekaralności w Izraelu nie
jest wystawiane. W celu wykazania zasadności zarzutu Odwołujący
przedłożył pismo z dnia 19 lutego 2008r. Ambasady Rzeczypospolitej
Polskiej w Izraelu, zgodnie z którym „zaświadczenie o niekaralności (a
właściwie jego odpowiednik) wydaje osobom fizycznym policja. Członek
Zarządu firmy zarejestrowanej w Izraelu uzyskuje takie zaświadczenie jako
osoba fizyczna”. Odwołujący na rozprawie wskazał, że gdyby jego
odwołanie nie zostało uwzględnione, a w konsekwencji jego oferta nie
została wybrana, to umowa zawarta w wyniku tego postępowania byłaby
nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy, gdyż doszłoby do
podpisania umowy z wykonawcą, który powinien był być wykluczony z
postępowania jako nie spełniający warunku udziału w postępowaniu oraz
przedkładający dokument nieprawdziwy. Izba wzięła pod uwagę treść
wypowiedzi Odwołującego oraz przedstawiany przez niego dowód. Izba
stwierdza, że brak treści zapytania do Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej
w Izraelu powoduje trudności interpretacyjne treści dokumentu. W ofercie
Konsorcjum ASEC na str. 197 znajduje się pismo z dnia 10 września 2007r.
Ambasady Izraela w Warszawie, z którego wynika „Policja państwa Izrael
również nie wydaje zaświadczeń o braku karalności członków zarządu osób
prawnych zarejestrowanych na terytorium państwa Izrael (szczególności za
przestępstwa określone w treści art. 24 ust. 1 pkt 8 polskiego Prawa
Zamówień Publicznych) w celu przedłożenia tych zaświadczeń za granicą

dla celów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Oba
dokumenty mają charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z § 2 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2006r. nr 87 poz. 605 zwanym dalej rozporządzeniem w sprawie
dokumentów) jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których
mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 – 8 ustawy. Z analizy
powyższych dokumentów oraz wymogów rozporządzenia w sprawie
dokumentów, należy stwierdzić, że z dowodu przedłożonego na rozprawie
przez Odwołującego wynika jedynie, że jakiś odpowiednik zaświadczenia o
niekaralności jest wydawany przez policję państwa Izrael osobom
fizycznym, w tym także członkom zarządów firm zarejestrowanych w
Izraelu, natomiast nie wynika, że zaświadczenie takie obejmuje
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8, co z kolei stwierdza
dokument wystawiony przez Ambasadę Izraela w Polsce. Przedłożony
dowód nie stanowi jednoznacznej podstawy do stwierdzenia, że
Konsorcjum ASEC złożyło niezgodne z prawdą oświadczenie, jak i
zastąpiło wymagane zaświadczenie oświadczeniem członków zarządu On
Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone Konsulting z Izraela. W ocenie
Izby dokument przedłożony na rozprawie nie stanowi wystarczającego
dowodu do uznania, że wymagane prawem polskim dokumenty
uprawniające do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne mają
swoje odpowiedniki w systemie prawa izraelskiego. Nadto należy wskazać,
że dowód ten mógł być powołany przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu,
w którym to postępowaniu Odwołujący był stroną. Wyrok ten utrzymał w
mocy i uznał za prawidłowy wyrok Izby z dnia 11 lutego 2008r., którym Izba
jest związana oraz ostatecznie rozstrzygnął protest Odwołującego. W tym
stanie rzeczy wniosek Odwołującego zmierza do obejścia zakazu
ponownego wyrokowania w tej samej sprawie. W procedurze przewidzianej
dla Krajowej Izby Odwoławczej nie wprowadzono rozwiązań pozwalających
na uchylenie lub zmianę ostatecznych orzeczeń Izby. Mając to na uwadze

Izba nie dopatrzyła się naruszeń Zamawiającego skutkujących
koniecznością unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazując Odwołującemu zwrot uzasadnionych
kosztów dojazdu i noclegu Zamawiającemu na podstawie przedłożonych faktur.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………