cfeda0eb-d67b-46e2-9e00-c820c083d856_3150

Sygn. akt: KIO 3150/26

WYROK

Warszawa dnia 17 sierpnia 2026 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Klaudia Kwadrans

1.po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 11 sierpnia 2026r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2026r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku Pl. Władysława Bartoszewskiego 1, 80-862 Gdańsk z udziałem przystępującego po stronie odwołującego: DORACO Sp. z o.o. ul. Opacka 12; 80-338 Gdańsk

orzeka:

1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nadmiarowych warunków udziału w postępowaniu do doświadczenia kierownika budowy oraz w zakresie zarzutu do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w pozostałym zakresie zarzutów odwołania – do wymagań dotyczących współpracy z wykonawcą wystawy stałej oraz niejednoznacznego kryterium oceny ofert - umarza postępowanie odwoławcze

2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i :

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania

2.2.zasądza od STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę 4.059,68 zł. (sł.: cztery tysiące pięćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt osiem groszy) na rzecz zamawiającego: Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku Pl. Władysława Bartoszewskiego 1, 80-862 Gdańsk, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego

Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:…………………………

Uzasadnienie

Odwołanie

Działając w imieniu STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący” lub „Wykonawca”) w oparciu o pełnomocnictwo, które załączam, na podstawie przepisu art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”), wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego, podjętą w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niezgodna z przepisami czynność polega na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 7 do SWZ - projekt postanowień umowy a także treści Ogłoszenia o zamówieniu w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego.

I.Zarzuty:

I.1.Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty:

NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY

naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ oraz pkt 5.1.6 Ogłoszenia - by kierownik budowy wykazał się co najmniej 5-letnim doświadczeniem zawodowym jako Kierownik Budowy oraz zrealizowaniem co najmniej jednej zakończonej wpisanym do rejestru zabytków, przy czym Zamawiający wymaga, by inwestycja referencyjna była realizowana wyłącznie w funkcji Kierownika Budowy, nie dopuszczając doświadczenia zdobytego na obszarze wpisanym do rejestru zabytków w funkcji Kierownika Robót. Tymczasem Kierownik Robót, odpowiadający za daną branżę (w szczególności konstrukcyjno - budowlaną), posiada kompetencje techniczne równoważne kompetencjom Kierownika Budowy w zakresie tej branży, a doświadczenie zdobyte w tej funkcji przy inwestycji o analogicznej wartości i charakterze zabytkowym w pełni potwierdza zdolność do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Wymóg ten jest zatem nadmiarowy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem kumulacja warunków (wartość inwestycji + obszar wpisany do rejestru zabytków + wyłącznie funkcja Kierownika Budowy) prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców dysponujących doświadczoną kadrą kierowniczą;

WYMAGANIE OD WYKONAWCY UWZGLĘDNIENIA W OFERCIE ZAKRESU PRAC I KOSZTÓW, KTÓRYCH NIE JEST W STANIE OSZACOWAĆ - WSPÓŁPRACA Z WYKONAWCĄ WYSTAWY STAŁEJ

2)naruszenie art. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 16 pkt. 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kc i art. 647 kc przez nieprawidłowy, niejednoznaczny i naruszający konkurencję opis przedmiotu zamówienia, który jednocześnie przerzuca na Wykonawcę ryzyka organizacyjne i finansowe niemożliwe do oszacowania na etapie składania oferty, co znajduje odzwierciedlenie w projektowanych postanowieniach umowy (w szczególności § 5 ust. 27, § 6, treść załącznika nr 17 do umowy - projekt porozumienia). Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę m.in. do:

a)koordynacji prac z Wykonawcą Wystawy Stałej wyłonionym w odrębnym postępowaniu, którego tożsamość, harmonogram i zakres prac nie są znane na etapie składania oferty, co uniemożliwia wycenę związanych z tym kosztów i ryzyk;

b)ponoszenia odpowiedzialności za utrzymanie warunków środowiskowych (temperatura, wilgotność, czystość powietrza) wymaganych dla eksponatów muzealnych, których parametry nie zostały określone w dokumentach zamówienia;

c)podporządkowania się treści porozumienia, która może zostać narzucona jednostronnie przez Zamawiającego, bez możliwości negocjacji przez Wykonawcę;

d)ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez podmioty trzecie, gdy nie można ustalić sprawcy.

Powyższe postanowienia naruszają zasadę jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zasadę proporcjonalności oraz zakaz przerzucania na wykonawcę ryzyk niemożliwych do oszacowania, a także prowadzą do nieporównywalności ofert i naruszenia zasady uczciwej konkurencji,

w konsekwencji powyższego, zarzucam też:

3)naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 58 kc, art. 353 kc, art. 387 § 1 kc przez określenie w rozdziale XIX pkt. 1 ppkt. 2 SWZ kryterium oceny ofert pn. „skrócenie terminu wykonania objęte terminem pośrednim, o którym mowa w § 3 ust. 2) umowy 1, tj. wykonanie stropu na poziomie „0" oraz udostępnienie pomieszczeń Przestrzeni wystawy stałej i dróg transportowych do Przestrzeni wystawy stałe, zgodnie z zakresem prac opisanym w załączniku nr 12 do wzoru Umowy dla umożliwienia budowy Wystawy stałej’ w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, nie odnoszący się do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę sposób określenia zakresu prac, jaki jest wymagany dla osiągnięcia tego kamienia/kryterium, co powoduje naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwia też weryfikację i porównanie ofert, a także przerzuca na wykonawców ryzyk, które są po stronie Zamawiającego. Powyższe przekłada się też na wskazanie w projektowanych postanowieniach umowy, § 3 ust. 4 pkt. 2) terminu wykonania stropu na poziomie „0” (...) w sposób niemożliwy do wykonania, ze względu na nieprecyzyjne określenie zakresu prac do wykonania;

WALORYZACJA

4) art. 439 ust. 1- 4 Ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Ustawy PZP, art. 17 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych oraz art. 8 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 353¹ KC oraz art. 5 KC przez ukształtowanie w Projekcie Umowy klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także naruszający równowagę kontraktową stron, polegający na:

a) ustaleniu 12-miesięcznych okresów między kolejnymi waloryzacjami (pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż z upływem 12 miesięcy od zawarcia Umowy, a każda kolejna nie wcześniej niż 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji), podczas gdy z uwagi na wieloletni charakter umowy, zmienność cen na rynku budowlanym oraz pełną funkcjonalność mechanizmu waloryzacyjnego, okresy te powinny wynosić nie więcej niż 6 miesięcy;

b)zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy zamiast narastającego wskaźnika powstającego z iloczynu miesięcznych wskaźników ogłaszanych przez Prezesa GUS (procent składany), liczonych:

i.w przypadku obliczenia zmiany cen — od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia oferty przez Wykonawcę do miesiąca poprzedzającego datę złożenia wniosku o waloryzację,

ii.w przypadku obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty przy pierwszej waloryzacji, zaś od miesiąca poprzedzającego podpisanie ostatniego aneksu waloryzacyjnego — przy każdej kolejnej waloryzacji, przez co wskaźnik nie odzwierciedla skumulowanych zmian cen od dnia skalkulowania oferty, co jest bezpośrednio sprzeczne z art. 439 ust. 4 Ustawy PZP;

c)wyłączeniu z zakresu waloryzacji Robót dodatkowych lub zamiennych w całości, podczas gdy wyłączenie to powinno obejmować jedynie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według aktualnych wydawnictw baz cen (cen bieżących, tj. w trybie § 18 ust. 8 Projektu Umowy), a nie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według cen ofertowych zawartych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie — te ostatnie powinny podlegać waloryzacji na zasadach ogólnych;

d)ustaleniu progu wejścia w mechanizm waloryzacyjny na poziomie 5% zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (wskaźnik > 105 lub < 95 w § 24 ust. 3 pkt 4) Projektu Umowy), podczas gdy próg ten jest nadmiernie wysoki i w praktyce uniemożliwia uruchomienie waloryzacji przy umiarkowanym, lecz realnym i odczuwalnym wzroście cen, co jest sprzeczne z celem art. 439 ust. 1 Ustawy PZP, który nakazuje zapewnienie realnego podziału ryzyka cenowego między strony umowy;

e)zastrzeżeniu w § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy ograniczenia maksymalnej łącznej wartości danej zmiany wynagrodzenia do (+/-) 5% pierwotnego wynagrodzenia ryczałtowego, które to postanowienie nie ma podstawy w art. 439 Ustawy PZP i prowadzi do sytuacji, w której — nawet przy wieloletnim, narastającym wzroście cen — każda jednorazowa waloryzacja jest sztucznie ograniczona pułapem oderwanych od skali rzeczywistego wzrostu kosztów;

f)ustaleniu łącznego limitu wszystkich waloryzacji na poziomie 7,5% pierwotnej wartości wynagrodzenia, podczas gdy adekwatny limit — zapewniający realną ochronę wykonawcy przed wieloletnim skumulowanym wzrostem cen, przy jednoczesnym zachowaniu interesu finansowego Zamawiającego — powinien wynosić co najmniej 11,26%.

II.Wnioski:

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób określony poniżej. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że:

- zaproponowana przez Odwołującego treść zmienionych postanowień umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający;

- Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w Ogłoszeniu, SWZ i projekcie umowy, a także w innych dokumentach zamówienia.

NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU - DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY

1) w zakresie zarzutu dotyczącego nadmiarowego i nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia kierownika budowy, wnoszę o dokonanie zmiany Rozdziału VI ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ oraz odpowiednich postanowień Ogłoszenia, poprzez dopuszczenie - obok doświadczenia zdobytego w funkcji Kierownika Budowy

- również doświadczenia zdobytego w funkcji Kierownika Robót przy realizacji inwestycji spełniającej pozostałe wymagania (wartość co najmniej 50.000.000,00 zł netto oraz realizacja na obszarze wpisanym do rejestru zabytków), co może być dokonane przez nadanie kwestionowanemu postanowieniu np. następującego brzmienia:

b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował na czas realizacji zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia:

- kierownika budowy - osoba, która będzie skierowana do realizacji zamówienia i będzie u Zamawiającego pełnić funkcję wskazanego kierownika:

- posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń,

- posiada doświadczenie zawodowe min. 5-letnie jako Kierownik Budowy z min. jedną zakończoną inwestycją, którą realizował jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, zrealizowaną na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.

WALORYZACJA

4) W odniesieniu do zarzutu nr 4 Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 24 Projektu Umowy w sposób umożliwiający dokonanie realnej, zgodnej z założeniami art. 439 Ustawy PZP waloryzacji wynagrodzenia, w szczególności umożliwiający waloryzację wynagrodzenia przy rzeczywistych, rynkowych zmianach cen materiałów lub kosztów przez cały wieloletni okres realizacji Umowy. Odwołujący jest świadomy, że gospodarzem Postępowania jest Zamawiający, dlatego zaproponowana poniżej zmiana § 24 Projektu Umowy stanowi jedynie wytyczenie kierunku zmian, które w ocenie Odwołującego są adekwatne:

§ 24 ust. 3 (brzmienie proponowane):

„ Wynagrodzenie może być waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) w okresach 12-miesięcznych 6-miesięcznych (pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż z upływem 12 miesięcy 6 miesięcy od zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem przepisu art. 439 ust. 3 PZP, a każda kolejna nie wcześniej niż 12—miesięcy 6 miesięcy od poprzedniej waloryzacji potwierdzonej aneksem do Umowy), przy zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy, różnego niż 100, narastającego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogółem, obliczonego jako iloczyn miesięcznych wskaźników ogłaszanych w informacjach sygnalnych odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu Statystycznego, w miesięcznych komunikatach dotyczących wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej (miesiąc poprzedni = 100), wyrażonych jako ułamki dziesiętne, liczonych:

a)w przypadku obliczenia zmiany cen — od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia oferty przez Wykonawcę do miesiąca poprzedzającego datę złożenia wniosku o waloryzację;

b)w przypadku obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty przy pierwszej waloryzacji, zaś od miesiąca poprzedzającego podpisanie ostatniego aneksu waloryzacyjnego — przy każdej kolejnej waloryzacji.

Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci aneksu do Umowy pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad:

1)Waloryzacja następuje na wniosek Strony — nie następuje automatycznie;

2)waloryzacja może obejmować wyłącznie wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która w dniu złożenia uprawnionego (zgodnego z Umową) wniosku o waloryzację, nie została jeszcze wykonana - waloryzacja może nastąpić dopiero po odebraniu i zafakturowaniu tych wykonanych Robót by móc obliczyć wartości, o których mowa w niniejszym paragrafie;

3)wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest wyłącznie w zakresie prac nieopóźnionych w stosunku do Harmonogramu rzeczowo — finansowego i nie obejmuje Robót dodatkowych lub zamiennych;. Waloryzacja nie obejmuje Robót dodatkowych lub zamiennych wycenianych według cen bieżących, określanych w oparciu o aktualne wydawnictwa baz cen (§ 18 ust. 8 Umowy). Waloryzacji podlegają natomiast Roboty dodatkowe lub zamienne wyceniane według cen ofertowych ujętych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie.

4)waloryzacji dokonuje się, jeżeli wskaźnik wskazany w ust. 2, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w pkt 1) powyżej, wynosić będzie co najmniej—105 (wzrost cen o 5%), lub co najwyżej 95 (spadek cen o 5%); jeżeli narastający wskaźnik cen produkcji budowlano- montażowej, obliczony zgodnie z § 24 ust. 3, osiągnie wartość co najmniej 103 (wzrost cen o 3%) lub co najwyżej 97 (spadek cen o 3%).

5)maksymalna łączna wartość danej zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej może wynosić (+/-)—5%—w stosunku do pierwotnego—(z daty zawarcia—Umowy) wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 11 ust. Umowy. ”

§ 24 ust. 4, 5, 6:

Zmianę wskaźnik w sposób odpowiadający zmianom ustalonym w §24 ust. 3 pkt 4:

Tam gdzie wskaźnik lub zmianę oznaczono następująco:

R (wskaźnik) równe lub większe niż 105 ^ zmiana na: R (wskaźnik) równe lub większe niż 103

R (wskaźnik) równe lub mniejsze niż 95 ^ zmiana na: R (wskaźnik) równe lub mniejsze niż 97

Wzrost cen ... o co najmniej 5% ^ zmiana na: Wzrost cen ... o co najmniej 3%

Spadek cen ... o co najmniej 5% ^ zmiana na: Spadek cen ... o co najmniej 3%

§ 24 ust. 7 (brzmienie proponowane):

„Strony zgodnie postanawiają, że łączna wartość wszystkich zmian wysokości wynagrodzenia dla danej Strony, dokonanych na podstawie postanowień niniejszego paragrafu, nie może być wyższa niż 7,5% (słownie: siedem i pół procent 11,26% (słownie: jedenaście i dwadzieścia sześć setnych procent) w stosunku do pierwotnej (z dnia zawarcia Umowy) wartości określonej w § 11 ust. 1 Umowy."

III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego.

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp i jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu oraz realizacją przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący, będąc zainteresowanym udziałem w Postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, ma interes w dążeniu do zmiany postanowień SWZ, Ogłoszenia i warunków przyszłej umowy o zamówienie. Odwołujący chce mieć możliwość złożenia prawidłowej, rzetelnie skalkulowanej oferty i zawarcia prawidłowej umowy z Zamawiającym.

Postanowienia zawarte w dokumentacji niniejszego Postępowania, w SWZ, Ogłoszeniu oraz w szczególności w stanowiących załącznik do SWZ projektowanych postanowieniach umowy są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Zamawiający wprowadził warunek udziału w postępowaniu, który jest nadmiarowy i utrudnia nawet doświadczonym wykonawcom, posiadającym odpowiedni do przedmiotu zamówienia potencjał kadrowy, udział w postępowaniu. Poza tym Zamawiający naruszając zasady opisu przedmiotu zamówienia nie tylko przerzuca na wykonawców ryzyka związane z realizacją umowy w sposób nadmiarowy i niezgodny z prawem, ale też ustanawia kryterium udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały.

Poza tym Zamawiający wprowadził do warunków umownych postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i odpowiedzialność - w szczególności w odniesieniu do obowiązku współpracy z Wykonawcą Wystawy Stałej. Ponadto Zamawiający zastosował niezgodne z ustawą zasady waloryzacji, powodując jej pozorność.

Z uwagi na powyższe, skoro treść dokumentów Postępowania, w tym stanowiącego część SWZ projektu umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i w dążeniu do zmiany tych postanowień, biorąc pod uwagę jego zainteresowanie złożeniem oferty w niniejszym Postępowaniu.

Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu, na podstawie właściwie sformułowanych warunków udziału i kryteriów selekcji, a jeśli jego oferta zostanie wybrana - chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, w tym wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy.

Pozostawienie ww. postanowień SWZ, Ogłoszenia i wzoru umowy w aktualnej treści, skutkować może powstaniem po stronie Odwołującego szkody, przy czym ścisłe określenie jej wysokości na dzień złożenia odwołania nie jest możliwe, albowiem trwa proces kalkulacji, który dodatkowo zaburzony jest przez wskazane przez Odwołującego wątpliwości, co do opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę wartość wadium ustalonego przez Zamawiającego (4 mln zł), wartość oferty może wynieść co najmniej 130 mln zł netto.

Odwołujący wskazuje, że w stadium kwestionowania treści ogłoszenia o zamówieniu lub treści dokumentów zamówienia, odwołujący nie jest zobowiązany do wykazania i udowodnienia realnej, skonkretyzowanej szkody, którą może ponieść w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia. Dla skutecznego wykazania legitymacji do wniesienia odwołania wystarczające jest wskazanie, w jaki sposób zakwestionowane zapisy naruszają obowiązujące przepisy ustawy Pzp, prowadząc do potencjalnych negatywnych następstw w postaci ograniczenia lub utrudnienia dostępu do zamówienia publicznego albo zmuszenia wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia w warunkach niezgodnych z prawem. Interes prawny odwołującego rozumiany jest szeroko, jako interes o charakterze faktycznym, którego ochrona nie wymaga wykazania bezpośredniej i wymiernej szkody majątkowej. Stanowisko to jest ugruntowane w judykaturze KIO, a orzecznictwo wydane na gruncie poprzednio obowiązujących regulacji zachowuje pełną aktualność również pod rządami obecnej ustawy Pzp (m.in. wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r.).

W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert - w tym w przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i SWZ - przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie art. 505 ust. 1 PZP nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób zamierza się o zamówienie ubiegać - samodzielnie, z pomocą podmiotów trzecich czy w ramach konsorcjum. Pojęcie szkody na etapie dokumentów zamówienia nie może być badane w sposób równie ścisły, jak w przypadku środków ochrony prawnej odnoszących się do złożonych ofert. Na tym etapie nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść w toku dalszego biegu postępowania; wystarczające jest wskazanie naruszenia obowiązujących przepisów prowadzącego do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub konieczności ubiegania się o nie niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń odmiennych prowadziłoby do nadmiernego ograniczenia korzystania ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i SWZ (por. wyrok KIO z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).

Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1718/17).

Czynności i zaniechania Zamawiającego kwestionowane niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia wykonawców, którzy dają rękojmię zrealizowania zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby złożyć najkorzystniejszą ofertę, a następnie zawrzeć zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia, otrzymać należne wynagrodzenie i osiągnąć zakładany zysk.

IV.Wnioski dowodowe.

Czyniąc zadość wymaganiom art. 534 ust. 1a i 535 ust. 1 Ustawy PZP, wnoszę o

przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1)Dokumentacja postępowania, zamieszczona na stronach Postępowania,

dla wykazania jakie warunki postawił w Postępowaniu Zamawiający, jakich kryteriów oceny ofert zdecydował się użyć oraz w jaki sposób opisany został przedmiot zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem postanowień odnoszących się do zasad współpracy z Wykonawcą Wystawy Stałej oraz treści projektowanych postanowień umowy w zakresie ww. współpracy i waloryzacji wynagrodzenia.

2)Dokumentacja z następujących postępowań przetargowych:

a)Specyfikacja Warunków Zamówienia Gminy Miasta Sopotu, postępowanie pn. „Termomodernizacja budynku Muzeum Sopotu" (Rozdział VI11 ust. 2 pkt 4 lit. b) — załącznik nr 5A do odwołania,

b)Opis Potrzeb i Wymagań Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego, postępowanie pn. „Modernizacja i rozbudowa budynku Urzędu Marszałkowskiego, w tym Poprawa efektywności energetycznej i modernizacji budynku Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego " (Rozdział II pkt 8 ppkt 4 lit. B ppkt 2) — załącznik nr 5B do odwołania

dla wykazania, że rynkowym jest umożliwienie przedstawienia doświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez osoby pełniące zarówno funkcję Kierownika budowy, jak i Kierownika robót.

3)Wyciąg z danych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego — miesięczne wskaźniki cen produkcji budowlano- montażowej za lata 2006-2026, dostępnych na stronie Głównego Urzędu Statystycznego pod adresem: makroekonomiczne/ - załącznik nr 5C do odwołania

dla wykazania, że w latach 2009-2020, tj. w 144 kolejnych miesiącach reprezentujących normalne, stabilne warunki rynkowe, wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej w ujęciu rok do roku ani razu nie przekroczył progu 5%, co oznacza, że mechanizm waloryzacyjny oparty na tym progu nie zostałby uruchomiony ani jednego miesiąca przez 12 pełnych lat.

4)Informacje zawarte na stronie internetowej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad dotyczącej waloryzacji, dostępnej pod adresem: https://www.gov.pl/web/gddkia/walorvzacia-a-zmianv-cen-na-rynku--nowe- dane8n dla wykazania praktyki stosowanej przez wiodącego zamawiającego publicznego w zakresie kształtowania klauzul waloryzacyjnych.

5)Wzór umowy dla zakresu 1 przedmiotowej inwestycji, dostępny w dokumentacji postępowania opublikowanej na Platformie Zakupowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1186589 — załącznik nr 5D do odwołania dla wykazania wewnętrznej niespójności Zamawiającego w kształtowaniu warunków umownych w ramach tej samej inwestycji.

V.Inne wnioski i oświadczenia

Niezależnie od powyższego wnoszę o:

-dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania;

-zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie.

VI.Termin:

Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiła w dniu 18.06.2026 r. wobec czego składając odwołanie najpóźniej w dniu 28.06.2026 r. Odwołujący czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie.

Odwołujący przed wniesieniem odwołania dokonał opłaty wpisowej od odwołania oraz przekazał kopię odwołania Zamawiającemu - dowody w załączeniu.

NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU - DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY

6.Zamawiający w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ wymaga, by kierownik budowy wykazał się co najmniej 5-letnim doświadczeniem zawodowym jako Kierownik Budowy oraz zrealizowaniem co najmniej jednej zakończonej inwestycji o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Warunek ten nie dopuszcza doświadczenia zdobytego w funkcji Kierownika Robót, co Odwołujący uznaje za nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zaskarżony warunek jest pozbawiony podstaw w przepisach prawa powszechnie obowiązującego i narusza zasadę proporcjonalności - zarówno w zakresie wymaganej funkcji, jak i wymaganego charakteru obiektu.

7.Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: „PrBud"), za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność obejmującą „kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi". Uczestnikami procesu budowlanego są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant oraz kierownik budowy lub kierownik robót - przy czym art. 17 pkt 4 PrBud wymienia obie te funkcje łącznie, w jednej jednostce redakcyjnej, jako jedną kategorię uczestnika procesu budowlanego.

8.Na mocy art. 12 ust. 6 PrBud osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie są odpowiedzialne za wykonywanie tych funkcji zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość - przepis ten dotyczy zarówno kierownika budowy, jak i kierownika robót, na identycznej podstawie ustawowej. Na mocy art. 24 ust. 2 PrBud przepisy art. 22 i art. 23 PrBud - regulujące odpowiednio obowiązki i prawa kierownika budowy - stosuje się odpowiednio do kierownika robót. Pełna analiza porównawcza obu funkcji dowodzi, że zakres kompetencji, praw i obowiązków obu funkcji jest merytorycznie tożsamy, co ilustruje poniższe zestawienie.

Tabela 1. Kompetencje wspólne Kierownika Budowy i Kierownika Robót (art. 22, 23 w zw. z art. 24 ust. 2 PrBud) – tabela akta sprawy.

Przepisy PrBud przewidują pewne obowiązki przypisane wyłącznie do kierownika budowy, których - z uwagi na ich ogólnobudowlany charakter - nie stosuje się wprost do kierownika robót. Zestawiono je w poniższej tabeli.

Tabela 2. Kompetencje przypisane wyłącznie Kierownikowi Budowy – aktach sprawy

Zestawienie zawarte w Tabeli 2 prowadzi do wniosku o fundamentalnym znaczeniu dla oceny zaskarżonego warunku: żadna z kompetencji przypisanych wyłącznie kierownikowi budowy nie jest w jakimkolwiek stopniu powiązana z zabytkowym charakterem obiektu lub obszaru. Obowiązki te mają charakter wyłącznie organizacyjny, ewidencyjny i formalno-prawny - dotyczą przejęcia terenu, dokumentacji, BHP i czynności odbiorowych. Są identyczne niezależnie od tego, czy budowa prowadzona jest na terenie wpisanym do rejestru zabytków, czy na terenie pozbawionym jakiejkolwiek ochrony konserwatorskiej.

Przepis art. 39 PrBud, normujący szczególny tryb prowadzenia robót przy obiektach budowlanych wpisanych do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, nakłada obowiązek uzyskania pozwolenia konserwatorskiego - obowiązek ten jest adresowany do inwestora, nie do kierownika budowy. Prawo budowlane nie przypisuje kierownikowi budowy żadnych szczególnych obowiązków ani kompetencji wynikających ze statusu zabytkowego obiektu lub obszaru. Doświadczenie w pracy na obszarze objętym rejestrem zabytków - w zakresie koordynacji z konserwatorem, realizacji robót w reżimie konserwatorskim, organizacji pracy na terenie chronionym - jest nabywane przez każdego uczestnika procesu budowlanego aktywnie realizującego roboty na tym terenie, a więc zarówno przez kierownika budowy, jak i przez kierownika robót.

Decydujące znaczenie ma art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (dalej: „UOZ"), który stanowi: „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury." Jest to jedyna norma prawa powszechnie obowiązującego wprost regulująca wymagania wobec osób kierujących robotami budowlanymi przy obiektach objętych ochroną konserwatorską. Przepis posługuje się wyłącznie pojęciem „kierowania robotami budowlanymi" - obejmującym zarówno kierownika budowy, jak i kierownika robót - nie wprowadzając żadnego rozróżnienia między tymi funkcjami. Co więcej, ustawodawca zrównał z tym pojęciem nawet inspektora nadzoru inwestorskiego, który wobec kierownika budowy sprawuje funkcję nadzorczą, a nie kierowniczą.

Zamawiający, zawężając warunek wyłącznie do funkcji kierownika budowy, wprowadza rozróżnienie, którego nie przewiduje ani PrBud, ani UOZ - tworząc wymaganie surowsze niż wynikające z prawa materialnego. Stanowi to naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że analiza postępowań o udzielenie zamówień publicznych dotyczących obiektów i obszarów zabytkowych wskazuje jednoznacznie, że zamawiający powszechnie formułują warunki personalne w zakresie kierownictwa budowy alternatywnie - jako „kierownik budowy lub kierownik robót", traktując obie funkcje jako równorzędne. Zawężenie przez Zamawiającego dopuszczalnego doświadczenia wyłącznie do funkcji kierownika budowy stanowi odstępstwo od utrwalonej praktyki rynkowej, nieznajdujące żadnego uzasadnienia w przepisach prawa.

Na dowód, że rynkowym jest umożliwienie przedstawienia doświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez osoby pełniące zarówno funkcję Kierownika budowy, jak i Kierownika robót, powołujemy następujące postępowania i przedstawiamy następujące dokumenty przetargowe:

-postępowanie Gminy Miasta Sopotu pn. „Termomodernizacja budynku Muzeum Sopotu" - wymóg określony w rozdziale VI11 ust. 2 pkt 4 lit. b) SWZ

-postępowanie Województwa Kujawsko-Pomorskiego pn. „Modernizacja i rozbudowa budynku Urzędu Marszałkowskiego, w tym Poprawa efektywności energetycznej i modernizacji budynku Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego, wymóg w rozdziale II pkt 8 ppkt 4 lit. B ppkt 2) OPIW.

Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia Gminy Miasta Sopotu, postępowanie

pn. „Termomodernizacja budynku Muzeum Sopotu" (Rozdział VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) — załącznik nr 5A do odwołania.

Dowód: Opis Potrzeb i Wymagań Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego, postępowanie pn. „Modernizacja i rozbudowa budynku Urzędu Marszałkowskiego, w tym Poprawa efektywności energetycznej i modernizacji budynku Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego " (Rozdział II pkt 8 ppkt 4 lit. B ppkt 2) — załącznik nr 5B do odwołania.

15. Krajowa Izba Odwoławcza, wypowiadając się w zbliżonym stanie faktycznym dotyczącym warunku wymagającego doświadczenia przy realizacji inwestycji zabytkowych, nakazała zmianę warunku wskazując, że warunek udziału w postępowaniu powinien być sformułowany w sposób, który daje możliwość wykazania co najmniej minimalnego poziomu zdolności, co wyklucza tworzenie wymogów prowadzących do eliminacji wykonawców posiadających realne doświadczenie, nieodpowiadające dokładnemu wzorcowi opisanemu przez zamawiającego (wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2025 r., sygn. KIO 1173/25).

16.Zamawiający narusza zasadę proporcjonalności, oczekując, że wskazany przez wykonawcę kierownik budowy będzie miał dokładnie takie doświadczenie, jak to stanowiące przedmiot zamówienia, pomijając zupełnie, że wiedza i doświadczenie niezbędne przy realizacji inwestycji zabytkowej mogły być pozyskane przy pełnieniu funkcji kierownika robót, a nie kierownika budowy, zaś doświadczenie pozyskane jako kierownik budowy na innych inwestycjach jest wystarczające dla nabycia doświadczenia niezbędnego do wykonywania pracy na tym stanowisku.

17.Odwołujący podkreśla, że zaskarżony warunek narusza art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga, aby warunki udziału były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności, a także art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie zasad zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności.

18.Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu przez dopuszczenie doświadczenia zdobytego zarówno w funkcji Kierownika Budowy, jak i Kierownika Robót przy realizacji inwestycji spełniającej pozostałe wymagania Zamawiającego (wartość i charakter zabytkowy), zgodnie z kierunkiem zmian wskazanym w części wnioskowej niniejszego Odwołania.

WALORYZACJA

Klauzula waloryzacyjna bywa błędnie postrzegana jako instrument służący interesom wykonawcy kosztem zamawiającego. Odwołujący stanowczo sprzeciwia się takiemu postrzeganiu i wskazuje, że prawidłowo ukształtowana klauzula waloryzacyjna służy przede wszystkim efektywności wydatkowania środków publicznych i pewności realizacji celu publicznego — a jej wadliwe skonstruowanie uderza w pierwszej kolejności w interes samego Zamawiającego i w interes publiczny, który Zamawiający jest zobowiązany realizować.

Obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej

Obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest przywilejem wykonawcy ani ustępstwem zamawiającego — jest ustawowym nakazem ukierunkowanym na zachowanie równowagi ekonomicznej kontraktu. Jak wskazuje Komentarz do Prawa zamówień publicznych (wyd. II, Urząd Zamówień Publicznych, komentarz do art. 439): „Intencją ustawodawcy było nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów) na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji."

Obowiązek ten wynika bezpośrednio z zasad ogólnych ustawy PZP. Art. 17 ust. 1 ustawy PZP nakazuje zamawiającemu udzielenie zamówienia w sposób zapewniający najlepszy stosunek nakładów do efektów, a — jak wskazuje Komentarz do art. 17 — „zasada efektywności zamówienia może być tłumaczona m.in. poprzez zakaz marnotrawienia pieniędzy podatników", przy czym regulacja ta nawiązuje do art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, która łączy dokonywanie wydatków publicznych z uzyskiwaniem najlepszych efektów z danych nakładów finansowych. Klauzula waloryzacyjna jest zatem nie tyle instrumentem ochrony wykonawcy, co wyrazem zasady efektywnego i celowego wydatkowania środków publicznych.

Sens ekonomiczny

Zrozumienie ekonomicznego sensu klauzuli waloryzacyjnej jest kluczem do oceny, czy konkretne postanowienia umowne realizują cel ustawy. Mechanizm jest następujący: wykonawca, kalkulując cenę oferty, wycenia nie tylko koszty, które jest w stanie przewidzieć, ale także ryzyko, którego przewidzieć nie może — w tym ryzyko wzrostu cen materiałów i kosztów realizacji. Im wyższe i mniej przewidywalne ryzyko, tym wyższa rezerwa cenowa wkalkulowana w ofertę. Zamawiający, który nie zapewnia rzetelnego mechanizmu waloryzacyjnego, de facto zleca wykonawcy wycenę nieprzewidywalnego ryzyka cenowego — i płaci za to z góry, w cenie oferty, niezależnie od tego, czy owo ryzyko się zmaterializuje.

Tę prawidłowość expressis verbis potwierdza uzasadnienie projektu Ustawy PZP, przywołane w Komentarzu do art. 433 (wyd. II, UZP): „Skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszenia konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.". Komentarz do art. 455 PZP wskazuje natomiast, że „klauzule przeglądowe pozwalające na efektywne dostosowywanie sposobu i warunków realizacji umów do zmieniających się warunków zewnętrznych znajdują swoje uzasadnienie również w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Ograniczają one bowiem ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego".

Prawidłowa klauzula waloryzacyjna odwraca ten mechanizm na korzyść Zamawiającego: wykonawcy, wiedząc, że rzeczywisty wzrost cen zostanie zrekompensowany w oparciu o obiektywne wskaźniki, nie muszą wyceniać nieprzewidywalnego ryzyka i mogą kalkulować ofertę w oparciu o rzeczywiste koszty. Zamawiający uzyskuje oferty niższe, porównywalne i oparte na realnych założeniach — a ryzyko wzrostu cen pozostaje rozłożone zgodnie z wolą ustawodawcy, a nie ukryte w cenie oferty. Jeżeli wzrost cen nie nastąpi — Zamawiający nie zapłaci nic ponad cenę oferty. Jeżeli nastąpi — zapłaci tyle, ile rzeczywiście wzrosły koszty, mierzone obiektywnym wskaźnikiem. W obu wariantach Zamawiający jest w lepszej sytuacji niż przy wadliwej klauzuli, która zmusza wykonawców do samodzielnego szacowania ryzyka i wkalkulowywania go w cenę.

Zagrożenie dla realizacji inwestycji i interesu publicznego.

Wadliwa klauzula waloryzacyjna nie jest wyłącznie problemem kontraktowym między stronami — jest zagrożeniem dla realizacji inwestycji i interesu publicznego. Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowaniu „Waloryzacja — zagadnienia podstawowe" (PGRP, 07/2022) wskazuje, że „niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana umowy."

PGRP wskazuje wprost, że zamawiający powinien analizować prawdopodobne scenariusze ryzyk, albowiem „takie zdarzenia mogą bowiem skutkować znacznym zwiększeniem kosztów wykonania inwestycji (związanym ze wzrostem cen, koniecznością przeprowadzenia inwentaryzacji, zaznajomienia się przez nowego wykonawcę z robotami już wykonanymi), czy też wydłużeniem wykonania kontraktu, co z kolei może wpływać negatywnie na realizację interesu publicznego i rodzić dodatkowe koszty." Stąd — jak konkluduje PGRP — „działaniem, które można ocenić jako niegospodarne, byłaby odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy, zwłaszcza gdy wykonawca może choćby potencjalnie, skutecznie żądać podwyższenia wynagrodzenia na podstawie klauzul rebus sic stantibus."

Niniejsze odwołanie zmierza zatem nie do uprzywilejowania pozycji kontraktowej Wykonawcy, lecz do usunięcia postanowień, które — wbrew celowi art. 439 ustawy PZP i zasadom efektywności oraz celowości wydatkowania środków publicznych wynikającym z art. 17 ustawy PZP — czynią klauzulę waloryzacyjną instrumentem pozornym, który nie realizuje żadnej z funkcji, do jakich został przez ustawodawcę przeznaczony.

Odnosząc się już do poszczególnych postanowień wzoru umowy, przedstawionego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, Odwołujący wskazuje, co następuje:

1. Okresy 12-miesięczne — niespełnienie celu ustawowego art. 439 PZP.

§ 24 ust. 3 Projektu Umowy przewiduje, że wynagrodzenie może być waloryzowane w okresach 12-miesięcznych, przy czym pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż z upływem 12 miesięcy od zawarcia Umowy, a każda kolejna — nie wcześniej niż 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji potwierdzonej aneksem.

Przyjęty przez Zamawiającego interwał 12-miesięczny jest nieadekwatny do wieloletniego charakteru Umowy i prowadzi do faktycznego pozbawienia Wykonawcy ochrony przed zmianami cen przez co najmniej połowę każdego roku kontraktowego. Art. 439 ust. 1 ustawy PZP nie nakłada na zamawiającego obowiązku zawarcia jakiejkolwiek klauzuli waloryzacyjnej — lecz klauzuli skutecznej, tj. rzeczywiście realizującej cel podziału ryzyka cenowego między strony umowy.

Art. 439 ust. 1 ustawy PZP wprowadza obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowach trwających co najmniej 6 miesięcy. Ustalając ten próg, ustawodawca ocenił, że już w takim przedziale czasu mogą zaistnieć warunki uzasadniające zmianę wynagrodzenia. Zastrzec przy tym należy, że sam upływ czasu nie stanowi przesłanki waloryzacji — konieczne jest wystąpienie rzeczywistego wzrostu cen lub kosztów. Przyjęcie 12-miesięcznych cykli przez Zamawiającego sprawia jednak, że Wykonawca — nawet przy udokumentowanym wzroście cen w ciągu pierwszych 6-11 miesiąca realizacji — zostaje pozbawiony instrumentu waloryzacyjnego przez cały ten okres, co wypacza cel ustawy.

Analogicznie art. 439 ust. 5 ustawy PZP nakłada na Wykonawcę obowiązek odpowiedniej zmiany wynagrodzenia podwykonawców w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów — przy czym obowiązek ten dotyczy umów o podwykonawstwo trwających powyżej 6 miesięcy. Ustawodawca uznał zatem ponownie, że już 6 - miesięczny okres realizacji jest wystarczający, by zmiany cen stały się odczuwalne i wymagające kompensaty — i to nawet na poziomie relacji Wykonawca-podwykonawca, gdzie zakres i wartość robót są z góry określone i typowo bardziej stabilne niż w relacji Zamawiający-Wykonawca. Jeżeli ustawodawca przewidział realność zmian cen już po 6 miesiącach na poziomie dalszego łańcucha realizacji zamówienia, tym bardziej nie ma podstaw, by na poziomie relacji Zamawiający-Wykonawca przyjmować dwukrotnie dłuższe cykle waloryzacyjne.

Wymownym punktem odniesienia jest art. 439 ust. 3 ustawy PZP, który reguluje szczególny przypadek: jeżeli umowa została zawarta później niż 6 miesięcy od dnia otwarcia ofert, za początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia przyjmuje się dzień otwarcia ofert — a nie dzień zawarcia umowy. Przepis ten ujawnia istotne założenie ustawodawcy: 6 miesięcy to okres uznany za wystarczający, by zmiany cen stały się odczuwalne i wymagające uwzględnienia w wynagrodzeniu — i to jeszcze zanim umowa w ogóle zostaje zawarta, a wykonawca formalnie przystępuje do realizacji. Skoro więc ustawodawca uznał za konieczne objęcie kompensatą zmian cen zachodzących w okresie poprzedzającym zawarcie umowy, gdy tylko ten okres przekracza 6 miesięcy, to ustanowienie przez Zamawiającego 12-miesięcznej karencji po zawarciu umowy — a więc w okresie, gdy ryzyko cenowe jest już skonkretyzowane i w całości ponosi je Wykonawca — pozostaje w rażącej sprzeczności z logiką przyjętą przez samego ustawodawcę i z obowiązkiem skutecznej ochrony Wykonawcy wynikającym z art. 439 ust. 1 ustawy PZP.

Tę samą prawidłowość — że 12-miesięczna karencja jest nadmiernie długa i nieadekwatna do realiów rynku budowlanego — potwierdziła swoją własną praktyką Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. GDDKiA stosowała pierwotnie 12- miesięczny okres oczekiwania przed pierwszą waloryzacją (liczony od daty rozpoczęcia prac). W grudniu 2022 r. — po doświadczeniach z dynamicznym wzrostem cen — GDDKiA skróciła ten okres do 6 miesięcy, uznając, że 12 miesięcy to zbyt długi czas, w którym wykonawca ponosi niezrekompensowany wzrost kosztów (GDDKiA, „Waloryzacja a zmiany cen na rynku — nowe dane", 12.05.2026, https://www.gov.pl/web/gddkia/walorvzacia-a-zmianv-cen-na-rvnku--nowe-dane8). Decyzja największego krajowego zamawiającego publicznego o rezygnacji z 12- miesięcznego cyklu na rzecz 6-miesięcznego stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że przyjęty przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu interwał 12-miesięczny jest rozwiązaniem, które sam rynek i praktyka zamawiającego publicznego już odrzuciły jako niewystarczające.

Zastosowanie rozwiązania przewidującego, że Wykonawca składa pierwszy wniosek waloryzacyjny nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty przekazania Terenu Budowy, a kolejne wnioski - w odstępach nie krótszych niż 6 miesięcy od dnia podpisania poprzedniego aneksu waloryzującego, stanowi rozsądny kompromis: z jednej strony chroni Wykonawcę przed narastaniem niezrekompensowanego wzrostu kosztów, z drugiej — nie naraża Zamawiającego na nadmierne obciążenia administracyjne związane z częstą aktualizacją wynagrodzenia. Przyjęcie cyklu 12-miesięcznego naraża natomiast Wykonawcę na ponoszenie wzrostu cen przez cały rok bez możliwości uruchomienia mechanizmu waloryzacyjnego — co przy dynamicznych zmianach rynkowych prowadzi do realnego zachwiania równowagi ekonomicznej kontraktu i jest sprzeczne z celem art. 439 ust. 1 ustawy PZP.

2. Wskaźnik „za ostatnie 12 miesięcy" — metodologiczna nieadekwatność i sprzeczność z art. 439 ust. 4 ustawy PZP.

Klauzula waloryzacyjna pełni dwie odrębne funkcje: ustala, czy nastąpiła zmiana cen uzasadniająca waloryzację oraz określa, o ile zmienić wynagrodzenie. W § 24 ust. 3 Projektu Umowy obie te funkcje są realizowane tym samym wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej, lecz skonstruowanym w sposób błędny w zakresie okresu referencyjnego.

§ 24 ust. 3 Projektu Umowy przewiduje zastosowanie wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy. Wskaźnik w ujęciu rok do roku (miesiąc bieżący do analogicznego miesiąca roku poprzedniego) jest metodologicznie nieadekwatny z co najmniej dwóch powodów.

Po pierwsze — oderwanie od daty złożenia oferty. Art. 439 ust. 4 ustawy PZP stanowi, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Punktem odniesienia muszą być zatem ceny z dnia skalkulowania oferty. Wskaźnik rok do roku mierzy zmianę cen między dwoma dowolnymi miesiącami odległymi o rok, z których żaden — co do zasady — nie jest miesiącem złożenia oferty. Wskaźnik taki może zatem obejmować zmiany cen, które nastąpiły jeszcze przed złożeniem oferty i zostały przez Wykonawcę wkalkulowane w cenę, lub — odwrotnie — pomijać zmiany, które nastąpiły po złożeniu oferty i w ofercie nie mogły być uwzględnione. W żadnym wariancie nie realizuje zatem ustawowego celu waloryzacji.

Po drugie — ignorowanie skumulowanego charakteru zmian cen. Zaproponowany mechanizm waloryzacji ignoruje kumulatywny charakter zmian cen. Każdorazowo weryfikuje wyłącznie wartość wskaźnika za rok poprzedni, nie zaś narastające zmiany cen od momentu złożenia oferty. Oznacza to, że mechanizm nie uwzględnia skutków wolnego, lecz systematycznego wzrostu cen przez cały wieloletni okres realizacji umowy.

W celu jak najwierniejszego odzwierciedlenia intencji zawartej w art. 439 ust. 4 ustawy PZP, tj. określenia zmiany cen materiałów lub kosztów względem ich wartości przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, należy sięgnąć po wskaźniki miesięczne, tj. pokazujące zmiany cen w stosunku do poprzedniego miesiąca. Wszelkie inne wskaźniki — kwartalne i roczne — powstają poprzez dokonanie odpowiednich działań matematycznych na wskaźnikach miesięcznych, zatem pozwalają również na obliczenie zmian cen w dowolnym okresie czasu, będącym krotnością okresu miesięcznego.

Prawidłowym rozwiązaniem jest zatem zastosowanie narastającego wskaźnika waloryzacji R(n), powstającego poprzez przemnożenie przez siebie miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej (procent składany), liczonych od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty: przy obliczaniu zmiany cen — do miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, natomiast przy obliczaniu wartości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty (przy pierwszej waloryzacji) lub od miesiąca poprzedzającego ostatnią waloryzację (przy kolejnych). Takie podejście bazuje na miesięcznym wskaźniku cen produkcji budowlano-montażowej ogółem, publikowanym przez Główny Urząd Statystyczny w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczącym kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty. Wskaźnik waloryzacji R(n), przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość wynagrodzenia za roboty niezrealizowane, powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy, począwszy od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie oferty.

Zaproponowane rozwiązanie oparte jest na sprawdzonych mechanizmach waloryzacyjnych, które od kilku lat są z powodzeniem stosowane w umowach o roboty budowlane, w szczególności w projektach długoterminowych i o znacznym stopniu złożoności. Wskazana metoda uwzględnia progresywny charakter zmian wynagrodzenia, odpowiadający rzeczywistym i systematycznie rejestrowanym zmianom poziomu cen w sektorze budownictwa, a tym samym pozostaje adekwatna do warunków rynkowych, w jakich realizowane jest zamówienie. Przyjęcie takiego rozwiązania umożliwia wprowadzenie mechanizmu bieżącej waloryzacji, który w sposób efektywny realizuje swoją podstawową funkcję — tj. przywracanie i utrzymywanie równowagi ekonomicznej kontraktu przez cały okres jego obowiązywania, bez potrzeby prowadzenia doraźnych i uznaniowych negocjacji pomiędzy Stronami.

3.Wyłączenie robót dodatkowych i zamiennych z waloryzacji — niezgodność z celem art. 439 ustawy PZP i nieadekwatność do przyjętego w Umowie systemu wyceny tych robót.

§ 24 ust. 3 pkt 3) Projektu Umowy przewiduje, że wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest wyłącznie w zakresie prac nieopóźnionych w stosunku do Harmonogramu rzeczowo-finansowego i nie obejmuje Robót dodatkowych lub zamiennych.

Wyłączenie robót dodatkowych i zamiennych z mechanizmu waloryzacji jest uzasadnione — lecz tylko w stosunku do tych robót, które są wyceniane według aktualnych, bieżących cen rynkowych. Umowa przewiduje bowiem dwa odrębne tryby wyceny robót dodatkowych i zamiennych. W trybie podstawowym — gdy dana pozycja jest ujęta w Kosztorysie — wycena odbywa się według cen jednostkowych z Kosztorysu, tj. cen z daty złożenia oferty (§ 18 ust. 8 Umowy). W trybie stosowanym, gdy dana pozycja nie jest ujęta w Kosztorysie (§18 ust. 4 Umowy) — wycena odbywa się według aktualnych wydawnictw baz cen z kwartału poprzedzającego wykonanie robót, tj. według cen bieżących.

Wyłączenie z waloryzacji jest racjonalne i ekonomicznie uzasadnione wyłącznie w przypadku robót wycenionych według cen bieżących (tryb § 18 ust. 8 Umowy): skoro cena tych robót jest ustalana na podstawie aktualnych cen rynkowych z okresu zbliżonego do wykonania, nie ma potrzeby dalszej waloryzacji — ryzyko cenowe zostało już uwzględnione w samym mechanizmie wyceny.

Zupełnie odmiennie przedstawia się sytuacja robót dodatkowych lub zamiennych wycenionych według cen ofertowych ujętych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie. Ceny te odzwierciedlają poziom kosztów z daty złożenia oferty — dokładnie tak samo jak ceny podstawowego zakresu robót objętych ryczałtem.

Wykonawca realizując te roboty po upływie miesięcy lub lat od złożenia oferty ponosi wzrost kosztów w takim samym zakresie, jak przy robotach objętych wynagrodzeniem ryczałtowym. Brak waloryzacji tych robót oznacza zatem przerzucenie na Wykonawcę całego ryzyka wzrostu cen — przy jednoczesnym braku możliwości uwzględnienia tego ryzyka w cenie oferty, gdyż na etapie jej składania Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ani zakresu, ani wartości robót dodatkowych lub zamiennych, które mogą być zlecone w trakcie realizacji.

Takie ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej prowadzi do nierównego traktowania — identyczny wzrost kosztów materiałów i robocizny rodzi uprawnienie do waloryzacji w przypadku robót objętych ryczałtem, a nie rodzi go w przypadku robót dodatkowych lub zamiennych wycenionych według tych samych, historycznych cen ofertowych. Brak jest racjonalnego uzasadnienia dla takiego zróżnicowania. Jest ono sprzeczne z zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP oraz z celem art. 439 ustawy PZP, jakim jest realny podział ryzyka cenowego między strony umowy.

4. Próg wejścia 5% — nadmierna bariera dostępu do mechanizmu waloryzacyjnego, sprzeczna z art. 439 ust. 1 ustawy PZP.

§ 24 ust. 3 pkt 4) Projektu Umowy uzależnia możliwość dokonania waloryzacji od osiągnięcia przez wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej wartości co najmniej 105 (wzrost cen o 5%) lub co najwyżej 95 (spadek cen o 5%) w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku (odpowiednio wskaźniki te są również przywołane w § 24 ust. 4-6).

Próg ten jest nadmiernie wysoki i stanowi autonomiczną barierę dostępu do mechanizmu waloryzacyjnego — niezależną od pozostałych wad klauzuli opisanych w niniejszym odwołaniu. Przy wzroście cen na poziomie 3—4% w skali roku — wzroście realnym, odczuwalnym i w pełni dokumentowalnym — Wykonawca zostaje całkowicie pozbawiony instrumentu waloryzacyjnego, mimo że ponosi konkretny, wymierny wzrost kosztów realizacji.

Szczególnie dotkliwy staje się efekt kumulacji: próg 5% oparty jest na tym samym wadliwym wskaźniku rok-do-roku, który stanowi przedmiot odrębnego zarzutu w pkt 2 niniejszego odwołania. Wskaźnik rok-do-roku nie mierzy rzeczywistej, skumulowanej zmiany cen od daty złożenia oferty — co oznacza, że próg 5% może nie zostać osiągnięty nawet wtedy, gdy rzeczywisty, skumulowany wzrost kosztów ponoszonych przez Wykonawcę od daty oferty jest istotnie wyższy. W połączeniu z 12-miesięcznym cyklem waloryzacyjnym mechanizm ten może nigdy nie zostać uruchomiony w trakcie wieloletniego kontraktu budowlanego, mimo systematycznego i realnego wzrostu cen.

Próg 5% czyni klauzulę waloryzacyjną martwą w normalnych warunkach rynkowych — nie jest to twierdzeniem, lecz faktem potwierdzonym przez dane historyczne. Analiza miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej publikowanych przez Prezesa GUS za okres ostatnich 20 lat ujawnia następującą prawidłowość: w latach 2009-2020, tj. w 144 kolejnych miesiącach reprezentujących normalne, stabilne warunki rynkowe (z wyłączeniem boomu budowlanego lat 2007-2008 oraz kryzysu cenowego wywołanego agresją Rosji na Ukrainę w latach 2021-2023), wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej w ujęciu rok do roku ani razu nie przekroczył progu 5% — ani w górę (> 105), ani w dół (< 95). Przez 12 pełnych lat mechanizm waloryzacyjny oparty na progu 5% nie zostałby uruchomiony ani jednego miesiąca. Tym samym klauzula waloryzacyjna byłaby przez cały ten okres martwa - formalnie istniejąca, lecz całkowicie niezdolna do spełnienia swojej ustawowej funkcji.

Dla porównania: obniżenie progu do poziomu 3% (wskaźnik > 103 lub < 97) pozwoliłoby na uruchomienie mechanizmu waloryzacyjnego w 20 spośród tych 144 miesięcy (13,9% okresu) — co oznacza, że mechanizm reagowałby na realne, umiarkowane, lecz odczuwalne zmiany cen zachodzące w trakcie realizacji wieloletniego kontraktu.

Dowód:Wyciąg z danych GUS — miesięczne wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej za lata 2006-2026, dostępnych na stronie GUS pod adresem: https://stat.gov.pl/wskazniki-makroekonomiczne/ [Wybrane miesięczne wskaźniki makroekonomiczne ^ Wskaźniki cen ^ Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej, seria A (analogiczny okres poprzedniego roku = 100)] — załącznik nr 5C do odwołania.

Zgodnie z projekcją z marca 2026 r. (https://nbp.pl/proiekcia-inflacii-i-pkb-marzec-2026/) Rada Polityki Pieniężnej przewiduje inflację CPI na poziomie 2,3% w roku 2026. Choć wskaźnik CPI i wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej nie są tożsame, oba odzwierciedlają ogólne trendy cenowe w gospodarce i historycznie wykazują zbliżony przebieg. Jeżeli zatem instytucja państwowa odpowiedzialna za politykę pieniężną przewiduje wzrost cen na poziomie 2,3% — to mechanizm waloryzacyjny oparty na progu 5% jest skonstruowany tak, by nie uruchomić się nawet w warunkach, które sam bank centralny uznaje za normalne i prognozuje jako realne. Próg waloryzacyjny ponad dwukrotnie przekracza prognozowaną inflację — co potwierdza tezę o jego pozornym charakterze.

Art. 439 ust. 1 ustawy PZP nie upoważnia Zamawiającego do ustanowienia progu wejścia na dowolnym poziomie — wymaga klauzuli skutecznej, tj. rzeczywiście realizującej cel podziału ryzyka cenowego między strony umowy. Próg wejścia stanowi element mechanizmu waloryzacyjnego, który musi być adekwatny do skali zmian cen możliwych do zaistnienia w trakcie realizacji umowy. Jego nadmierne wyznaczenie prowadzi do sytuacji, w której klauzula waloryzacyjna ma charakter pozorny — formalnie istnieje, lecz jest nieuruchamialna przy umiarkowanych, lecz realnych zmianach rynkowych.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu obniżenia progu wejścia w § 24 ust. 3 pkt 4) Projektu Umowy do poziomu nie wyższego niż 3% (wskaźnik > 103 lub < 97), co pozwala na uruchomienie mechanizmu waloryzacyjnego przy realnych, rynkowych zmianach cen.

5. Limit jednorazowej zmiany wynagrodzenia 5% — brak podstawy ustawowej, faktyczne uniemożliwienie kompensaty wieloletniego wzrostu kosztów.

§ 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy wprowadza ograniczenie, zgodnie z którym maksymalna łączna wartość danej zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej może wynosić (+/-) 5% w stosunku do pierwotnego (z daty zawarcia Umowy) wynagrodzenia ryczałtowego.

Postanowienie to nie ma żadnej podstawy w art. 439 ustawy PZP Przepis ten, określając obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej, nie przewiduje limitu wysokości jednorazowej zmiany wynagrodzenia — stanowi wyłącznie o limicie łącznym (ust. 1 in fine). Zamawiający, wprowadzając dodatkowy, jednorazowy pułap waloryzacyjny, wykracza poza ustawowe ramy kształtowania klauzuli i czyni to w sposób niekorzystny wyłącznie dla Wykonawcy, stawiając kolejną barierę waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy.

Limit jednorazowy godzi ponadto w głębszy cel waloryzacji, jakim jest przywrócenie równowagi ekonomicznej kontraktu w każdym momencie jego realizacji — a nie jedynie w perspektywie wieloletniej. Nawet jeśli skumulowany wzrost cen od daty złożenia oferty wynosi przykładowo 8%, a łączny limit waloryzacji nie jest jeszcze wyczerpany, konkretna płatność zostaje skorygowana wyłącznie o 5% — co oznacza, że Wykonawca ponosi w danym momencie 3 punkty procentowe wzrostu cen bez żadnej kompensaty. Równowaga ekonomiczna nie zostaje przywrócona — zostaje jedynie częściowo zmniejszona nierównowaga. Przy czym różnica ta nie jest przenoszona na kolejny okres rozliczeniowy — wobec wadliwego wskaźnika rok-do-roku, opisanego w pkt 2 niniejszego odwołania, kolejna waloryzacja mierzyć będzie zmianę cen od nowa, nie zaś uzupełniać lukę kompensacyjną z okresu poprzedniego. Owe 3 punkty procentowe przepadają definitywnie.

Postanowienie § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy powinno zostać usunięte.

6. Limit łączny 7,5% — nieadekwatność do wieloletniego okresu realizacji zamówienia.

§ 24 ust. 7 Projektu Umowy przewiduje, że łączna wartość wszystkich zmian wysokości wynagrodzenia, dokonanych na podstawie postanowień niniejszego paragrafu, nie może być wyższa niż 7,5% w stosunku do pierwotnej wartości wynagrodzenia określonej w § 11 ust. 1 Umowy. Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został w całości zrealizowany w terminie 35 miesięcy od podpisania Umowy. Umowa ma zatem charakter wieloletni, realizowana jest w dynamicznie zmieniającym się otoczeniu rynkowym, a Wykonawca — przez cały ten okres — jest narażony na skumulowane zmiany cen materiałów budowlanych, robocizny i kosztów ogólnych.

Nieadekwatność przyjętego limitu 7,5% uwypukla zestawienie go z umową zawartą przez tego samego Zamawiającego z wykonawcą pierwszego zakresu Inwestycji — Budowy Muzeum Westerplatte i Wojny 1939 (dalej: „Umowa zakres 1").

Dowód:Wzór umowy dla zakresu 1 przedmiotowej inwestycji, dostępny wdokumentacji postępowania opublikowanej na Platformie Zakupowej pod adresem: httDs://DlatformazakuDowa.pl/transakcia/1186589 — załącznik nr 5D do odwołania.

W Umowie zakres 1 Zamawiający przewidział łączny limit wszystkich waloryzacji na poziomie 5% (§23 ust. 7), przy czym wymagany termin realizacji wynosi 16 miesięcy (§3 ust. 3). Obliczenie metodą procentu składanego — oddającą rzeczywisty, narastający charakter zmian cen — pozwala ustalić miesięczną stopę waloryzacyjną implikowaną przez tamten limit: wynosi ona 1,05A(1/16) - 1 = 0,3054% miesięcznie. Tymczasem limit 7,5% przewidziany w Umowie będącej przedmiotem niniejszego Postępowania, przy terminie realizacji 35 miesięcy, odpowiada stopie 1,075A(1/35) - 1 = 0,2069% miesięcznie — czyli o ponad 32% mniej niż w Umowie zakres 1 tego samego Zamawiającego. Zastosowanie do Umowy zakres 2 identycznej miesięcznej stopy składanej, jaką Zamawiający zaakceptował dla zakresu 1, daje łączny limit waloryzacji wynoszący: (1,003054)A35 - 1 = 11,26%. Odwołujący wnosi zatem o ustalenie łącznego limitu waloryzacji na poziomie 11,26%, co odpowiada dokładnie limitowi wynikającemu z zastosowania tej samej miesięcznej stopy składanej, którą Zamawiający zaakceptował w Umowie zakres 1. Brak jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla tego, by Wykonawca realizujący dłuższy i bardziej złożony kontrakt korzystał z ochrony waloryzacyjnej wyrażonej niższą miesięczną stopą składaną niż Wykonawca realizujący kontrakt krótszy. Taka wewnętrzna sprzeczność w praktyce kontraktowej Zamawiającego potwierdza, że limit 7,5% w Umowie zakres 2 jest arbitralny i oderwany od obiektywnych przesłanek ekonomicznych.

Praktykę systematycznego podnoszenia limitów waloryzacyjnych w miarę zdobywania doświadczeń rynkowych potwierdza historia mechanizmu waloryzacyjnego stosowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad — największego zamawiającego publicznego w Polsce.

GDDKiA, wprowadzając w styczniu 2019 r. nowy mechanizm waloryzacyjny oparty o koszyk wskaźników, ustanowiła limit waloryzacji na poziomie 5%. Już w drugiej połowie 2021 r. limit ten okazał się niewystarczający i w pięciu przetargach ogłoszonych za zgodą Ministerstwa Infrastruktury został podniesiony do poziomu 7-8%. W 2022 r. podjęto decyzję o podniesieniu limitu do 10% dla wszystkich kontraktów, w których był on dotychczas niższy. Wreszcie pod koniec 2023 r., w związku ze wzrostem cen spowodowanym agresją Rosji na Ukrainę, GDDKiA podpisała aneksy z limitem podniesionym do 15% (GDDKiA, „Waloryzacja a zmiany cen na rynku — nowe dane", 12.05.2026, https://www.gov.pl/web/gddkia/walorvzacia-a-zmianv-cen-na-rvnku--nowe- dane8). Ewolucja ta jest wymowna: w ciągu zaledwie kilku lat największy krajowy zamawiający publiczny trzykrotnie podnosił limit waloryzacyjny — z 5% do 15% — uznając każdorazowo, że poprzedni poziom był niewystarczający dla realnego pokrycia wzrostu kosztów realizacji kontraktów budowlanych. Limit 7,5% przewidziany w Projekcie Umowy mieści się poniżej poziomu, który GDDKiA uznała za niewystarczający już w 2022 r. i który zastąpiła limitem 10%. Trudno zatem uzasadnić, dlaczego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu miałby przyjmować limit niższy od tego, który największy krajowy zamawiający publiczny uznał za wymagający pilnego podwyższenia.

Dobór pułapu łącznej waloryzacji w połączeniu z innymi elementami mechanizmu prowadzi do sytuacji, w której klauzula waloryzacyjna ma charakter pozorny: formalnie istnieje, lecz w normalnych warunkach rynkowych nie jest zdolna do skompensowania rzeczywistych wieloletnich zmian cen. Takie ukształtowanie mechanizmu jest wprost sprzeczne z celem art. 439 ust. 1 PZP i narusza zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP, przerzucając na Wykonawcę całość ryzyka cenowego, które ustawodawca nakazał rozłożyć między strony umowy.

7. Podsumowanie

Trafną pointę dla całości niniejszego zarzutu stanowi stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 2 marca 2022 r. (KIO 440/22), zachowujące pełną aktualność — tym bardziej po nowelizacji, która rozszerzyła obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych na umowy krótsze niż dotychczas, potwierdzając kierunek wskazany przez KIO:

„Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym. Przy czym nie chodzi tu tylko o to, że waloryzacja może prowadzić także do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale również o to, że określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji, racjonalnie kalkulujący swoją ofertę wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie oferty m.in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w wysokości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty. W pierwszej z przedstawionych sytuacji, zamawiający może w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeśli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast w drugiej z przedstawionych sytuacji zamawiający z góry poniesie koszty przewidywanego przez wykonawcę wzrostu cen — w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty — nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą, a ponadto poniesie je w wysokości, jaką ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji ceny oferty. Dlatego też instytucja waloryzacji nie powinna być postrzegana jako służąca wyłącznie interesom wykonawców, ale także jako korzystna dla zamawiających. Tym bardziej zatem postanowienia projektu umowy powinny być formułowane w sposób odzwierciedlający sytuację na danym rynku i umożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia."

Odmowa prawidłowej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy nie chroni zatem finansów publicznych Zamawiającego przed nadmiernym wydatkiem — lecz jedynie przesuwa ciężar wzrostu kosztów na Wykonawcę i jego podwykonawców, zaburzając równowagę ekonomiczną kontraktu w sposób sprzeczny z celem art. 439 ust. 1 PZP. Co więcej, niedostateczna klauzula waloryzacyjna działa paradoksalnie na niekorzyść samego Zamawiającego już na etapie postępowania: każdy z oferentów, nie mogąc liczyć na adekwatną kompensatę wzrostu kosztów w trakcie realizacji, będzie zmuszony do samodzielnego oszacowania ryzyka cenowego i wkalkulowania go w cenę oferty. Ponieważ poszczególni oferenci będą to ryzyko szacować w różny sposób — w zależności od własnego modelu kosztowego, horyzontu prognoz i podejścia do ryzyka — Zamawiający otrzyma oferty zawierające różnie skalkulowane, lecz co do zasady zawyżone rezerwy cenowe. W rezultacie Zamawiający zapłaci za ryzyko, które mógł wyeliminować poprzez prawidłową klauzulę waloryzacyjną, a cena kontraktu i tak będzie wyższa — tyle że ukryta w cenie oferty, a nie wynikająca z rzeczywistych, udokumentowanych zmian cen.

Skutek ten ma ponadto wymiar naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 pkt 1 PZP. Zróżnicowany sposób, w jaki poszczególni oferenci wyceniają ryzyko cenowe nierefundowane przez klauzulę waloryzacyjną, prowadzi do tego, że oferty stają się nieporównywalne co do swojej rzeczywistej treści ekonomicznej — ta sama robota jest wyceniana z różnym poziomem ukrytej rezerwy, zależnym nie od efektywności wykonawcy, lecz od jego indywidualnej tolerancji na ryzyko i subiektywnych prognoz makroekonomicznych. W konsekwencji o wyniku postępowania przestaje decydować rzeczywista konkurencyjność oferty, a zaczyna decydować skłonność danego wykonawcy do akceptowania ryzyka cenowego — co wypacza istotę konkurencji i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców. Wadliwa klauzula waloryzacyjna jest zatem nie tylko narzędziem nieadekwatnego podziału ryzyka, ale także źródłem zakłócenia przejrzystości i porównywalności ofert, co pozostaje w sprzeczności z art. 16 pkt 1 ustawy PZP.

Dodatkowo, należy zauważyć, że waloryzacja wynagrodzenia nie stanowi dla wykonawcy źródła dodatkowego zysku — kwota waloryzacji jest wydatkowana w całości na pokrycie obiektywnego wzrostu kosztów materiałów, robocizny i sprzętu, który nastąpił niezależnie od jego woli. Marża przyjęta w ofercie pozostaje niezmieniona — zmienia się jedynie wartość nominalna wynagrodzenia, odzwierciedlająca realne koszty wykonania. Co więcej, na mocy art. 439 ust. 5 PZP wykonawca jest ustawowo zobowiązany do odpowiedniego przekazania waloryzacji podwykonawcom — środki te przepływają przez cały łańcuch realizacji zamówienia, pokrywając zwiększone koszty na każdym jego poziomie.

Warto przy tym zauważyć, że wzrost cen nie uszczupla majątku Zamawiającego — przeciwnie, zwiększa wartość uzyskiwanego przez niego świadczenia. Zgodnie z metodą kosztową (odtworzeniową) — polegającą na wycenie nieruchomości jako kosztu wybudowania identycznego obiektu według aktualnych cen rynkowych — wartość muzeum rośnie proporcjonalnie do wzrostu cen materiałów i robocizny. Zamawiający, który wydaje więcej na skutek waloryzacji, otrzymuje obiekt o proporcjonalnie wyższej wartości odtworzeniowej. Sytuacja wykonawcy jest diametralnie odmienna: wzrost cen nierekompensowany waloryzacją prowadzi do rażącej dysproporcji między świadczeniem a jego kosztem stanowiąc klasyczną podstawę zastosowania przepisów o nadzwyczajnej zmianie stosunków (art. 3571 KC) lub o rażącej stracie przy wynagrodzeniu ryczałtowym (art. 632 § 2 KC), których konsekwencjom Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej nakazuje zapobiegać właśnie przez rzetelne ukształtowanie mechanizmu waloryzacji.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie niniejszego zarzutu i nakazanie Zamawiającemu zmiany § 24 Projektu Umowy zgodnie z kierunkiem wskazanym w żądaniu. Odwołujący podkreśla jednocześnie, że zaproponowane brzmienie stanowi propozycję opartą na rozwiązaniach powszechnie stosowanych i rekomendowanych przez Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący nie wyklucza, że Zamawiający ukształtuje mechanizm waloryzacyjny w sposób częściowo odmienny — byleby spełniał wymagania art. 439 ustawy PZP i był wolny od wad opisanych w niniejszym odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie.

W odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie – z dn.10 lipca 2026r. przedstawiono następujące stanowisko w sprawie i argumentację formalną i prawną.

Zamawiający stwierdził, że wszystkie zarzuty są bezzasadne w całości oraz wniósł o:

1) oddalenie Odwołania w całości;

2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą;

3) przeprowadzenie dowodów przywołanych w piśmie, w tym z dokumentacji Postępowania, w tym Projektu Umowy i OPZ, Załączników do SWZ, w szczególności nr 1 (OPZ), 7 (Projekt Umowy), 12 i 17, dokumentacji technicznej, treści odwołań w niniejszym postępowaniu, treści orzeczeń KIO przywołanych w niniejszym piśmie i z załączników do niniejszego pisma - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu do niniejszego pisma.

UZASADNIENIE

Zamawiający przeczy twierdzeniom Odwołującego poza tymi, których wyraźnie nie przyzna.

I. Ad. Zarzut nr 1 Odwołującego

Odwołujący sformułował następujący zarzut:

NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU - DOŚWIADCZENIE

KIEROWNIKA BUDOWY

1) naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ oraz pkt 5.1.6 Ogłoszenia - by kierownik budowy wykazał się co najmniej 5-letnim doświadczeniem zawodowym jako Kierownik Budowy oraz zrealizowaniem co najmniej jednej zakończonej inwestycji o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, przy czym Zamawiający wymaga, by inwestycja referencyjna była realizowana wyłącznie w funkcji Kierownika Budowy, nie dopuszczając doświadczenia zdobytego na obszarze wpisanym do rejestru zabytków w funkcji Kierownika Robót. Tymczasem Kierownik Robót, odpowiadający za daną branżę (w szczególności konstrukcyjno- budowlaną), posiada kompetencje techniczne równoważne kompetencjom Kierownika Budowy w zakresie tej branży, a doświadczenie zdobyte w tej funkcji przy inwestycji o analogicznej wartości i charakterze zabytkowym w pełni potwierdza zdolność do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Wymóg ten jest zatem nadmiarowy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem kumulacja warunków (wartość inwestycji + obszar wpisany do rejestru zabytków + wyłącznie funkcja Kierownika Budowy) prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców dysponujących doświadczoną kadrą kierowniczą;

W związku z podniesionym zarzutem Odwołujący wniósł o następującą zmianę:

b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował na czas realizacji zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia:

kierownika budowy - osoba, która będzie skierowana do realizacji zamówienia i będzie u Zamawiającego pełnić funkcję wskazanego kierownika:

- posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń,

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

•Art. 112 ust. 1 PZP;

•Art. 116 ust. 1 PZP;

w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP

Odwołujący zarzuca brak zachowania zasady proporcjonalności przy opisaniu skarżonego warunku udziału w postępowaniu [dalej warunek], ale już prima facie jest to zarzut oczywiście bezzasadny, ponieważ Zamawiający wymaga by osoba mająca w trakcie realizacji zamówienia pełnić funkcję Kierownika Budowy wykazała się doświadczeniem w byciu Kierownikiem Budowy.

Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.

Tak też jest w niniejszym stanie faktycznym, albowiem mamy do czynienia z:

• dużą i kosztowną inwestycją, o czym świadczy chociażby reżim PZP związany z wartością zamówienia, w którym prowadzone jest niniejsze postępowanie, ale też znajduje to potwierdzenie w OPZ; w tym miejscu wskazuje się na stosunkowo niską wartość inwestycji, w której realizacji ma się wykazać doświadczeniem Kierownik budowy, o którym mowa w skarżonym warunku - jest to okoliczność bezsporna i dająca wykonawcom duże możliwości pozyskania odpowiednio doświadczonej osoby (vide OPZ i dokumentacja techniczna postępowania);

• specyficznym, m.in. z tego powodu, że inwestycja będzie prowadzona na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, co najczęściej powiązane jest z prowadzeniem robót pod nadzorem archeologicznym - zasadność części warunku, dotyczącej doświadczenia w realizacji inwestycji na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, nie jest przedmiotem zaskarżenia, a zatem jest okolicznością bezsporną (vide OPZ i dokumentacja techniczna postępowania);

• zakresie o dużej obszerności, złożoności, stopniu skomplikowania (vide OPZ i dokumentacja techniczna postępowania).

Odwołujący próbując przeforsować żądanie by znacząco zmniejszyć opis skarżonego warunku, który obiektywnie został przez Zamawiającego skonstruowany w zgodzie z PZP i jego zasadami, sformułował Tabelę 1 i Tabelę 2 (str. 15 - 17 Odwołania), twierdząc, iż de facto Kierownik Budowy to to samo co Kierownik Robót, tyle że Kierownik Robót pełni jeszcze obowiązki, które cyt. „mają charakter wyłącznie organizacyjny, ewidencyjny i formalno-prawny.". W tym miejscu wskazać należy, iż funkcje, które opisano w Tabeli nr 2 nie są funkcjami o błahym charakterze, co zdaje się sugerować Odwołujący, lecz o kapitalnym znaczeniu, wiążącym się z odpowiednio dużo większą odpowiedzialnością, niż tą którą będzie miał Kierownik Robót.

Jest to zabieg, będący oczywistą manipulacją, o czym wskazuje już treść wpisów w kolumnie oznaczonej symbolem „KR" w Tabeli nr 1 (str. 15 i 16 Odwołania), która zamiast słowa „Tak", jakie widnieje w kolumnie dotyczący Kierownika Budowy, zawiera słowo „Tak (odpowiednio)". Odwołujący zatem, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego, dotyczącego zakazu łączenia funkcji Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, w którym wskazano, że cyt. „przepisy ust. 1 oraz art. 22 i 23 stosuje się odpowiednio do kierownika robót" - przepisy te zawierają właśnie kompetencje, które Odwołujący wymienił w Tabeli nr 1 - tak sformułował Tabelę nr 1, aby można było odnieść wrażenie tożsamości obu funkcji. Celem ww. normy, którą wykorzystał Odwołujący, nie jest jednak, jak próbuje przekonać do tego Odwołujący, zrównanie funkcji Kierownika Budowy z Kierownikiem Robót, lecz jak mówi doktryna (vide np. komentarz Filipowicz Tomasz, Plucińska - Filipowicz Alicja, Wierzbowski Marek, Prawo budowlane Komentarz wyd. V - LEX) cyt. „przepis art. 24 ust. 2 stanowi, że niedopuszczalne jest również łączenie funkcji kierownika robót i inspektora nadzoru inwestorskiego z przyczyn analogicznych do przyczyn dotyczących kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego.".

Przepis art. 17 Prawa budowlanego wyraźnie rozróżnia pojęcia Kierownika Budowy i Kierownika Robót, co oczywiste nadając im inną funkcję. Racjonalny ustawodawca nie tworzyłby oby funkcji, gdyby nie było to celowe. Potwierdzają to natomiast m.in. funkcje jakie pełni Kierownik Budowy odmienne od tych, pełnionych przez Kierownika Budowy, opisane w tabeli nr 2 (str. 17 odwołania). Różnic i jednostek redakcyjnych w Prawie budowlanym, w których mowa jest wyłącznie o Kierowniku Budowy jest więcej', np. art. 18, art. 20, art. 27a, art. 30, art. 41a i wiele innych.

Co istotne, są inwestycje, które wymagają ustawienia Kierownika Budowy, tak jak to ma miejsce właśnie w inwestycji objętej niniejszym postępowaniem. Zgodnie z przepisem art. 42 ust. 1 pkt 2) Praw budowlanego, przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany ustanowić Kierownika Budowy.

Kontynuując opis rozdziału funkcji Kierownika Budowy i Kierownika Robót.

Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, Kierownik Budowy jest uczestnikiem procesu budowlanego odpowiedzialnym za organizację oraz kierowanie całym procesem realizacji robót budowlanych. Do jego podstawowych obowiązków należy, m.in. protokolarne przejęcie terenu budowy, prowadzenie dokumentacji budowy, organizowanie robót zgodnie z projektem, pozwoleniem na budowę, przepisami prawa oraz zasadami wiedzy technicznej, koordynowanie działań wszystkich uczestników procesu budowlanego, zapewnienie bezpieczeństwa wykonywania robót oraz podejmowanie działań w przypadku wystąpienia okoliczności wpływających na prawidłową realizację inwestycji.

Natomiast Kierownik Robót odpowiada jedynie za prowadzenie robót w zakresie określonej specjalności. Zakres jego odpowiedzialności jest ograniczony do wyodrębnionej części robót i nie obejmuje koordynacji całego procesu budowlanego ani odpowiedzialności za organizację inwestycji jako całości. Nie podejmuje on również wszystkich decyzji organizacyjnych związanych z przebiegiem realizacji zamówienia, które ustawowo należą do Kierownika Budowy. Obie funkcje różnią się zarówno zakresem obowiązków, jak i poziomem odpowiedzialności. Kierownik Budowy odpowiada za całość procesu inwestycyjnego, natomiast Kierownik Robót wykonuje zadania wyłącznie w ramach powierzonego zakresu branżowego.

Odwołujący próbuje uzasadnić swoje żądanie też tym, iż żadna z kompetencji przypisanych Kierownikowi Budowy nie jest w jakimkolwiek stopniu powiązana z zabytkowym charakterem obiektu lub obszaru. Wyżej' wskazana argumentacja Zamawiającego potwierdza, że jest to również nieprawda, albowiem cały ciężar koordynacji wszystkich robót, będących pod opieką różnych Kierowników Robót, i ciężar odpowiedzialności, która wykracza w sensie organizacyjnym i prawnym poza sumę robót poszczególnych branż i jest odpowiedzialnością za całą inwestycję (w całości jest położona na obszarze objętym ochroną zabytków i nadzorem archeologicznym) obciąża Kierownika Budowy.

Z powyższego wynika, że doświadczenie zdobyte podczas pełnienia funkcji Kierownika Robót nie może być uznane za równoważne doświadczeniu Kierownika Budowy.

Realizacja robót na obszarach objętych ochroną konserwatorską wiąże się z koniecznością uwzględnienia wymagań wynikających nie tylko z przepisów Prawa budowlanego, ale również ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz decyzji właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W toku realizacji takich inwestycji Kierownik Budowy zobowiązany jest do ścisłej współpracy z organami ochrony zabytków, inspektorem nadzoru inwestorskiego, projektantem oraz archeologami prowadzącymi nadzór lub badania archeologiczne.

Prowadzenie robót pod nadzorem archeologicznym wymaga odpowiedniej organizacji procesu budowlanego, umożliwiającej równoczesne wykonywanie robót budowlanych i czynności archeologicznych. W przypadku ujawnienia zabytków archeologicznych lub innych znalezisk Kierownik Budowy jest zobowiązany do podjęcia niezwłocznych działań organizacyjnych, w tym odpowiedniego zabezpieczenia miejsca odkrycia, dostosowania harmonogramu robót, koordynacji działań wykonawcy z archeologami oraz realizacji obowiązków wynikających z decyzji właściwych organów administracji. Są to zadania wymagające doświadczenia w zarządzaniu całym procesem inwestycyjnym, a nie wyłącznie kierowaniu określonym zakresem robót.

Powyższe czyni całkowicie chybioną argumentację Odwołującego jaką opisał w numerze bocznym 12 Odwołania, przywołując fragment ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Doświadczenie zdobyte podczas pełnienia funkcji Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji na terenach objętych ochroną konserwatorską pozwala właściwie identyfikować ryzyka związane z możliwością odkryć archeologicznych, ochroną substancji zabytkowej, koniecznością wprowadzania zmian organizacyjnych w trakcie realizacji robót oraz zapewnieniem zgodności prowadzonych prac z wymaganiami konserwatorskimi. Kompetencje te mają bezpośredni wpływ na terminową i prawidłową realizację zamówienia oraz ograniczenie ryzyk technicznych, organizacyjnych i prawnych.

Wymaganie doświadczenia Kierownika Budowy w realizacji robót prowadzonych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków oraz pod nadzorem archeologicznym nie ma charakteru dyskryminującego - nie jest to zresztą objęte zarzutem Odwołującego. Odnosi się ono do obiektywnych kompetencji niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i pozostaje w racjonalnym związku z jego specyfiką.

Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała doświadczenie zdobyte podczas realizacji robót budowlanych prowadzonych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, co najczęściej powiązane jest z prowadzeniem robót pod nadzorem archeologicznym. Wymóg ten pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia, jest adekwatny do stopnia jego złożoności oraz spełnia zasadę proporcjonalności wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający jest uprawniony do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający wybór wykonawcy dysponującego personelem posiadającym doświadczenie adekwatne do stopnia skomplikowania inwestycji, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym zamawiający ma prawo wymagać od osób skierowanych do realizacji zamówienia doświadczenia odpowiadającego specyfice i poziomowi skomplikowania inwestycji, jeżeli wymagania te pozostają obiektywnie uzasadnione przedmiotem zamówienia oraz są proporcjonalne do celu, jakim jest zapewnienie należytego wykonania zamówienia.

Zgodnie z komentarzem do PZP pr Granecki/Granecka 2024 (Legalis) „rozróżnienie doświadczenia dla osób, które będą pełniły inne funkcje i mają inny zakresy odpowiedzialności, w tym rozszerzenie wymogu dla kierownika robót w stosunku do kierownika budowy, który winien spełniać surowsze wymagania - adekwatne do robót którymi będzie kierował, nie świadczy o naruszeniu prawa, ani nie narusza zasad uczciwej konkurencji.".

W tym miejscu Zamawiający kwestionuje dowody i orzecznictwo jakie na poparcie swoich twierdzeń przywołał Odwołujący, albowiem:

• Załącznik nr 5A i 5B do Odwołania pokazują, że (być może - nie wiadomo jak finalnie brzmiały te warunki) zamawiający różnie formułują swoje wymogi, lecz nie oznacza to, że opis skarżonego warunku jest niezgodny z PZP; Zamawiający mogą stawiać różne warunki, bądź nie stawiać ich w ogóle, jest to kwestią ich doświadczeń, specyfiki zamówienia, bądź mniej lub bardziej szczegółowego i wnikliwego zbadania ryzyk; niemniej jednak jedyne co jest istotne to to, czy skarżony warunek jest zgodny z PZP, co zdaniem Zamawiającego potwierdzono powyżej; doświadczenia Zamawiającego są takie (warunek dla Zamawiającego formułowały osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie i mające olbrzymie doświadczenie w realizacji inwestycji prowadzonych na obszarze objętych ochroną zabytków, w tym obecnej siedziby Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku), że osoba, która zdobyła doświadczenie jako Kierownik Robót nie daje dostatecznej rękojmi prawidłowego pełnienia znacznie szerszej i bardziej odpowiedzialnej funkcji Kierownika Budowy;

• Wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2025 r. o sygn. akt KIO 1173/25, w którym odwołującym był Odwołujący z niniejszej sprawy, wbrew twierdzeniu Odwołujący, dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego; w stanie faktycznym, będącym kanwą tego orzeczenia, STRABAG w ogóle nie kwestionował tego, że osoba mająca pełnić funkcję Kierownika Budowy ma posiadać doświadczenie jako Kierownik Budowy (warunek zatem był skonstruowany tak samo jak w niniejszym postępowaniu) - vide screen z uzasadnienia tego wyroku:

W Rozdziale VI SWZ w pkt 1.1.3 lit. a) tiret trzeci w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się doświadczeniem związanym z przebudową i remontem obiektu użyteczności publicznej, pomijając doświadczenie w budowie tego samego rodzaju obiektów w sytuacji, gdy w dalszej części warunku (tj. w tiret czwartym) dla tej samej osoby Zamawiający wymaga doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika budowy przy realizacji kontraktu, dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową lub remontem budynku zabytkowego (wpisanego do rejestru zabytków) - a więc w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp przez naruszenie zasad:

W tamtym postępowaniu STRABAG kwestionował zakres doświadczenia domagając się rozszerzenia katalogu doświadczenia, ale nadal dla Kierownika Budowy (jest to zatem całkowicie inny zarzut) - vide screen z uzasadnienia tego wyroku:

b)zmiany treści warunku udziału w postępowaniu, określonego w SWZ w Rozdziale VI pkt 1.1.3 lit. a) tiret trzeci, przez rozszerzenie katalogu doświadczenia osoby pełniącej funkcję Kierownika o budowy o doświadczenie związane z budową obiektów o charakterystyce i wartości, określonej w treści ww. warunku i ustalenie jego następującego brzmienia:

,,a) Kierownik Budowy - wymagania:

•uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 późn. zm.),

•co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,

•doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 30.000.000 zł brutto,

•doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową lub remontem budynku zabytkowego (wpisanego do rejestru zabytków)".

Przywołane orzeczenie w żadnym razie nie stanowi potwierdzenia tez Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut ten Zamawiający uznaje za całkowicie i oczywiście bezzasadny.

IV.Ad. Zarzut nr 4 Odwołującego

Uwagi ogólne:

Opis zarzutu nosi następujące cechy:

•Jest w całości bezzasadny i gołosłowny,

•Niektóre podstawy prawne przywołane dla uzasadnienia zarzutu są oczywiście bezzasadne - art. 439 ust. 1 PZP, art. 439 ust. 2 pkt 1) PZP, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a) PZP, art. 439 ust. 2 pkt 3 PZP - ponieważ stanowią one jedynie o koniecznych elementach klauzuli waloryzacyjnej, które Zamawiający uwzględnił w Projekcie Umowy,

•Jest pozbawiony konkretnej i merytorycznej argumentacji dla poparcia zarzutu oraz idącego z nim w parze żądania dokonania konkretnej zmiany Projektu Umowy,

•nie zaprezentowano dowodów, które byłyby wystarczające do udźwignięcia ciężaru dowodu Odwołującego

co czyni zarzut wyłącznie próbą wykonawcy stworzenia sobie dogodnej i nieusprawiedliwionej korzyści kontraktowej, mającym przerzucić całkowite ryzyko na Zamawiającego, oraz stworzyć dodatkowe źródło przychodu.

O ile można zrozumieć, iż progi wejścia do waloryzacji czy jej limity, jak również częstotliwość jej dokonywania, mogą okazywać się nieadekwatne do konkretnego przedmiotu zamówienia, ze względu na jego określone cechy, o tyle nie powinno korzystać z ochrony prawnej gołosłowne i bez podjęcia nawet próby przefiltrowania zarzutu przez okoliczności niniejszej sprawy, domaganie się zmian zapisów waloryzacyjnych (powołanie się na praktykę GDDKiA, na marginesie wyłącznie w zakresie limitu waloryzacji, nie może zastąpić rzetelnych dowodów; z kolei przywołane wskaźniki GUS, wyłącznie w zakresie progu wejścia, nie dają samodzielnie podstaw do stwierdzenia nieprawidłowego zastosowania rat. 439 PZP). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją, gdzie Odwołujący powołał się na rzekomo całkowicie wadliwą konstrukcję waloryzacji (o tym świadczy treść jego zarzutu oraz zakres żądań), natomiast nie wykazał, czemu zasadnym jest usunięcie limitu danej waloryzacji oraz ustalenie limitu łącznej waloryzacji na żądanym pułapie (poza argumentacją o waloryzacji określonej w poprzednim zamówieniu i procencie składanym, tyle że dalsza argumentacja Zamawiającego obala ten argument). Wszystkie te kwestie, w tym progu wejścia i okresów waloryzacji, pozostały jedynie ukazane w charakterze życzeń Odwołującego, który pokazując niektóre wskaźniki GUS, które de facto pokazują ich poziom obiektywnie niebędący zagrożeniem rentowności ofert wykonawców, ukazujący stabilną sytuację rynkową oraz precyzję narzędzi statystycznych do diagnozowanie zagrożeń, nie zostały w żaden sposób umotywowane. Przywoływanie poglądów doktryny i judykatury wskazujących na cel i wykładnię normy 439 PZP są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ obie strony postępowania, uczestnicy, a już w szczególności sama Kraj'owa Izba Odwoławcza, doskonale j'e znają i nikt ich nie kwestionuj'e. Jednakże, szczególnie w sytuacji kiedy ewidentnie wszystkie elementy waloryzacji z art. 439 PZP zostały uwzględnione w Projekcie Umowy, zwalczanie potencjalnej nieadekwatności zapisów, musi być obwarowane rzetelną i popartą dowodami analizą finansową i przedmiotową z podaniem konkretnych faktów i danych, wskazującą na profil kosztów, z ich istotnymi elementami, procentem ich zaangażowania w inwestycję, ich cenami i trendami, z uwzględnieniem czasu trwania zamówienia, zaawansowania prac i realizacji poszczególnych kamieni milowych w określonych etapach waloryzacyjnych z ustaleniem wartości robót jakie pozostały do zwaloryzowania, z uwzględnieniem konkretnych danych statystycznych i rynkowych, i dopiero wtedy przyłożenia ich do progów wejścia, okresów, limitów (które co ma kapitalne znaczenie są liczone od wartości pierwotnej umowy, tj. z daty zawarcia - nie można zatem tych punktów procentowych zestawiać bezrefleksyjnie z wartością potencjalnych waloryzacji), a to wszystko jeszcze winno być poddane analizie podziału ryzyk na obie strony umowy a nie poprzestanie na żądaniu pokrycia w 100% ryzyk wykonawcy.

Odwołujący jedynie pozornie uzasadnia zarzut i próżno szukać w uzasadnieniach Odwołania argumentów, które świadczyłyby o naruszeniu przepisu art. 439 PZP.

Zamawiający odniesie się zwięźle do zarzutu i podanych przez Odwołującego argumentów, przy czym już w tym miejscu wskazuje się, że:

•§ 24 Projektu Umowy zawiera wszystkie elementy wymagane przepisem art. 439 PZP;

•§ 24 ust. 3 Projektu Umowy zawiera powszechnie stosowane i uznawane przez KIO okresy waloryzacji;

•§ 24 ust. 3 pkt 2) Projektu Umowy zawiera oczywiści zasadne podejście do tego co może być waloryzowane;

•§ 24 ust. 3 pkt 3) Projektu Umowy zawiera próg wejścia powszechnie stosowany i uznawany przez KIO, lecz przede wszystkim uzasadniony wskaźnikami GUS, projekcją NBP, oraz cechami zamówienia i normy art. 439 PZP;

•§ 24 ust. 3 pkt 5) i ust. 7 Projektu Umowy Projektu Umowy zawierają zapisy i wartości mieszczące się w tolerancji potwierdzanej poglądami doktryny i orzecznictwem KIO, lecz przede wszystkim uzasadnione wskaźnikami GUS, projekcją NBP, oraz cechami zamówienia i normy art. 439 PZP;

•§ 24 Projektu Umowy został ustalony w oparciu o wskaźniki GUS i NBP z uwzględnieniem obecnej i prognozowanej sytuacji rynkowej, charakterystyki przedmiotu umowy, specyfiki robót oraz okresu ich realizacji, relacji ponoszonych kosztów do poszczególnych okresów realizacji umowy i jej kamieni milowych w zestawieniu z okresami waloryzacyjnymi oraz zakresem i wartością robót jaka pozostała do waloryzacji;

•wykonawcy, biorąc pod uwagę sytuację rynkową, wskaźniki powszechnie dostępne, a także obecnie sformułowane postanowienia waloryzacyjne, nie mają żadnych utrudnień w sformułowaniu prawidłowej i zgodnej z zasadami PZP oferty.

Zamawiający ponownie podkreśla, iż orzecznictwo KIO nie zastąpi wymaganego od Odwołującego mocą przepisu art. 534 ust. 1 PZP i art. 6 KC obowiązku wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Orzeczenia te mogłyby stanowić pomoc przy wykładni normy art. 439 PZP, gdyby nie to, że nie jest ona sporna. Znany jest stronom cel, dla którego uchwalono tę normę i wiadomym jest jak ją co do zasady stosować, tyle że każde zamówienie publiczne jest inne i należy zawsze dokonać jej gruntownej analizy bazując na konkretnych danych. Gołosłowne prezentowanie zarzutu nie może korzystać z ochrony prawnej, co też Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, np.: wyrok z dnia 10 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2335/21 gdzie cyt. „Izba zwraca uwagę, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do ogólnego kwestionowania

postanowienia umownego z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy i w żaden sposób nie uzasadniała żądania Odwołującego podniesienia możliwej zmiany wynagrodzenia wykonawcy o 30% w stosunku do ceny oferty".

Wskaźniki GUS i projekcja NBP (dowód: załączniki nr 1 - 4 do niniejszego pisma oraz prezentacje w treści pisma) w zakresie cen produkcji budowlano-montażowej dowodzą poprawności ustalenia progu wejścia i limitów przez Zamawiającego, ponieważ:

•Ukazują stabilną sytuację rynkową;

•Dowodzą jak precyzyjnym i umożliwiającym sporządzenie prawidłowej oferty są powszechnie dostępne narzędzia statystyczne;

•Pokazują, że w sytuacji gdy ceny rosną o mniej niż 5% nie ma ryzyka nierentowności ofert, ponieważ nie jest rolą normy art. 439 PZP pokrywać wszelkich wahań cen, lecz te nadzwyczajne; wykonawcy są w stanie przewidzieć te trendy przy pomocy wskaźników statystycznych i uwzględnić je w ofercie, a dopiero gdy narzędzie te nie ujawnią sytuacji rynkowej, której emanacją będą wzrost od 5%, wtedy otrzymają ochronę stosowną do sytuacji i sprawiedliwego podziału ryzyk;

•Pokazują, iż (vide również wskaźniki załączone przez Zamawiającego do niniejszego pisma - załącznik nr 2) w miesiącu maj'u 2026 r., gdyby była to data możliwej* waloryzacji, przy wskaźniku 5,5% otrzymałby prawo do waloryzacji w wysokości 5% - zatem jego ryzyko jest zerowe i nie wynosi nawet 0,5%, co mogłoby na pozór wynikać z pobieżnej arytmetyki, ponieważ wzrost kosztów wykonawców nie będzie nigdy dotyczył 100% ich wynagrodzenia, lecz jego części, a nadto waloryzacja będzie dokonywana już po 12 miesiącach realizacji umowy (jest to okres, w którym wykonawcy z wysoką precyzją mogą oszacować ryzyko), a zatem limit 5%, o którym jest mowa w § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy, który jest liczony od 100% wartości Umowy, w całości zabezpiecza wykonawcę dając mu de facto stuprocentową ochronę;

Dodatkowa argumentacja Zamawiającego dla całego zarzutu:

W tym miejscu wskazuje się, iż zgodnie z poglądem judykatury, cyt. „[...1 z treści art. 439 ustawy Pzp nie można wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko Izby, zgodnie z którym powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku to jednak nie oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe (vide: wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r., sygn. Akt KIO 235/22)".

W tym miejscu wskazuje się, iż wykonawcy w ramach przedmiotowego Zamówienia otrzymują również waloryzację wynagrodzenia, o którym mowa w przepis art. 436 pkt 4) lit. b) PZP co ma kapitalne znaczenie, chociażby w zakresie kosztów pracowniczych.

Zwrócić uwagę należy, iż Odwołujący chciałby, aby całe ryzyko zmian cen przerzucić na Zamawiającego, a jest to sprzeczne z zasadą równowagi kontraktowej Stron. Ma to kapitalne znaczenie, albowiem można

przyjąć, iż jakiekolwiek trendy, które wskazywałby Odwołujący (choć w niniejszej sprawie tego nie uczynił), należałoby podzielić po połowie.

Zamawiający wskazuje, iż określając próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji uwzględniał przedmiot i okres realizacji zamówienia oraz prognozowany wskaźnik inflacji. Zamawiający przyjął również dane NBP, na które powołuje się Odwołujący, tyle że uwzględnił je w sposób obiektywny, bez manipulacji danymi, których wynik miałyby wyjść na oczekiwaną tezę.

Biorąc pod uwagę dane GUS, tj. inflację rok do roku w wysokości 3,2% w maju 2026 r. (vide screen nr 1 poniżej), dane historyczne w zakresie inflacji (vide screen nr 2 poniżej), wskaźniki cen produkcji budowlano - montażowej w maju 2026 r. (screen nr 3 poniżej), ustalenie limitów waloryzacji jest odpowiednie, i w sposób zrównoważony dzieli ryzyka związane ze wzrostem kosztu wykonania przedmiotu zamówienia na obie strony kontraktu.

Screen nr 1

Ceny towarów i usług konsumpcyjnych w kwietniu 2026 r. wzrosły o 3,2% w porównaniu z analogicz¬nym miesiącem ub. roku (przy wzroście cen usług o 5,2% i towarów o 2,4%). W stosunku do poprzed¬niego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły o 0,6% (w tym usług o 1,2% i towarów o 0,4%).

Dowód: Załącznik nr 4 do niniejszego pisma Screen nr 2

RokWskaźnik cen przy podstawie rok poprzedni = 100 Rok Wskaźnik cen przy podstawie

Rok poprzedni = 100

1950107,5 1965 100,9 1980 109,4 1995 127,8 2010 102,6 2025 103,6

1951109,6 1966 101,2 1981 121,2 1996 119,9 2011 104,3 2026

1952114,4 1967 101,5 1982 200,8 1997 114,9 2012 103,7 2027

1953141,9 1968 101,6 1983 122,1 1998 111,8 2013 100,9 2028

195493,7 1969 101,4 1984 115,0 1999 107,3 2014 100,0 2029

195597,6 1970 101,1 1985 115,1 2000 110,1 2015 99,1 2030

195699,0 1971 99,9 1986 117,7 2001 105,5 2016 99,4 2031

1957105,4 1972 100,0 1987 125,2 2002 101,9 2017 102,0 2032

1958102,7 1973 102,8 1988 160,2 2003 100,8 2018 101,6 2033

1959101,1 1974 107,1 1989 351,1 2004 103,5 2019 102,3 2034

1960101,8 1975 103,0 1990 685,8 2005 102,1 2020 103,4 2035

1961100,7 1976 104,4 1991 170,3 2006 101,0 2021 105,1 2036

1962102,5 1977 104,9 1992 143,0 2007 102,5 2022 114,4 2037 m

1963100,8 1978 108,1 1993 135,3 2008 104,2 2023 111,4 2038

1964101,2 1979 107,0 1994 132,2 2009 103,5 2024 103,6 2039

Dowód: Załącznik nr 3 do niniejszego pisma

Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej 22.06.2026 r. w maju 2026 r.1

Według wstępnych danych w maju 2026 r. ceny produkcji budowlano-montażowej wzrosły zarówno w porównaniu z majem 2025 r. (o 5,5%), jak i z kwietniem 2026 r. - o 0,2%.

W maju 2026 r. w stosunku do poprzedniego miesiąca wzrosły ceny robót budowlanych specjalistycznych - o 0,3%, ceny budowy budynków - o 0,2%, a ceny budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej - o 0,1%.

Dowód: Załącznik nr 2 do niniejszego pisma

Z kolei z projekcji inflacji i wzrostu gospodarczego na podstawie modelu NECMOD z dnia 6 marca 2026 r. sporządzonej przez Departament Analiz i Badań Ekonomicznych Narodowego Banku Polskiego można odczytać że w 2026, 2027 i 2028 r. z ok. 25% prawdopodobieństwem inflacja będzie powyżej 2,9%, 3,7% i, 4,0%.

W 2026 r. NBP prognozuje inflację w przedziale 1,6% - 2,9% z 50% prawdopodobieństwem. Ponieważ przedziały prawdopodobieństwa są symetryczne, oznacza to, że z 25% prawdopodobieństwem inflacja może być powyżej 2,9%, a z 25% prawdopodobieństwem poniżej 1,6%. W 2027 r. inflacja z 50% prawdopodobieństwem znajdzie się w przedziale 0,9-4,0%, co oznacza, że z 25% prawdopodobieństwem może być powyżej 4,0%.

CPI

r/r, %ścieżka

centralnaprzedział 50%

20262,3 1,6 2,9

20272,4 1,1 3,7

20282,3 0,9 4,0

W 2028 r. z tabeli powyżej wynika, że inflacja z 50% prawdopodobieństwem wyniesie od 0,9-4,0%. Z kolei z wykresu poniżej można odczytać, że z ok. 20% prawdopodobieństwem inflacja znajdzie się poniżej 4%.

Dodatkowo Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego Narodowego banku Polskiego wskazuje, że inflacja w strefie euro ma spaść w 2026 r. poniżej celu EBC.

Dowód: Załącznik nr 1 do niniejszego pisma

Wykonawca ma możliwość uwzględnienia wzrostu cen prognozowanego przez NBP w kalkulacji ceny ofertowej, a waloryzacja wynagrodzenia przez Zamawiającego powinna być skutkiem niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen, powodującego istotny wzrost kosztów wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia, przy czym ryzyko gospodarcze wiążące się z wystąpieniem takiego zdarzenia powinno być równomiernie rozłożone na Zamawiającego i Wykonawcę.

O tym ostatnim aspekcie Odwołujący zdaje się zapominać. Wywodzi, iż dbałość o finanse publiczne wymaga tego by wykonawcy nie musieli w ogóle kalkulować ryzyk, ponieważ domagają się ustalenia tak wysokiego limitu waloryzacji, który w 100% pokryje ich ryzyko. Wskazują, iż norma art. 439 PZP winna chronić obie strony i działać w określonej sytuacji również na rzecz Zamawiającego, lecz już jego żądanie nie podąża za taką konstatacją. Zamawiający natomiast ustalił elementy waloryzacji, w tym próg wejścia, okresy waloryzacji oraz limity waloryzacyjne w sposób uzasadniony, poparty analizą wskaźników rynkowych, cech zamówienia, ryzyk, z dbałością o wyważony interes obu stron kontraktu, który rozkłada ryzyka w sposób usprawiedliwiony.

Materiały informacyjne i analityczne, które pozyskują wykonawcy i Zamawiający, w tym te które stanowią załączniki do Odwołania i odpowiedzi na nie, są powszechnie dostępne, podobnie jak narzędzia, które pozwalają bardzo precyzyjnie kalkulować ryzyka, a wszystko to, wraz z klauzulą waloryzacyjną w obecnym brzmieniu, pozwalają na prawidłowe, rzetelne i bez obciążenia się wzajemnie nadmiernymi ryzykami, sporządzenie oferty.

Zamawiający właśnie na tym się opiera. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego waloryzacja wynagrodzenia stanowi dla Stron rekompensatę w przypadku wystąpienia negatywnych okoliczności rynkowych, z uwzględnieniem minimalnego poziomu ryzyka, jakie Strony w sposób racjonalny winny wziąć na siebie. Waloryzacja nie ma być bowiem źródłem nieuzasadnionego przychodu. Z tego względu wyznaczono limity, które są na odpowiednim poziomie.

Dodatkowo Zamawiający wskazuje na orzeczenia, które mają znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy:

•Wyrok z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21 - cyt. „Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21).";

•KIO 2335/21 (Umowa na 48 miesięcy) - https://ted.europa.eu/en/notice/-/detail/377991-2021 - „Izba zwraca uwagę, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do ogólnego kwestionowania postanowienia umownego z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy i w żaden sposób nie uzasadniała żądania Odwołującego podniesienia możliwej zmiany wynagrodzenia wykonawcy o 30% w stosunku do ceny oferty. Zamawiający określił klauzulę waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Odwołujący poza stwierdzeniem, że uzależnienie działania waloryzacji od wzrostu bądź spadku wskaźnika cen towarów i usług o aż co najmniej 4% stanowi obejście ustawy, nie przedstawił żadnych dowodów uzasadniających określenie tego wskaźnika na poziomie 1%. Chybione są twierdzenia Odwołującego, że sporne postanowienie nie będzie miało praktycznego zastosowania. Zamawiający określił szczegółowo warunki i procedurę zmiany wynagrodzenia. Izba zwraca również uwagę na treść art. 439 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym przez zmianę cen rozumie się zarówno ich wzrost jak i obniżenie, a więc ustalenie możliwej zmiany na zbyt wysokim poziomie może rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy w przypadku obniżenia cen materiałów. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy z dnia 16 sierpnia 2021 r., w myśl której Zamawiający dopuścił maksymalną zmianę wynagrodzenia w par. 6 ust. 9 pkt 1 o nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty.";

• KIO 292/25 Po drugie, skład orzekający w tej sprawie przyznaje, że zamawiający ma swobodę w określeniu limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, ale musi ona uwzględniać zarówno realia rynkowe, jak i realia danego kontraktu i oczywiście wspomniane możliwości budżetowe zamawiającego.

W tym miejscu Zamawiający podnosi jeszcze kwestię możliwości finansowych Zamawiającego, związanego ze specyfiką zamówienia (wyżej* cytowane orzeczenia KIO wprost wskazują, iż zamawiający winni tę okoliczność również uwzględniać): Zamawiający określając limity waloryzacji uwzględnił również możliwości finansowe Zamawiającego ściśle związane ze specyfiką niniejszego zamówienia - jest to zamówienie realizowane na podstawie specustawy, tj. ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o inwestycjach w zakresie budowy Muzeum Westerplatte i Wojny 1939 - Oddziału Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku (t.j. 2024 poz. 100 ze zm.), gdzie Zamawiający jest jedynie wykonawcą zadania jakie wyznaczył Skarb Państwa z określeniem źródła finansowania, które jest ograniczone do kwot określonych w uchwale nr 230/2023 Rady Ministrów z dnia 24 października 2023 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pn. „Budowa Muzeum Westerplatte i Wojny 1939 - Oddziału Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku" na lata 2023-2027.

Uzupełniające odniesienie się do poszczególnych podpunktów zarzutu:

Odwołujący sformułował następujący zarzut:

4) art. 439 ust. 1-4 Ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1>—3) Ustawy PZP, art. 17 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych oraz art. 8 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 353' KC oraz art. 5 KC poprzez ukształtowanie w Projekcie Umowy2 klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także naruszający równowagę kontraktową stron, polegający na:

Podpunkt a) i b) zarzutu: Podpunkt a) ustaleniu 12-miesięcznych okresów między kolejnymi waloryzacjami (pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż z upływem 12 miesięcy od zawarcia Umowy, a każda kolejna nie wcześniej niż 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji), podczas gdy z uwagi na wieloletni charakter umowy, zmienność cen na rynku budowlanym oraz pełną funkcjonalność mechanizmu waloryzacyjnego, okresy te powinny wynosić nie więcej niż 6 miesięcy; Podpunkt b) zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy zamiast narastającego wskaźnika powstającego z iloczynu miesięcznych wskaźników ogłaszanych przez Prezesa GUS (procent składany), liczonych: i. w przypadku obliczenia zmiany cen — od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia oferty przez Wykonawcę do miesiąca poprzedzającego datę złożenia wniosku o waloryzację, ii. w przypadku obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty przy pierwszej waloryzacji, zaś od miesiąca poprzedzającego podpisanie ostatniego aneksu waloryzacyjnego — przy każdej kolejnej waloryzacji, przez co wskaźnik nie odzwierciedla skumulowanych zmian cen od dnia skalkulowania oferty, co jest bezpośrednio sprzeczne z art. 439 ust. 4 Ustawy PZP;

wyłączeniu z zakresu waloryzacji Robót dodatkowych lub zamiennych w całości, podczas gdy wyłączenie to powinno obejmować jedynie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według aktualnych wydawnictw baz cen (cen bieżących, tj. w trybie § 18 ust. 8 Projektu Umowy), a nie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według cen ofertowych zawartych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie — te ostatnie powinny podlegać waloryzacji na zasadach ogólnych;

Związane z nimi żądanie zmiany § 24 ust. 3 Projektu Umowy:

§ 24 ust. 3 (brzmienie proponowane):

.1Wynagrodzenie może być waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) w okresach 12-miesięcznych 6-miesięcznych (pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż z upływem 12 miesięcy 6 miesięcy od zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem przepisu art. 439 ust. 3 PZP, a każda kolejna nie wcześniej niż 42—miesięcy 6 miesięcy od poprzedniej waloryzacji potwierdzonej aneksem do Umowy), przy zastosowaniu wskaźnika cen narastającego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogółem, obliczonego jako iloczyn miesięcznych wskaźników ogłaszanych w informacjach sygnalnych odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu Statystycznego, w miesięcznych komunikatach dotyczących wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej (miesiąc poprzedni = 100), wyrażonych jako ułamki dziesiętne, liczonych:

a) w przypadku obliczenia zmiany cen — od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia oferty przez Wykonawcę do miesiąca poprzedzającego datę złożenia wniosku o waloryzację;

b) w przypadku obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty przy pierwszej waloryzacji, zaś od miesiąca poprzedzającego podpisanie ostatniego aneksu waloryzacyjnego — przy każdej kolejnej waloryzacji.

Powyższe zarzuty są całkowicie bezzasadne

Powszechnie przyjmuje się, iż waloryzacja dokonywana co 12 miesięcy jest prawidłowa, a ustawa nie narzuca konkretnego okresu, co który należy jej dokonywać. Niewątpliwie, co potwierdza judykatura, wskazany w przepisie art. 439 PZP okres 6 miesięczny nie jest ani wskazówką ani obligiem dla stosowania waloryzacji w tych okresach. Zdaniem Zamawiającego ustalony okres i sposób waloryzacji jest prawidłowy i wystarczający, dla ochrony Stron przed ryzykami, dla których uchwalono normę art. 439 PZP, a Wykonawcy są w stanie odpowiednio oszacować swoje ryzyka.

Odwołujący zresztą na poparcie swojego żądania, w tym w zakresie skumulowanego wskaźnika waloryzacji, nie przywołał konkretnej argumentacji, która mogłaby być poddana analizie.

Podpunkt c) zarzutu: c)

Z zarzutem tym powiązane jest żądanie:

3) wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest wyłącznie w zakresie prac nieopóżnionych w stosunku do Harmonogramu rzeczowo - finansowego i nie obejmuje Robót dodatkowych lub zamiennych; Waloryzacja nie obejmuje Robót dodatkowych lub zamiennych wycenianych według cen bieżących, określanych w oparciu o aktualne wydawnictwa baz cen (§18 ust. 8 Umowy). Waloryzacji podlegają natomiast Roboty dodatkowe lub zamienne wyceniane według cen ofertowych ujętych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie.

Zamawiający wskazuje, iż zarzut ten jest bezzasadny, ponieważ ryzyko wykonania robót dodatkowych i zamiennych obciąża obie strony, a ich wykonanie w dużej mierze zależy od sposobu realizacji prac przez wykonawcę. Często jest tak, że prace dodatkowe i zamienne, są emanacją woli obu stron w zakresie rozszerzenia przedmiotu Umowy bądź jego zmiany, i zawierając stosowne ustalenie w drodze aneksu potwierdzają tą wolę.

Podpunkt d) zarzutu: d) ustaleniu progu wejścia w mechanizm waloryzacyjny na poziomie 5% zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (wskaźnik 2 105 lub S 95 w § 24 ust. 3 pkt 4) Projektu Umowy), podczas gdy próg ten jest nadmiernie wysoki i w praktyce uniemożliwia uruchomienie waloryzacji przy umiarkowanym, lecz realnym i odczuwalnym wzroście cen, co jest sprzeczne z celem art. 439 usŁ 1 Ustawy PZP. który nakazuje zapewnienie realnego podziału ryzyka cenowego między strony umowy;

Z zarzutem tym powiązane jest żądanie:

§ 24 ust. 4,5,6:

Zmianę wskaźnik w sposób odpowiadający zmianom ustalonym w §24 ust. 3 pkt 4:

Tam gdzie wskaźnik lub zmianę oznaczono następująco: R (wskaźnik) równe lub większe niż 105 -> zmiana na: R (wskaźnik) równe lub większe niż 103 R (wskaźnik) równe lub mniejsze niż 95 —> zmiana na: R (wskaźnik) równe lub mniejsze niż 97 Wzrost cen ... o co najmniej 5% -> zmiana na: Wzrost cen ... o co najmniej 3% Spadek cen ... o co najmniej 5% —» zmiana na: Spadek cen ... o co najmniej 3%

Z zarzutem tym powiązana jest cała argumentacja i dowody wskazane w części ogólnej, wskazująca na dane na jakich oparł się Zamawiający ustalając ten próg, w tym dowody nr 1 - 4 do niniejszego pisma.

Z projekcji inflacji i wzrostu gospodarczego na podstawie modelu NECMOD z dnia 6 marca 2026 r. (załącznik nr 1 do niniejszego pisma) sporządzonej przez Departament Analiz i Badań Ekonomicznych Narodowego Banku Polskiego można odczytać że w 2026, 2027 i 2028 r. z ok. 25% prawdopodobieństwem inflacja będzie powyżej 2,9%, 3,7% i, 4,0%.

• Ukazują stabilną sytuację rynkową;

•Dowodzą jak precyzyjnym i umożliwiającym sporządzenie prawidłowej oferty są powszechnie dostępne narzędzia statystyczne;

•przy uwzględnieniu podziału ryzyk, cała konstrukcja waloryzacji Zamawiającego jest w pełni sprawiedliwa, zgodna z przepisem art. 439 PZP i należycie zabezpieczająca finanse publiczne. Odwołuj'ący wywodząc, iż w zasadzie niemal każda, nawet bardzo niska (3%) zmiana cen winna być pokryta, nie uwzględnia iż norma art. 439 PZP po pierwsze dotyczy ochrony przed sytuacjami nadzwyczajnymi, po wtóre winna obdzielić ryzykami obie strony - zatem pokrycie przez Zamawiającego 100% ryzyka na pewno nie będzie rozumiane jako dbałość o finanse publiczne;

•Odwołujący bezzasadnie zestawia z sobą próg wejścia i limit danej waloryzacji manipulując bądź nie rozumiejąc różnic tych dwóch danych. Otóż po pierwszej, i kolejnych waloryzacjach (mogą być nawet trzy), szczególnie w sytuacji gdy duży kamień milowy (ww. § 3 ust. 4 pkt 1) projektu Umowy) będzie wykonany już w 11 miesiącu, kwota pozostała do zapłaty, która może być zwaloryzowana będzie odpowiednio niższa niż wartość pierwotna umowy. Im dalsza waloryzacja tym kwota do potencjalnej waloryzacji niższa. Skoro zatem limity waloryzacyjne 5% i 7,5% liczone są wartości pierwotnej umowy, zabezpieczenie wykonawców jest dużo wyższe niż progi wejścia, które tak bezzasadnie zestawia ze sobą Odwołujący

Powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny.

Podpunkt e) zarzutu:

e) zastrzeżeniu w § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy ograniczenia maksymalnej łącznej wartości danej zmiany wynagrodzenia do (+/■) 5% pierwotnego wynagrodzenia ryczałtowego, które to postanowienie nie ma podstawy w art. 439 Ustawy PZP i prowadzi do sytuacji, w której — nawet przy wieloletnim, narastającym wzroście cen — każda jednorazowa waloryzacja jest sztucznie ograniczona pułapem oderwanych od skali rzeczywistego wzrostu kosztów;

Z tymi zarzutem powiązane jest żądanie usunięcia § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy:

Odwołujący zarzucił brak podstawy prawnej do określenia limitu danej waloryzacji, że jego wątpliwości budzi w ogóle prawna możliwość ustalenia limitu, o którym mowa w § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy, tyle że:

• Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i judykatury norma art. 439 PZP zawiera jedynie minimalny zakres klauzul waloryzacyjnych, pozostawiając możliwość jej ukształtowania w sposób szerszy, co w połączeniu ze swobodą umów - art. 3531 KC, czyni zarzut Odwołującego bezzasadnym;

• kwestia badania identycznego zapisu projektu umowy (dotyczy innego zamawiającego), oraz limitu o identycznej wartości - 5%, była badana przez KIO w sprawie, w której w dniu 29 sierpnia 2025 r. zapadł wyrok o sygn. akt KIO 1616/25, gdzie oddalono zarzuty odwołującego przy uwzględnieniu wskaźników GUS i projekcji NBP będących na zbliżonym poziomie (vide screeny z uzasadnienia tego wyroku):

Str. 65

4) maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej może wynosić (+/-) 5% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 13 ust. 1 Umowy.

Str. 67

obie strony umowy o zamówienie publiczne. Tym samym takie ryzyko powinno zostać uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca jako profesjonalista jest w stanie - na podstawie wiedzy i analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji - oszacować koszty realizacji zamówienia i przedstawić w ofercie cenę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe. Zamawiający - jak

Str. 68

wynagrodzenia stanowi dla stron rekompensatę w przypadku , wystąpienia negatywnych okoliczności rynkowych, z uwzględnieniem minimalnego poziomu ryzyka, jakie strony w sposób racjonalny powinny uwzględniać. Waloryzacja nie może być z pewnością źródłem nieuzasadnionego przychodu. Zamawiający, w tym przypadku, przyjął próg zmiany cen przynajmniej o 5%, który to wskaźnik jest akceptowalny na rynku zamówień publicznych.

Powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny.

Podpunkt f) zarzutu: f)

ustaleniu łącznego limitu wszystkich waloryzacji na poziomie 7,5% pierwotnej wartości wynagrodzenia, podczas gdy adekwatny limit — zapewniający realną ochronę wykonawcy przed wieloletnim skumulowanym wzrostem cen, przy jednoczesnym zachowaniu

interesu finansowego Zamawiającego — powinien wynosić co najmniej 11,26%.

Z tymi zarzutem powiązane jest żądanie zmiany § 24 ust. 7 Projektu Umowy:

.Strony zgodnie postanawiają, że łączna wartość wszystkich zmian wysokości wynagrodzenia dla danej Strony, dokonanych na podstawie postanowień niniejszego paragrafu, nie może być wyższa niż 7,5% (słownie:

siedem i pół procent 11.26% (słownie: jedenaście i dwadzieścia sześć setnych procent) w stosunku do pierwotnej (z dnia zawarcia Umowy) wartości określonej w § 11 ust. 1 Umowy."

Tego podpunktu dotyczy cała argumentacja przywołana w części ogólnej do zarzutu.

Zamawiający wskazuje, iż:

•Odwołujący pomija, że skarżony limit jest liczony od 100% pierwotnej wartości umowy, a potencjalny wzrost kosztów może dotyczyć jedynie części tego wynagrodzenia;

•Waloryzacja będzie mogła być dokonana po 12 miesiącach trwania Umowy, przy jego znaczącym już zrealizowaniu (vide określone w § 3 ust. 4 Projektu Umowy kamienie milowe z czego wykonanie ścian szczelinowych musi nastąpić już w pierwszych 11 miesiącach trwania Umowy), co oznacza, że wykonawca do tego czasu otrzyma wynagrodzenie za już bardzo zaawansowany zakres realizacji Zamówienia, który przy użyciu narzędzi statystycznych jest w stanie prawidłowo skalkulować, a w konsekwencji do waloryzacji zostanie przeznaczona odpowiednio mniejsza część wynagrodzenia, a limit 5% i 7,5% nadal jest liczony od 100% pierwotnej wartości umowy, co stanowi bardzo duże zabezpieczenie ryzyk dla wykonawców:

§ 3 ust. 4 Projektu Umowy

4. Zamawiający ustala poniższe terminy pośrednie wykonania Przedmiotu Umowy, które należy uwzględnić w Harmonogramie rzeczowo - finansowym:

1) Termin wykonania ścian szczelinowych, zgodnie z załącznikiem nr 11 do Umowy wynosi 11 miesięcy od daty podpisania Umowy;

Nie jest zatem trafna argumentacja Odwołującego, iż biorąc pod uwagę zamówienie na zakres 1 inwestycji, gdzie limit łączny był na poziomie 5%, można teraz metodą procentu składanego, ustalić limit 11,26%. Koncepcja ta nie wytrzymuje próby liczenia faktycznego ryzyka wykonawcy. Otóż po pierwszej, i kolejnych waloryzacji (umowa w niniejszym postępowaniu jest dłuższa i waloryzacje mogą być nawet trzy), szczególnie w sytuacji gdy duży kamień milowy (ww. § 3 ust. 4 pkt 1) projektu Umowy) będzie wykonany już w 11 miesiącu, zatem kwota pozostała do zapłaty, która może być zwaloryzowana będzie odpowiednio niższa niż wartość pierwotna umowy. Im dalsza waloryzacja tym kwota do potencjalnej waloryzacji niższa. Skoro zatem limity waloryzacyjne 5% i 7,5% liczone są wartości pierwotnej umowy, zabezpieczenie wykonawców jest dużo wyższe niż progi wejścia, które tak bezzasadnie zestawia ze sobą Odwołujący.

Dodatkowo, przy uwzględnieniu podziału ryzyk, cała konstrukcja waloryzacji Zamawiającego jest w pełni sprawiedliwa, zgodna z przepisem art. 439 PZP i należycie zabezpieczająca finanse publiczne. Odwołujący twierdząc, że jest inaczej manipuluje danymi, bądź nie zrozumiał konstrukcji limitów w połączeniu z progiem wejścia. Odwołujący przywołując orzeczenia KIO w zakresie obowiązku dbałości o finanse publiczne poprzez eliminowanie sytuacji zwiększania cen ofertowych by pokryć ryzyka, i wywodząc z tego, iż w zasadzie niemal każda, nawet bardzo niska

(3%) zmiana winna być pokryta, nie uwzględnia iż norma art. 439 PZP po pierwsze dotyczy ochrony przed sytuacjami nadzwyczajnymi, po wtóre winna obdzielić ryzykami obie strony - zatem pokrycie przez Zamawiającego 100% ryzyka na pewno nie będzie rozumiane jako dbałość o finanse publiczne.

Biorąc pod uwagę powyższe cały omawiany zarzut jest całkowicie bezzasadny.

V.Podsumowanie

Reasumując, treść Odwołania nie wykazuje w jakimkolwiek stopniu uchybienia zarzucanym przepisom PZP, lecz stanowi zbiór życzeń Odwołującego mający na celu ułożenie stosunku prawnego w sposób maksymalnie dla niego korzystny, lecz bez uwzględnienia konieczności dbałości przez Zamawiającego o finanse publiczne.

Wobec powyższego wnosi się jak w petitum.

Niniejsze pismo doręczono Odwołującemu i Przystępującemu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, na wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego obejmującego realizację zakresu II inwestycji pod nazwą „Budowa Muzeum Westerplatte i Wojny 1939 - Oddziału Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku - zakres 2" (dalej jako: „Postępowanie”), znak Zamawiającego: ZP.280.14.2026. Dane dotyczące publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer publikacji ogłoszenia: 419123-2026; Numer wydania Dz.U. S: 116/2026; Data publikacji: 18.06.2026 r. Dokumentację zamieszczono na stronie internetowej postępowania w dniu: 18.06.2026 r.

I.Zarzuty Odwołania:

I.1.Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty:

NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY:

WYMAGANIE OD WYKONAWCY UWZGLĘDNIENIA W OFERCIE ZAKRESU PRAC I KOSZTÓW, KTÓRYCH NIE JEST W STANIE OSZACOWAĆ - WSPÓŁPRACA Z WYKONAWCĄ WYSTAWY STAŁEJ

c)podporządkowania się treści porozumienia, która może zostać narzucona jednostronnie przez Zamawiającego, bez możliwości negocjacji przez Wykonawcę;

d)ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez podmioty trzecie, gdy nie można ustalić sprawcy.

w konsekwencji powyższego, zarzucam też:

WALORYZACJA

4) art. 439 ust. 1-4 Ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Ustawy PZP, art. 17 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych oraz art. 8 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 353¹ KC oraz art. 5 KC przez ukształtowanie w Projekcie Umowy klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także naruszający równowagę kontraktową stron, polegający na:

b) zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy zamiast narastającego wskaźnika powstającego z iloczynu miesięcznych wskaźników ogłaszanych przez Prezesa GUS (procent składany), liczonych:

i. w przypadku obliczenia zmiany cen — od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia oferty przez Wykonawcę do miesiąca poprzedzającego datę złożenia wniosku o waloryzację,

ii. w przypadku obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty przy pierwszej waloryzacji, zaś od miesiąca poprzedzającego podpisanie ostatniego aneksu waloryzacyjnego — przy każdej kolejnej waloryzacji, przez co wskaźnik nie odzwierciedla skumulowanych zmian cen od dnia skalkulowania oferty, co jest bezpośrednio sprzeczne z art. 439 ust. 4 Ustawy PZP;

c) wyłączeniu z zakresu waloryzacji Robót dodatkowych lub zamiennych w całości, podczas gdy wyłączenie to powinno obejmować jedynie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według aktualnych wydawnictw baz cen (cen bieżących, tj. w trybie § 18 ust. 8 Projektu Umowy), a nie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według cen ofertowych zawartych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie — te ostatnie powinny podlegać waloryzacji na zasadach ogólnych;

d) ustaleniu progu wejścia w mechanizm waloryzacyjny na poziomie 5% zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (wskaźnik > 105 lub < 95 w § 24 ust. 3 pkt 4) Projektu Umowy), podczas gdy próg ten jest nadmiernie wysoki i w praktyce uniemożliwia uruchomienie waloryzacji przy umiarkowanym, lecz realnym i odczuwalnym wzroście cen, co jest sprzeczne z celem art. 439 ust. 1 Ustawy PZP, który nakazuje zapewnienie realnego podziału ryzyka cenowego między strony umowy;

e) zastrzeżeniu w § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy ograniczenia maksymalnej łącznej wartości danej zmiany wynagrodzenia do (+/-) 5% pierwotnego wynagrodzenia ryczałtowego, które to postanowienie nie ma podstawy w art. 439 Ustawy PZP i prowadzi do sytuacji, w której — nawet przy wieloletnim, narastającym wzroście cen — każda jednorazowa waloryzacja jest sztucznie ograniczona pułapem oderwanych od skali rzeczywistego wzrostu kosztów;

f) ustaleniu łącznego limitu wszystkich waloryzacji na poziomie 7,5% pierwotnej wartości wynagrodzenia, podczas gdy adekwatny limit — zapewniający realną ochronę wykonawcy przed wieloletnim skumulowanym wzrostem cen, przy jednoczesnym zachowaniu interesu finansowego Zamawiającego — powinien wynosić co najmniej 11,26%.

II. Wnioski Odwołania:

- zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający;

NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU - DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY

b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował na czas realizacji zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia:

- kierownika budowy - osoba, która będzie skierowana do realizacji zamówienia i będzie u Zamawiającego pełnić funkcję wskazanego kierownika:

- posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń,

WALORYZACJA

§ 24 ust. 3 (brzmienie proponowane):

a) w przypadku obliczenia zmiany cen — od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia oferty przez Wykonawcę do miesiąca poprzedzającego datę złożenia wniosku o waloryzację;

b) w przypadku obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty przy pierwszej waloryzacji, zaś od miesiąca poprzedzającego podpisanie ostatniego aneksu waloryzacyjnego — przy każdej kolejnej waloryzacji.

Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci aneksu do Umowy pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad:

1) Waloryzacja następuje na wniosek Strony — nie następuje automatycznie;

2) waloryzacja może obejmować wyłącznie wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która w dniu złożenia uprawnionego (zgodnego z Umową) wniosku o waloryzację, nie została jeszcze wykonana - waloryzacja może nastąpić dopiero po odebraniu i zafakturowaniu tych wykonanych Robót by móc obliczyć wartości, o których mowa w niniejszym paragrafie;

3) wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest wyłącznie w zakresie prac nieopóźnionych w stosunku do Harmonogramu rzeczowo — finansowego i nie obejmuje Robót dodatkowych lub zamiennych;. Waloryzacja nie obejmuje Robót dodatkowych lub zamiennych wycenianych według cen bieżących, określanych w oparciu o aktualne wydawnictwa baz cen (§ 18 ust. 8 Umowy). Waloryzacji podlegają natomiast Roboty dodatkowe lub zamienne wyceniane według cen ofertowych ujętych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie.

4) waloryzacji dokonuje się, jeżeli wskaźnik wskazany w ust. 2, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w pkt 1) powyżej, wynosić będzie co najmniej—105 (wzrost cen o 5%), lub co najwyżej 95 (spadek cen o 5%); jeżeli narastający wskaźnik cen produkcji budowlano- montażowej, obliczony zgodnie z § 24 ust. 3, osiągnie wartość co najmniej 103 (wzrost cen o 3%) lub co najwyżej 97 (spadek cen o 3%).

5) maksymalna łączna wartość danej zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej może wynosić (+/-)—5%—w stosunku do pierwotnego—(z daty zawarcia—Umowy) wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 11 ust. Umowy. ”

§ 24 ust. 4, 5, 6: Zmianę wskaźnik w sposób odpowiadający zmianom ustalonym w §24 ust. 3 pkt 4:

Tam gdzie wskaźnik lub zmianę oznaczono następująco:

R (wskaźnik) równe lub większe niż 105 ^ zmiana na: R (wskaźnik) równe lub większe niż 103

R (wskaźnik) równe lub mniejsze niż 95 ^ zmiana na: R (wskaźnik) równe lub mniejsze niż 97

Wzrost cen ... o co najmniej 5% ^ zmiana na: Wzrost cen ... o co najmniej 3%

Spadek cen ... o co najmniej 5% ^ zmiana na: Spadek cen ... o co najmniej 3%

§ 24 ust. 7 (brzmienie proponowane):

Odwołanie zawiera trzy zarzuty. Jeden z zarzutów, poniżej przedstawiony został cofnięty w tym obejmujący kryterium oceny ofert przez Odwołującego.

ZARZUT NIEAKTUALNY – UMORZONY, o treści jak poniżej

WYMAGANIE OD WYKONAWCY UWZGLĘDNIENIA W OFERCIE ZAKRESU PRAC I KOSZTÓW, KTÓRYCH NIE JEST W STANIE OSZACOWAĆ - WSPÓŁPRACA Z WYKONAWCĄ WYSTAWY STAŁEJ.

2) naruszenie art. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 16 pkt. 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kc i art. 647 kc przez nieprawidłowy, niejednoznaczny i naruszający konkurencję opis przedmiotu zamówienia, który jednocześnie przerzuca na Wykonawcę ryzyka organizacyjne i finansowe niemożliwe do oszacowania na etapie składania oferty, co znajduje odzwierciedlenie w projektowanych postanowieniach umowy (w szczególności § 5 ust. 27, § 6, treść załącznika nr 17 do umowy - projekt porozumienia). Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę m.in. do:

a) koordynacji prac z Wykonawcą Wystawy Stałej wyłonionym w odrębnym postępowaniu, którego tożsamość, harmonogram i zakres prac nie są znane na etapie składania oferty, co uniemożliwia wycenę związanych z tym kosztów i ryzyk;

b) ponoszenia odpowiedzialności za utrzymanie warunków środowiskowych (temperatura, wilgotność, czystość powietrza) wymaganych dla eksponatów muzealnych, których parametry nie zostały określone w dokumentach zamówienia;

c) podporządkowania się treści porozumienia, która może zostać narzucona jednostronnie przez Zamawiającego, bez możliwości negocjacji przez Wykonawcę;

d) ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez podmioty trzecie, gdy nie można ustalić sprawcy.

Powyższe postanowienia, jak podnosił Odwołujący naruszają zasadę jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zasadę proporcjonalności oraz zakaz przerzucania na wykonawcę ryzyk niemożliwych do oszacowania, a także prowadzą do nieporównywalności ofert i naruszenia zasady uczciwej konkurencji,

w konsekwencji powyższego, Odwołujący zarzucił też:

3) naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 58 kc, art. 353 kc, art. 387 § 1 kc przez określenie w rozdziale XIX pkt. 1 ppkt. 2 SWZ kryterium oceny ofert pn. „skrócenie terminu wykonania objęte terminem pośrednim, o którym mowa w § 3 ust. 2) umowy 1, tj. wykonanie stropu na poziomie „0" oraz udostępnienie pomieszczeń Przestrzeni wystawy stałej i dróg transportowych do Przestrzeni wystawy stałej, zgodnie z zakresem prac opisanym w załączniku nr 12 do wzoru Umowy dla umożliwienia budowy Wystawy stałej’ w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, nie odnoszący się do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę sposób określenia zakresu prac, jaki jest wymagany dla osiągnięcia tego kamienia/kryterium, co powoduje naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwia też weryfikację i porównanie ofert, a także przerzuca na wykonawców ryzyk, które są po stronie Zamawiającego. Powyższe przekłada się też na wskazanie w projektowanych postanowieniach umowy, § 3 ust. 4 pkt. 2) terminu wykonania stropu na poziomie „0” (...) w sposób niemożliwy do wykonania, ze względu na nieprecyzyjne określenie zakresu prac do wykonania.

ZARZUTY podtrzymane przez Odwołującego i rozpatrzone przez Izbę, jak poniżej.

Krajowa Izba Odwoławcza badając złożone odwołanie jak i odpowiedź na odwołanie, oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie oddala odwołanie podzielając w tym argumentację Zamawiającego.

Zarzuty odwołania dotyczą naruszenia przepisów ustawy Pzp i k.c. oraz ustawy prawa budowlanego oraz ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w związku z ustaleniem wymagań co do posiadanego doświadczenia zawodowego kierownika budowy oraz ustalonych w projekcie umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia.

ZARZUT I

NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY

Odwołujący sformułował zarzut jako naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ oraz pkt 5.1.6 Ogłoszenia - by kierownik budowy wykazał się co najmniej 5-letnim doświadczeniem zawodowym jako Kierownik Budowy oraz zrealizowaniem co najmniej jednej zakończonej wpisanym do rejestru zabytków, przy czym Zamawiający wymaga, by inwestycja referencyjna była realizowana wyłącznie w funkcji Kierownika Budowy, nie dopuszczając doświadczenia zdobytego na obszarze wpisanym do rejestru zabytków w funkcji Kierownika Robót. Tymczasem Kierownik Robót, odpowiadający za daną branżę (w szczególności konstrukcyjno - budowlaną), posiada kompetencje techniczne równoważne kompetencjom Kierownika Budowy w zakresie tej branży, a doświadczenie zdobyte w tej funkcji przy inwestycji o analogicznej wartości i charakterze zabytkowym w pełni potwierdza zdolność do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Wymóg ten jest zatem nadmiarowy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem kumulacja warunków (wartość inwestycji + obszar wpisany do rejestru zabytków + wyłącznie funkcja Kierownika Budowy) prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców dysponujących doświadczoną kadrą kierowniczą.

W ocenie Izby zarzut bezpodstawny, ponieważ w myśl obowiązującego prawa budowlanego oraz doświadczenia życiowego i zawodowego Izby, nawet kierownik robót w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej czy też inny kierownik robót, nie posiada ani kompetencji technicznych, ani doświadczenia zawodowego jakim dysponuje osoba wykonująca funkcje kierownika budowy, z racji zakresu powierzonych uprawnień, obowiązków, a przede wszystkim z racji odpowiedzialności za prowadzoną inwestycję budowlaną przed inwestorem/ zamawiającym. Kierownicy robót wykonują powierzone im odcinki zadań (konstrukcyjno - budowlanych, sanitarnych, telekomunikacyjnych, energetycznych, elektrycznych, drogowych i innych) i odpowiadają za wykonanie powierzonych im zadań bezpośrednio przed kierownikiem budowy, a nie przed inwestorem. Co do powoływania się na prawo ochrony zabytków i pełnione funkcje na tych obiektach i terenach przez kierownika robót, czy też inspektora nadzoru inwestorskiego, to jest to prawo szczególne do prawa ogólnego jakim jest prawo budowlane, posiadające charakter nadrzędny. W ocenie Izby zamawiający zasadnie odmówił nieuprawnionego złagodzenia wymagań co do kompetencji i doświadczenia osoby, która ma pełnić funkcję kierownika budowy, w tym przypadku na terenie zabytkowym. Również Izba nie stwierdza przekroczenia wymagań w myśl przywołanych w zarzutach przepisów ustawy Pzp. Artykuł 112 ust.1Pzp mówi o proporcjonalności do przedmiotu zamówienia (budowa to kierownik budowy, a nie robót), określając je jako minimalne poziomy zdolności (trudno więc aby kierownikiem budowy był kierownik robót jednej z wielu branż w budownictwie). Z kolei przywoływany art. 116 ust. 1 Pzp mówi o warunkach dotyczących niezbędnego wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczeniu, umożliwiającemu realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Naczelne zasady przywołane z art.16 pkt 1 i 3 Pzp mówią o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców, czyli słusznie zamawiający nie dopuszcza aby jedni wykonawcy na funkcje kierownika budowy proponowali osoby z równymi kompetencjami i doświadczeniem to jest jedni kierowników robót, a inni kierowników budowy, a tym bardziej nie naruszył Zamawiający zasady proporcjonalności, ponieważ budową kieruje kierownik budowy, a nie kierownik robót. Co do przywoływanych wyroków oraz wymagań innych zmawiających od kandydatów na stanowisko kierownika budowy, gdzie zrównywano doświadczenie kierownika budowy z kierownikiem robót, Izba nie jest kompetentna do oceny tych decyzji. Izba natomiast co do analizy porównawczej zamieszczonej w odwołaniu co do kompetencji i obowiązków kierownika budowy i kierownika robót stwierdza, że za każdą z natury rzeczy decyzją formalną kierownika budowy kryje się odpowiedzialność merytoryczna przed inwestorem w tym odpowiedzialność bezpośrednia przed inwestorem za skutki decyzji kierowników robót.

Reasumując w ocenie Izby postawiony warunek doświadczenia zawodowego tylko na stanowisku kierownika budowy, zarówno co do rozmiaru i rodzaju budów, nie prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, ponieważ jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i zapewnia należyte wykonanie zamówienia publicznego.

ZARZUT II

b) zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy zamiast narastającego wskaźnika powstającego z iloczynu miesięcznych wskaźników ogłaszanych przez Prezesa GUS (procent składany), liczonych:

i. w przypadku obliczenia zmiany cen — od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia oferty przez Wykonawcę do miesiąca poprzedzającego datę złożenia wniosku o waloryzację,

ii. w przypadku obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia — od miesiąca poprzedzającego złożenie oferty przy pierwszej waloryzacji, zaś od miesiąca poprzedzającego podpisanie ostatniego aneksu waloryzacyjnego — przy każdej kolejnej waloryzacji, przez co wskaźnik nie odzwierciedla skumulowanych zmian cen od dnia skalkulowania oferty, co jest bezpośrednio sprzeczne z art. 439 ust. 4 Ustawy PZP;

c) wyłączeniu z zakresu waloryzacji Robót dodatkowych lub zamiennych w całości, podczas gdy wyłączenie to powinno obejmować jedynie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według aktualnych wydawnictw baz cen (cen bieżących, tj. w trybie § 18 ust. 8 Projektu Umowy), a nie te Roboty dodatkowe lub zamienne, które są wyceniane według cen ofertowych zawartych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub Kosztorysie — te ostatnie powinny podlegać waloryzacji na zasadach ogólnych;

d) ustaleniu progu wejścia w mechanizm waloryzacyjny na poziomie 5% zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (wskaźnik > 105 lub < 95 w § 24 ust. 3 pkt 4) Projektu Umowy), podczas gdy próg ten jest nadmiernie wysoki i w praktyce uniemożliwia uruchomienie waloryzacji przy umiarkowanym, lecz realnym i odczuwalnym wzroście cen, co jest sprzeczne z celem art. 439 ust. 1 Ustawy PZP, który nakazuje zapewnienie realnego podziału ryzyka cenowego między strony umowy;

e) zastrzeżeniu w § 24 ust. 3 pkt 5) Projektu Umowy ograniczenia maksymalnej łącznej wartości danej zmiany wynagrodzenia do (+/-) 5% pierwotnego wynagrodzenia ryczałtowego, które to postanowienie nie ma podstawy w art. 439 Ustawy PZP i prowadzi do sytuacji, w której — nawet przy wieloletnim, narastającym wzroście cen — każda jednorazowa waloryzacja jest sztucznie ograniczona pułapem oderwanych od skali rzeczywistego wzrostu kosztów;

f) ustaleniu łącznego limitu wszystkich waloryzacji na poziomie 7,5% pierwotnej wartości wynagrodzenia, podczas gdy adekwatny limit — zapewniający realną ochronę wykonawcy przed wieloletnim skumulowanym wzrostem cen, przy jednoczesnym zachowaniu interesu finansowego Zamawiającego — powinien wynosić co najmniej 11,26%.

II.Wnioski: Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób określony poniżej. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że:

Krajowa Izba Odwoławcza/Izba co do „waloryzacji wynagrodzenia” odnosi się następująco

Na podstawie art.8 ust.1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawcy, oraz do umów stosuje się przepisy kodeksu cywilnego (k.c.), jeżeli przepisy ustawy (Pzp) nie stanowią inaczej. Wynagrodzenie kosztorysowe oznacza ustalenie kosztu zamówienia przez wykonawcę na podstawie zamierzonych przez zamawiającego zestawienia prac i przewidywanych kosztów, czyli w rezultacie ustalenia wynagrodzenia na podstawie kosztorysu prac (art.629 w zw. z art.656 § 1k.c.). Przy czym wynagrodzenie kosztorysowe oznacza, że zamawiający płaci wykonawcy za faktycznie wykonany zakres prac określonych w kosztorysie przyjętym przez zamawiającego. Wykonawca może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli w zestawieniu prac nie były przewidziane prace konieczne do wykonania zamówienia, z uwzględnieniem przesłanek do podwyższania, w zależności od tego kto przewidywał prace do wykonania to jest czy zamawiający, czy wykonawca. Do ustalania i zmiany wynagrodzenia kosztorysowego stosuje się zasady przewidziane, jak wyżej nadmieniono w art. 629, 630 k.c. w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego. Natomiast wynagrodzenie ryczałtowe to określona sztywna, niezmienna kwota na całe zamówienie czyli przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac (art.632 k.c.). Jedynie w przypadku zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie zamówienia groziłoby wykonującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (art. 632 § 2 k.c.). Czyli co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe to stała czyli niezmieniana kwota za całość zamówienia, a kosztorysowe to wynagrodzenie ustalane według zrealizowanych prac i zużytych materiałów rozliczonych stosownie do kosztorysu ofertowego. W przedmiotowej sprawie obowiązuje wykonawcę wynagrodzenie ryczałtowe na co wskazuje w powyżej cytowanym uzasadnieniu sam Odwołujący. Przywoływany art.439 ust.1 Pzp reguluje zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Skoro przywołany przepis (art.439 Pzp) mówi o wprowadzaniu zmian wysokości wynagrodzenia to w powiązaniu z regulacjami kodeksu cywilnego (art.629 i art.632) i przepisami ustawy Pzp (art.8 ust.1), zmiany wynagrodzenia w czasie realizacji umowy odnoszą się do wynagrodzenia kosztorysowego, a nie do wynagrodzenia ryczałtowego, jakie ustalono w przedmiotowym zamówieniu publicznym. Bowiem w myśl obowiązującego prawa cywilnego również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tylko sąd może podwyższyć ryczałt (art.632 § 2 k.c.). Niemniej Zamawiający przewidział w umowie tzw. waloryzację wynagrodzenia ryczałtowego, co Izba pozostawia poza oceną, w kontekście sformułowanych zarzutów odwołania i brzmienia art.439 ustawy Pzp. Zresztą sam Odwołujący, sformułował następującą regułę we wstępie uzasadnienia odwołania „- zaproponowana przez Odwołującego treść zmienionych postanowień umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; Izba podzielając tę formułę Odwołującego jedynie ją koryguje o stwierdzenie, że zamawiający jest użytkownikiem środków publicznych. W świetle powyższego zarzut niewłaściwej waloryzacji wynagrodzenia ryczałtowego (art. 439 ust. 1- 4 Ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Ustawy PZP, art. 17 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych oraz art. 8 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 353¹ KC oraz art. 5 KC przez ukształtowanie w Projekcie Umowy klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy), Izba uznaje zarzut za bezprzedmiotowy, ponieważ nie znajdujący podstaw prawnych w regulacji ustawy Pzp i kodeksu cywilnego w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego.

Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, i zasądzając od Odwołującego kwotę 4.059,68 zł. (sł.: cztery tysiące pięćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt osiem groszy) na podstawie złożonych faktur i rachunków.

Przewodniczący:…………………………