Microsoft Word - 326

Sygn. akt: KIO 326/15

WYROK
z dnia 2 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpatrzeniu na rozprawia dnia 2 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2015 r. przez wykonawcę Eurovia
Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Pl. Jana Pawła II 6, 41-709 Ruda Śląska
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg "DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o.,
ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
1.3. nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg "DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Ruda Śląska, Pl. Jana
Pawła II 6, 41-709 Ruda Śląska
2.1. i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-
040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania;

2.2 Zasądza od zamawiającego Miasta Ruda Śląska, Pl. Jana Pawła II 6, 41-
709 Ruda Śląska na rzecz wykonawcy Eurovia Polska S.A., Bielany
Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce kwotę łączną 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 gr) zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym:
a) 20 000,00 zł z tytułu wpisu od odwołania,
b) 3 600,00 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………..

Sygn. akt: KIO 326/15

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-
go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową
odcinka drogi od ul. Bukowej do u. ks. Niedzieli - ul. Nowobukowa” (Dz. Urz. UE 2014/S 156-
279620 z 16.08.2014 r.), w dniu 19 lutego 2015 r. zostało złożone pisemne odwołanie przez
wykonawcę Eurovia Polska S.A., w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 11 lutego 2015 r. o ponownym wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg "DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 lutego 2015 r. pisemne zgłoszenie do
postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, w dniu 20 lutego 2015 r. złożył
wykonawca wybrany Przedsiębiorstwo Budowy Dróg "DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, który wnosił o oddalenie odwołania.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg "DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o., uznając że przesłanki
wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Odwołanie dotyczy zaniechania czynności nakazanych ustawą Prawo zamówień
publicznych oraz czynności podjętych przez zamawiającego polegających na ponownym
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który w ocenie odwołującego - podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, a jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Miastu Ruda Śląska naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) dalej
„ustawa Pzp”, mające wpływ na wynik postępowania:
1. art. 7 ust 3 zobowiązującego zamawiającego do udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
3

2. art. 7 ust.1 zobowiązującego zamawiającego do prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;
4. art. 24 ust.4 poprzez zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy, jako oferty
odrzuconej;
5. art. 89 ust.1 pkt 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który winien był
być wykluczony z postępowania;
6. art. 91 ust.1 nakazującego zamawiającemu wybrać ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na względzie powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i żądał
nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności z dnia 11 lutego 2015 r.( tj. wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach;
2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg
DROGOPOL- ZW Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, w następstwie tej decyzji -
uznania oferty tego wykonawcy jako odrzuconej na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust.1 pkt
5 ustawy;
3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - oferty odwołującego, jako
już jedynego uczestnika postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na naruszenie
swego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz wyjaśniał, że zamawiający -
Miasto Ruda Śląska - wymagał, między innymi, aby w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 10 mln złotych. Zapis ten wskazuje, iż, aby spełnić
warunek udziału w postępowaniu, wykonawca musi bezspornie wykazać, iż posiada wolne
środki w kwocie wymaganej przez zamawiającego, lub musi mieć możliwość uruchomienia
dodatkowych środków finansowych w formie kredytu na kwotę nie mniejszą niż 10 mln
złotych.
Powyższy wymóg został zamieszczony zarówno w treści „Ogłoszenia o zamówieniu"
opublikowanego w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2014/S 156- 279620 z
16.08.2014 r.), Sekcja II 1.2.2.) pkt.2 ), jak i w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) (pkt 2.4.2. str. 7). Celem potwierdzenia spełnienia warunku,
zamawiający wymagał, aby do oferty wykonawcy załączyli informację banku lub spółdzielczej
4

kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach załączył do oferty pismo BNP PARIBAS Bank Polska S.A. z Katowic
z dnia 26 sierpnia 2014 r., w którym Bank, między innymi, stwierdza iż:
a) średniomiesięczne obroty w okresie ostatnich 12 miesięcy na rachunku bieżącym,
zarówno po stronie WN i MA wyrażają się kwotą ośmiocyfrową w dolnym przedziale;
b) na dzień wystawienia informacji Klient korzysta z limitu kredytowego w ramach
wielocelowej linii kredytowej wyrażonej kwotą siedmiocyfrową w środkowym przedziale
wartości;
c) na dzień wystawienia informacji Klient korzysta z kredytu nieodnawialnego, którego
bieżące saldo zadłużenia jest wyrażone kwotą siedmiocyfrową w dolnym przedziale wartości;
d) obecne saldo zadłużenia Klienta z tytułu zawartej(ych) umowy(ów) leasingu w PLN
wyrażone jest kwotą sześciocyfrową w dolnym przedziale wartości;
Mając na uwadze fakt, iż zdolność kredytowa świadczy o maksymalnym możliwym
zadłużeniu klienta wraz z jego wszystkimi innymi zobowiązaniami, sytuacja wybranego
wykonawcy została oceniona przez Bank, jako posiadanie zdolności kredytowej do obsługi i
spłaty produktów kredytowych do łącznej kwoty 10.000.000 PLN, co - biorąc pod uwagę
istniejące i ujawnione już zobowiązania wykonawcy wobec banku - powodowało, iż nie
mogło być spornym, iż wybrany wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału.
Ponieważ zamawiający wybrał ofertę tego wykonawcy, jako ofertę najkorzystniejszą -
informacja o wyborze oferty z dnia 17 grudnia 2014 r. - odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2015 r. (sprawa o sygn.
KIO 2797/14) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty podniesione w odwołaniu i
nakazała zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury
przewidzianej w art.26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Wykonując wyrok Izby, zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej a następnie, w dniu 30 stycznia 2015 r., działając w trybie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. (pismo
z dnia 30.01.2015 znak AP.271.104.2014) do złożenia stosownych dokumentów, które winny
jednoznacznie potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
5

W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., w dniu 9 lutego 2015 r. złożył zamawiającemu pismo wraz z
załącznikami (pismo l.dz. PP/19/14- 051/2015).
W oparciu o treść powyższego pisma i załączników zamawiający:
1. uznał, iż wykonawca potwierdza spełnienie warunku dotyczącego wymaganej sytuacji
ekonomicznej i finansowej,
2. w dniu 11 lutego 2015 r. dokonał powtórnego wyboru oferty tego wykonawcy, jako
oferty najkorzystniejszej.
Oceniając treść pisma oraz treść i formę załączników przekazanych zamawiającemu
przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW, zdaniem odwołującego, brak jest
podstaw do uznania, iż wybrany wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący podkreślił, że przekazanie tych dokumentów zostało
dokonane w trybie odpowiedzi na wezwanie skierowane zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy - co
oznacza brak możliwości powtórzenia tej czynności. Tym samym, wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. - winien zostać wykluczony z
postępowania.
Odwołujący stwierdził, że przekazując w dniu 11 lutego 2015 r. „Zawiadomienie o
dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie wskazał, które z
licznych dokumentów przekazanych przez wybranego wykonawcę wraz z pismem z dnia 9
lutego 2015 r. uznał za właściwe i wiarygodne, tzn. nie wskazał na podstawie jakich
informacji wywiódł, iż wezwany wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej, w dalszej treści odwołania
odwołujący odnosił się więc do wszystkich tych dokumentów.
I. Odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do stanowisk i opinii wyrażanych
przez wykonawcę w treści pisma z dnia 9 lutego 2015 r., w jego ocenie niezgodnych ze
stanem faktycznym, naruszających zasady poszanowania prawa:
Na str.2/28 DROGOPOL-ZW stwierdza „... spółka stała (i nadal stoi) na stanowisku.
że informacja banku z dnia 26 sierpnia 2014 r. dołączona do oferty była wystarczającym
dowodem na spełnienie warunku udziału w postępowaniu” (str. 2/28).
Powyższe stanowisko wybranego wykonawcy uznał odwołujący za całkowicie
sprzeczne z wyrokiem z dnia 19 stycznia 2015 r. wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą
(Sygn. akt KIO 2797/14). Jeżeli wykonawca nie podzielał stanowiska Izby wyrażonego
powyższym wyrokiem, miał pełne prawo - jako uczestnik postępowania odwoławczego -
wnieść skargę do sądu na zasadach określonych przepisami Działu VI Rozdział 3 (art.198a -

198f) ustawy Pzp. Skoro wykonawca zaniechał wniesienia skargi do sądu, dalsze
kontestowanie przez wykonawcę, prawomocnego wyroku izby, jest niedopuszczalne i
zupełnie bezprzedmiotowe.
Na str. 1/28 wykonawca wybrany stwierdza, iż „celem ostatecznego wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości w zakresie spełnienia przez spółkę warunków udziału, przedkładam
dokumenty powołane jako dowody w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez KIO
pod sygn. akt 2797/14, wskazując na trzy dokumenty - dwa pochodzące z BNP Paribas
Banku Polska S.A., oraz dokonane wyliczenia własne.”
Powyższe stwierdzenie, zdaniem odwołującego jest niezgodne ze stanem
faktycznym, gdyż mimo, że wykonawca wybrany - na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r.
przedłożył wskazywane dokumenty, jednak Izba dokonując ich oceny nie uznała tych
dokumentów jako dowodów. Potwierdzeniem jest stanowisko, jakie wyraziła Izba w treści
uzasadnienia (str.11/12) iż „Niesporne jest, że powołany wyżej dokument [opinia banku z
dnia 26 sierpnia 2014 r. - uzupełnienie własne] był jedynym dowodem mającym potwierdzić
sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy złożonym wraz ofertą”, nie odnosząc się do
formy i treści przywoływanych przez wykonawcę dokumentów.
Za pozostającą poza sporem poczytał odwołujący podnoszoną kwestię dotyczącą
możliwości wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie sytuacji finansowej poprzez
wykazanie się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową (str. 1/28). Na
żadnym dotychczasowym etapie postępowania, ani też w uprzednim postępowaniu
odwoławczym, odwołujący nie odnosił się do tej kwestii, jako że wskazywane możliwości
stanowią uprawnienie wykonawcy wynikające wprost z przepisów prawa. To wykonawca
składając ofertę decyduje w jaki sposób jest w stanie potwierdzić spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Odwołujący zaznaczał, że przy ocenach stanu prawnego oraz stanu faktycznego,
wynikających z przedłożonych dokumentów, nie można pominąć następujących, istotnych
zagadnień:
1) wszystkie dokumenty dołączone przez wykonawcę do wyjaśnień z dnia 9 lutego
2015r. mają charakter dokumentów prywatnych;
2) treść wyjaśnień wskazuje na ewidentne sprzeczności lub brak racjonalności w
podejmowanych przez wykonawcę działaniach na etapie sporządzania oferty.
O ile można uznać, zwłaszcza w świetle przedkładanych dokumentów, iż wykonawca
- jak stwierdza w złożonym piśmie - dążył do tego, aby nie ujawniać szczegółowego swojego
stanu finansów, gdyż „może [to] powodować negatywne konsekwencje dla spółki”

(wytłuszczenie na str. 1/28), o tyle budziła wątpliwość odwołującego celowość uzyskiwania
na etapie sporządzania oferty trzech kolejnych pism z BNP Paribas Bank
- z dnia 5 września 2014r. (załącznik nr 4 do wyjaśnień) oraz dwa odrębne:
- z dnia 19 września 2014 r. (załączniki nr 1 i nr 2 do wyjaśnień).
Przy czym, w każdym z tych pism, w coraz większym stopniu szczegółowości,
ujawniane są informacje, na ochronie których tak podobno zależało wykonawcy. Zdziwienie
odwołującego budziła również kolejność przywoływanych dokumentów - najpierw
wykonawca wskazuje jako dowód, dokumenty z 19 września 2014 r., a dopiero później,
dokument uzyskany od tego samego banku 2 tygodnie wcześniej.
Odwołujący zaznaczał, że jeżeli rzeczywistym zamiarem wykonawcy było jedynie
nieujawnianie szczegółów swojej kondycji finansowej, a na obecnym etapie (udzielając
wyjaśnienia), wykonawca próbuje potwierdzać spełnienie warunku - udziałem środków
finansowych udostępnianych przez inne podmioty (jeden podmiot prawny, trzy to osoby
fizyczne), które to w żadnym stopniu nie ujawniają faktycznej kondycji finansowej wykonawcy
i takie potwierdzenie - jak próbuje wykazać wykonawca - uzyskał przed, lub w terminie
składania ofert, to odwołującemu nasunęły się oczywiste pytania:
- dlaczego skarżony wykonawca tych dokumentów nie załączył do oferty?
- dlaczego tych dokumentów nie przedłożył na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r.?
- dlaczego ujawnia je dopiero teraz ? i jaki był racjonalnie uzasadniony cel uzyskiwania
takich zobowiązań w przededniu lub w dniu, w którym upływał termin składania ofert?
Odwołujący stwierdził, że w świetle przywoływanych już wyjaśnień wykonawcy i jego -
jakoby - przemyślanych działań, oraz wobec powyższych okoliczności zadziwiająco brzmi,
jako argument - przytoczony przez wykonawcę w wyjaśnieniach (str.3/28) fragment z kilku
uzasadnień wyroków KIO, na który wykonawca - podkreślając go - zwraca szczególną
uwagę: „przepis umożliwia więc zarówno złożenie dokumentu, który został wystawiony przed
terminem składania ofert i jest w posiadaniu wykonawcy, a jedynie przez przeoczenie nie
został złożony wraz z ofertą.” W ocenie odwołującego najbardziej prawdopodobną jest teza,
iż wybrany wykonawca nie załączył tych dokumentów gdyż na dzień składania ofert ich nie
posiadał. Za dodatkowe potwierdzenie takiej oceny przyjął, że w trakcie rozprawy przed
Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19 stycznia 2015 r. wybrany wykonawca nie próbował
nawet przedłożyć Izbie zobowiązań podmiotów trzecich, które rzekomo posiadał, już od 10
października 2014 r.
W ocenie odwołującego, mając na uwadze obowiązujące i wiążące strony
postępowania, tak zamawiającego jak i wykonawców, przepisy prawa - żaden z
dokumentów, przedłożonych przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami z dnia 9 lutego 2015 r.,
nie powinien być uznany jako dowód, z uwagi na poniższe okoliczności:
8

a) pisma załączone przez wybranego wykonawcę, pochodzące z BNP Paribas Bank
Polska S.A. (załącznik nr 1, załącznik nr 2, załącznik nr 4 do wyjaśnień) - nie mogą być
uznane jako dokumenty, z uwagi na zasadniczą wadę - są niepodpisane. Konstytutywną
cechą każdego dokumentu prywatnego jest własnoręczny podpis wystawcy dokumentu,
stanowiący potwierdzenie, że osoba która dokument podpisała złożyła oświadczenie o treści
zawartej w dokumencie. W przypadku osób prawnych, podpis/podpisy na dokumencie winny
złożyć osoby upoważnione – tj. (wskazane w dokumencie rejestrowym podmiotu) lub osoby
upełnomocnione. W odniesieniu do trzech pism BNP Paribas Bank Polska S.A. - z dnia 5
września 2014 r. i dwa pisma z 19 września 2014 r. - widnieją na nich tylko
niezidentyfikowane znaki graficzne (prawdopodobnie parafy), jednak brak możliwości
wskazania kto te pisma w taki sposób oznaczył. Dodatkową przesłanką potwierdzającą, iż są
to prawdopodobnie tylko pisma przygotowane do podpisania - stąd też tylko parafowane -
jest brak jakiejkolwiek sygnatury, numeru dziennika lub innego wyróżnika potwierdzającego,
iż są to pisemne i wiążące dokumenty Banku, co mogłoby bezspornie potwierdzać termin ich
przekazania klientowi.
Dodatkowo, niezależnie od faktu, iż pisma z BNP Paribas Bank nie mogą być uznane
jako dokumenty bankowe, odwołujący zwracał uwagę, że z ich treści można byłoby
wywodzić, iż wykonawca posiadał wskazywaną zdolność kredytową tylko w niektórych,
wybranych w sposób uznaniowy dniach. Stąd też, dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału, wykonawca, wbrew treści pisma PNB Paribas Bank z dnia z dnia 26 sierpnia 2014r.,
złożonego wraz z ofertą teraz odwołuje się już do bilansu wartości możliwego do uzyskania
kredytu - pomniejszonego o zadłużenia wobec banku z tytułu linii gwarancyjnej, kredytu
nieodnawialnego i zobowiązań leasingowych - oraz posiadanego kredytu odnawialnego i
stanu środków na rachunku. Wątpliwości odwołującego, co do wiarygodności tak
wykazywanego potwierdzenia spełniania warunku udziału budził fakt wykazywania
posiadanych środków na rachunku z wybranych przez wykonawcę kilku dni września 2014r.,
jak też różnorodnie przedstawiane wysokości środków i zobowiązań wykonawcy wobec
banku;
b) pismo z dnia 10 października (termin składania ofert) stanowiące zobowiązanie firmy
HYDROTECH S.A. z siedzibą w Rybniku, o udostępnieniu środków finansowych w
wysokości 10.000.000 PLN, wraz z fragmentem niezidentyfikowanego pisma (załącznik nr 5
do wyjaśnień). Niniejsze pismo, podpisane przez Prezesa Zarządu - podobnie jak i pisma z
Banku - również nie posiada jakiejkolwiek sygnatury, numeru dziennika lub innego wyróżnika
potwierdzającego, iż jest to pisemny dokument Spółki, sporządzony w dacie jaką został
opatrzony i zarejestrowany w systemie obiegu dokumentów. Do pisma załączono fragment
nieznanego dokumentu - na piśmie wyraźne jest oznakowanie „1 z 112” co niewątpliwie
wskazuje, iż jest to tylko pierwsza strona ze 112 stron dokumentu. Powyższy fragment
9

pisma, zawierający na załączonej stronie „Potwierdzenie warunków negocjowanej lokaty
terminowej, nie może być uznany za, wymaganą przepisami § 1 ust.1 pkt 10 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - informację banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych.
Wynegocjowanie warunków lokaty nie jest tożsame z założeniem lokaty i nie może stanowić
potwierdzenia, że do takiego zdarzenia doszło.
W świetle powyższych faktów oraz wymagań określonych przepisami prawa i
postanowieniami SIWZ, zdaniem odwołującego wykonawca wybrany nie mógł więc
skutecznie potwierdzić spełnienia wymaganego warunku dodatkowo przedłożonymi
dokumentami. Z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego wynika również, iż
stosunek prawny jaki ma łączyć strony: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp.
z o.o. oraz HYDROTECH S.A., zostanie uregulowany „stosowną umową o współpracy lub
pożyczki czy też innymi porozumieniami,” dopiero „w przypadku skorzystania przez
Wykonawcę z udostępnionych zasobów;”
d) trzy, jednobrzmiące w swojej treści „Pisemne zobowiązania podmiotu o oddaniu
niezbędnych zasobów” wszystkie z dnia 9 października 2014 r. wystawione przez panów: S.
W., M. W., P. W. (wszyscy z Katowic) wraz z informacjami z banków z terminów 12 styczeń
2015 r., 19 styczeń 2015 r. oraz 22 styczeń 2015 r. (załączniki nr 6.1,6.2, 6.3 do wyjaśnień),
zdaniem odwołującego nie stanowią skutecznego udostępnienia zasobów finansowych.
Załączone do wyjaśnień dokumenty, potwierdzające wysokość środków jakie
posiadają na wskazanych kontach wymienieni wyżej Panowie, pochodzące z banków: BNP
Paribas Bank, BPH oraz Best Bank EUROMONEY, zostały wystawione w styczniu 2015 r.
Oznacza to, że na dzień uzyskania zobowiązania od wskazanych osób i dzień składania
ofert (10.10.2014 r.) wybrany wykonawca nie posiadał dokumentów wymaganych przepisami
prawa oraz postanowieniami SIWZ, a tym samym nie mógł na bazie powyższych
zobowiązań potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na marginesie tej
kwestii odwołujący wskazał na fakt, że Pan M. W. „pożyczający” Spółce pieniądze jest
jednocześnie jej prokurentem, przez co przyjmował istnienie kolizji interesów poprzez
zawieranie umowy pożyczki przez Spółkę z jej prokurentem.
Zarówno z treści złożonych przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień, jak i z treści
oraz formy złożonych pism, a także z wyspecyfikowanych powyżej uwag i wątpliwości
odwołujący wywiódł wniosek, że niektóre z tych pism zostały stworzone już po terminie
składania ofert w następstwie wniesionego odwołania i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19 stycznia 2015 r. Mając na uwadze przepis art. 6. K.c. oraz ograniczone w tym

zakresie instrumentarium prawne jakim dysponuje odwołujący (tak jak i każdy inny
wykonawca), praktycznie możliwe jest tylko należyte uprawdopodobnienie stawianych
zarzutów. Zaznaczał, że powyższą kwestię rozstrzygnął Trybunał Sprawiedliwości UE,
orzekając odnośnie procedury uzupełniania żądanych przez zamawiających dokumentów
opisujących sytuację wykonawcy (dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu). W wyroku z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-
336/12 (Manova) Trybunał wskazał co następuje i orzekł: „(6) Zgodnie z art. 51 dyrektywy
2004/18 „instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i
dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45 -50 lub o ich wyjaśnienie.”
(28) Jednym z głównych celów, jakim służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień
publicznych jest zapewnienie swobody świadczeń usług i otwarcia na niezakłóconą
konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Osiągnięciu tego podwójnego celu
służy między innymi zasada równego traktowania oferentów i kandydatów oraz wynikający z
niej obowiązek przejrzystości.
(29) Zastosowanie zasady równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest więc celem samym w sobie, lecz należy je rozpatrywać w świetle
rezultatów, do jakich mają doprowadzić.
(39) Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w
szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to
informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których można
obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.
Z powyższych względów Trybunał (dziesiątą izba) orzeka, co następuje: „Zasadę równego
traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu
kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów
opisujących sytuacje kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można
w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach
dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów
pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego
bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało
skierowane.”
Mając więc na uwadze:
1) obowiązujący przepis art. 267 Traktatu o Unii Europejskiej, wskazujący iż „Trybunał
Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o ważności i wykładni
przepisów przyjętych przez instytucje Wspólnoty.”
2) wyrok Trybunału z dnia 13 lipca 2000 r. w sprawie C-456/98 (Centrosteel), który w
motywie (19) zdanie drugie wskazuje na obowiązek stosowania pro unijnej wykładni prawa:
11

„Sąd krajowy jest zobligowany, stosując przepisy prawa krajowego, sprzed lub po
wprowadzeniu Dyrektywy, aby interpretować te przepisy, na ile to tylko możliwe, w świetle
wykładni Dyrektywy i tak aby stosowane były w sposób podążający za Dyrektywą.”
3) przywołany powyżej we fragmentach wyrok TS UE z dnia 10 października 2013 r. w
sprawie C- 336/12 (Manova), wskazujący na dwie, okoliczności związane z czynnościami
poprawiania lub uzupełnienia dokumentów opisujących sytuacje wykonawcy, dokonywanych
na wezwanie zamawiającego
- odwołujący wnosił o nieuwzględnianie jako materiału dowodowego pism prywatnych
(dokumentów prywatnych), co do których nie można obiektywnie ustalić, że zostały uzyskane
przez wybranego wykonawcę przed terminem składania ofert. Dotyczy to przede wszystkim
zobowiązań udostępnienia wybranemu wykonawcy środków finansowych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Reasumując, odwołujący podtrzymał argumentację, że:
1. żadne z trzech pism pochodzących z BNP Paribas Bank, z uwagi na ich wadę - brak
podpisania pisma - nie może być uznane jako dokument bankowy potwierdzający
posiadania środków finansowych lub zdolność kredytową w wymaganej wysokości nie
mniejszej niż 10.000.000 PLN;
2. własne wyliczenia Głównego Księgowego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. nie mogą zastąpić wymaganego dokumentu - informacji banku;
3. zobowiązania podmiotów trzecich (HYDROTECH S.A. oraz trzech osób fizycznych) o
udostępnieniu swoich środków finansowych, nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia
warunku udziału zarówno z uwagi na wskazane wadliwości tych dokumentów jak i z uwagi
na fakt, iż nie można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu składania
ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy nie zgodził się z
przedstawionymi zarzutami i podał, co następuje.
Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający podnosił, że wykonując wyrok Izby sygn. akt KIO 2797/14 wezwał
przystępującego do uzupełnienia dokumentów odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Wspomniany wykonawca pismem z dnia 9 lutego 2015 r. złożył wyjaśnienia oraz dokumenty,
które w ocenie zamawiającego potwierdzają, że wykonawca spełnia postawiony warunek.
Zamawiający podał, że tytułem uzupełnienia wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. przedłożył 2 informacje z BNP Paribas Bank, które
zdaniem zamawiającego w sposób jednoznaczny potwierdzają posiadanie środków
12

finansowych i zdolność kredytową przystępującego w kwocie 10 000 000,00 zł, co obrazuje
tabela sporządzona przez głównego księgowego tego przedsiębiorcy na podstawie
zaświadczeń bankowych z 19.09.2014 r. Ponadto wykonawca dołączył zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia zasobów finansowych wraz z dokumentami potwierdzającymi
posiadanie przez te podmioty stosownych środków finansowych.
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją odwołującego i uznawał, że odwołanie
jest wyrazem nieuprawnionego dyskredytowania oferty konkurenta. Przytoczył pogląd
wyrażony w wyroku SO w Gliwicach z 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07, że formalizm
postępowania w procedurach przetargów publicznych nie jest celem samym w sobie.
Zamawiający uznawał pojawianie się kolejnych dokumentów na każdym etapie
postępowania składanych przez przystępującego za racjonalne, gdyż na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musiały zostać złożone dokumenty nie
występujące wcześniej w ofercie. Zdaniem zamawiającego nie ma żadnych podstaw, aby
twierdzić, iż dokumenty te nie istniały na dzień upływu terminu do składania ofert - czego
odwołujący nie udowodnił wbrew regułom wynikającym z art. 6 K.c.
Zdaniem zamawiającego nieuprawnione są twierdzenia, że dokumenty z BNP
Paribas są niewłaściwie podpisane, gdyż pod pieczęcią banku widnieją dwa podpisy, co
wypełnia wymogi art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawo bankowe, gdyż
oświadczenia podpisane przez osoby upoważnione mają moc prawną dokumentów
urzędowych. Osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania
publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności
prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług podmiotu
– art. 97 K.c. Za istotne zamawiający poczytał własnoręczność złożonych podpisów na
dokumentach wystawionych przez BNP Paribas.
Za pozbawione znaczenia zamawiający uznał, że wymieniony bank jedynie w
oznaczonych dniach potwierdził wymaganą zdolność kredytową wybranego wykonawcy,
gdyż informacja została podana nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert, zgodnie z SIWZ.
Zdaniem zamawiającego potencjał udostępniony na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wzmacnia argumentację przystępującego, że wykazał on swoją zdolność finansową do
realizacji zamówienia. Wartość udostępnionych tylko w ten sposób środków wynosi prawie
15 000 000,00 zł. Zamawiający zaznaczał, że zgodnie z wzorem umowy podmiot
udostępniający ponosi odpowiedzialność solidarną z wykonawcą zamówienia, a dokument
potwierdzający zobowiązanie podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany będzie
przedłożyć przy zawarciu umowy.

Zamawiający przytaczał poglądy Izby, (wyrok sygn. KIO 623/12), że możliwe jest
uwzględnienie dokumentów, które zostały wystawione po upływie terminu składania ofert, ale
potwierdzają spełnianie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu złożenia
oferty. Zamawiający podnosił, iż nie ma podstaw, aby twierdzić, że dokumenty wystawione
przez inne podmioty były antydatowane, gdyż widnieje na nich data wcześniejsza niż upływ
terminu składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który winien był być wykluczony z postępowania uznał odwołujący za
pozbawiony podstaw, gdyż przepis ten odnosi się do przetargu ograniczonego, jak wskazała
Izba w wyroku sygn. akt KIO 2797/14.
Podobnie za chybiony uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
nakazujący wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż tak właśnie postąpił zamawiający
kierując się kryterium najniższej ceny oferty przyjętym w SIWZ. Za podlegający oddaleniu
zamawiający uznawał zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. powołał się
na swoje stanowisko w piśmie złożonym na rozprawie dnia 2 marca 2015 r. Do protokołu
rozprawy przytoczył następującą argumentację.
W zaświadczeniu z 5.09.2014 BNP Paribas wyraźnie określił zdolność kredytową
przystępującego w wysokości 10 mln zł, przedstawiając jednocześnie stan środków na
rachunkach bankowych, rachunku lokat overnight wg stanu na 4.09.2014 r. i nie
wykorzystany kredyt w rachunku bieżącym, dane te przedstawiają stan zadłużenia klienta. W
ocenie przystępującego, liczyło się potwierdzenie zdolności kredytowej nie do kwoty 10 mln,
a w kwocie 10 mln. Przystępujący wyjaśniał, że dlatego nie dołączył dokumentu z
5.09.2014r. pierwotnie do oferty, ponieważ podane zostały tam konkretne kwoty, a chciał
uniknąć ujawnienia tych danych konkurentom. Przystępującemu jest znany art. 8 ust. 3 Pzp,
że tego rodzaju dokument może być zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Składając
wnioski, dowodowe w poprzednim postępowaniu odwoławczym, przystępujący ujawnił kwotę
posiadanych środków i zobowiązań. Był to jednak dalszy etap postępowania. Przystępujący
stwierdził, że wówczas, co prawidłowości podpisania tego dokumentu odwołujący nie
zgłaszał żadnych zarzutów, mimo że dokument z 26.08.2014 r. BNP Paribas, był w taki sam
sposób podpisany. Izba nie zdyskredytowała tego dokumentu ze względu na jego formę.
Przystępujący zaznaczał, że przedłożył jako dowody pełnomocnictwa dla osób
podpisujących dokumenty w imieniu banku, a dokumenty z tego banku odebrał osobiście
główny księgowy w siedzibie banku, przy tym bank nie żądał potwierdzenia, że ktoś odebrał

te dokumenty w oznaczonej dacie. Przystępujący wyjaśniał, że być może księgowy kwitował
odbiór tych informacji w siedzibie banku, ale takimi odpisami nie dysponuje. Opatrzenie
dokumentu kolejną liczbą, czy sygnaturą daty jego wydania nie zmienia daty wydania
dokumentu. Przystępujący stwierdził, że jedyny dokument z datą pewną, tj. urzędowy lub
pochodzący od notariusza, mógłby w sposób obiektywny potwierdzać datę jego wydania, a
przystępujący takim dokumentem nie dysponuje. Uznawał, że dokument został wydany z
taką datą, jaką został opatrzony. Część dokumentów została przedstawiona jako oryginalna,
a część w kopii potwierdzonej z oryginałem. Opinia z 5.09.2014 r. została przedstawiona w
oryginale. Nie ma dyspozycji normatywnych określających, co ma się znaleźć w informacji
bankowej, a informacja bankowa jest oświadczeniem wiedzy. Nie można stosować
przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących oświadczeń woli w odniesieniu do informacji
bankowych. Bo informacja bankowa nie kreuje stosunków prawnych pomiędzy podmiotami.
Ma znaczenie w procedurach o w ubieganiu się o zamówienie publiczne. Przystępujący
stwierdził, że różne oddziały Banku BNP Paribas stosują rożne standardy, co do formy
dokumentów i potwierdzania danych, bo jest to dokument pochodzący z banku, a nie z
urzędu administracji publicznej. Przystępujący stwierdził, że zgodnie z tabelą przedstawioną
na str. 3 złożonych wyjaśnień z 9.02.2015 r., wolna zdolność kredytowa pomniejszona o
zobowiązania finansowe wobec banku wynosiła 5 386 622 zł 6 gr. Wyjaśniał, że środki
finansowe udostępnione przez Panów W. traktował jako środki uzupełniające
i podwyższające jego zdolność finansową - do łącznej kwoty jaką oceniał na ok. 28 mln
złotych, i tak też należało traktować zobowiązania przedsiębiorcy Hydrotech S.A. z Rybnika.
Przystępujący powoływał się na złożone dowody, w tym przedstawione potwierdzenie z
banku Millenium, że Hydrotech w tym banku posiadał w dniu 6.10.2014 r. lokatę na 10 mln
zł. Zaznaczał, że odwołujący nie złożył żadnego wniosku dowodowego zgodnie z Kpc, który
mogłyby służyć do wykazania jego twierdzeń, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Art.
14 Pzp odsyła do przepisów K.c. jedynie w zakresie czynności zamawiającego i
wykonawców, a nie osób 3-cich, ponadto każdy bank ma swoją praktykę.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego,
w w ofercie korespondencji sprawie uzupełnienia dokumentów przedstawionych
przystępującego. Izba z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp dopuściła dowód z akt
postępowania odwoławczego sygn. KIO 2797/14.
Dowody z dokumentów wnioskowane przez przystępującego na rozprawie, tj.:
1) pismo BNP Paribas 26.02.2015 r. wraz z załącznikiem 1 a, 1 b na okoliczność
wystawienia wcześniejszych pism tj. z dnia 5.09.2014 r. oraz 19.09.2014 r., jako

podpisanych przez osoby umocowane do działania w tym zakresie w imieniu banku,
z tym, że pisma z 19.09.2014 r. były załączone jako dowody w sprawie KIO 2797/14,
pismo z 5.09.2014 r. było złożone na wezwanie zamawiającego
- Izba uznała za potwierdzające zróżnicowane praktyki tego Banku w zakresie
sygnowania wydawanych dokumentów,
2) pismo Banku Millenium z 26.02.2015 r., w którym bank ten potwierdza zawarcie
negocjowanej umowy terminowej z Hydrotech S.A. z 6.10.2014 r. na kwotę 10 mln na
okres 28 dni, na okoliczność że wykonawca udostępniający zasoby w trybie art. 26
ust. 2b Pzp dysponował taką kwotą
- nie mogło zmieniać, i nic nie wnosiło do złożonych dokumentów na wezwanie
zamawiającego.
Wnioskowane dowody przez odwołującego z opinii PNP Paribas wystawionych do
innych postępowań, które odwołujący uzyskiwał z tego Banku z oddziału we Wrocławiu i
Warszawie, z których wynika, że bank ten wystawiając opinię zachowywał takie czynności
formalne, że pod pieczęcią banku podpisywały się osoby, których tożsamość była ustalona
wskazaniem w treści pisma z imienia i nazwiska oraz zajmowanej funkcji – potwierdzają
różne praktyki tego Banku oraz możliwość uzyskania dokumentów w formie potrzebnej
klientowi.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego oraz z akt sprawy
odwoławczej dopuszczonych przez Izbę z urzędu jako dowód - wynika następujący stan
faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do ul. Bukowej w
Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do
u. ks. Niedzieli - ul. Nowobukowa”.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 10.10.2014 r.
W postępowaniu zamawiający wymagał, między innymi, aby w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawcy wykazali się posiadaniem środków finansowych lub
zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 10 mln złotych.
Powyższy wymóg został wskazany zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja
III.2.2.) pkt.2 ), jak i w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 2.4.2. str.7).
Celem potwierdzenia spełnienia warunku zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą
16

wykonawcy załączyli informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert.
W rozdziale XII SIWZ uwaga nr 9 zamawiający zapowiedział, że potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w niniejszym postępowaniu, oceniał będzie na podstawie wymaganych
oświadczeń i dokumentów. Ocena spełnienia warunków dokonywana będzie w systemie
„spełnia- nie spełnia”. Nie spełnienie chociażby jednego z postawionych warunków udziału
spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Do oferty przystępujący załączył opinię BNP PARIBAS Bank Polska SA z 26 sierpnia 2014 r.
Do swojego pisma z dnia 14 stycznia 2014 r. złożonego w sprawie sygn. KIO 2797/14
przystępujący załączył pismo BNP PARIBAS Bank Polska SA z Katowic z dnia 19.09. 2014r.
(zał. nr 1), w którym Bank potwierdza, że w opinii Banku firma na dzień 19.09.2014 r.
posiada zdolność kredytową w wysokości 10 000 000 PLN z załącznikiem z tej samej daty
wystawionym przez BNP PARIBAS Bank Polska SA, obrazującym salda kredytu
wykorzystanego i dostępnego (zał. nr 2). W zał. nr 3 przystępujący przedstawił zestawienie
własne środków finansowych. Przystępujący wnioskował o przeprowadzenie w sprawie
dowodów z tych dokumentów.
Wyrok sygn. akt KIO 2797/15 z dnia 19 stycznia 2015 r. podaje: Na podstawie zebranego w
sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych
na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył,
co następuje.
„Przedmiotem sporu jest, czy wybrany wykonawca potwierdził wymaganą przez
zamawiającego sytuację ekonomiczną i finansową. Zamawiający wymagał w tym zakresie
aby wykonawcy wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 10 mln złotych. Powyższy wymóg został wskazany zarówno w
treści „Ogłoszenia o zamówieniu” (Sekcja III.2.2.) pkt.2 ), jak i w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 2.4.2. str.7).
Celem potwierdzenia spełnienia warunku należało do oferty wykonawcy załączyć informację
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach załączył do oferty pismo BNP PARIBAS Bank Polska SA z Katowic z dnia 26
sierpnia 2014 r., w którym Bank potwierdza, że współpracuje z firmą od dnia 19 września
2003 r. w zakresie prowadzenia bieżącego rachunku bankowego.

Następnie w piśmie banku zawarte są informacje ujęte w sześciu punktach (tiret) o treści:
Klient posiada w Banku następujące rachunki bankowe:
Bieżący rachunek bankowy w PLN o numerze: PL70 1600 1055 0002 3211 5043 001,
rachunek walutowy w EUR o numerze PL15 1600 1055 0002 3211 5043 0021, rachunek
walutowy w USD o numerze PL85 1600 1055 0002 3211 5043 0022,
średniomiesięczne obroty na rachunku bieżącym w PLN w okresie ostatnich 12 miesięcy,
zarówno po stronie WN i MA wyrażają się kwotą ośmiocyfrową w dolnym przedziale
wartości;
na dzień 22.08.2014 r. rachunki Klienta nie były obciążone tytułami egzekucyjnymi,
na dzień dzisiejszy korzysta z limitu kredytowego w ramach wielocelowej linii kredytowej
wyrażonej kwotą siedmiocyfrową w środkowym przedziale wartości oraz kredytu
nieodnawialnego, którego bieżące saldo zadłużenia jest wyrażone kwotą siedmiocyfrową w
dolnym przedziale wartości;
Obecne saldo zadłużenia Klienta z tytułu zawartej(ych) umowy(ów) leasingu w PLN
wyrażone jest kwotą sześciocyfrową w dolnym przedziale wartości. Ostateczny termin spłaty
przypada na 13 maja 2018 roku. Klient terminowo reguluje swoje zobowiązania wobec
Banku.
W opinii Banku Klient posiada zdolność kredytową do obsługi i spłaty produktów
kredytowych do łącznej kwoty 10.000.000 PLN (słownie: dziesięć milionów złotych).
Niniejsza opinia została wydana na prośbę klienta w oparciu o metodologię oceny stosowaną
standardowo przez Bank.
Niesporne jest, że powołany wyżej dokument był jedynym dowodem mającym potwierdzić
sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy złożonym wraz z ofertą.
Skład orzekający uznaje za uzasadnione stwierdzenie, że przedmiotowy dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu podlega ocenie w całej swojej
treści. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego uznaje, że
treść zaświadczenia banku jest opinią o wysokości zdolności kredytowej i stanowi wniosek
końcowy po uprzednich informacjach banku określających wiarygodność klienta. W ocenie
odwołującego informacje o korzystaniu przez wykonawcę z limitów kredytowych i kredytu
jakkolwiek nie określające kwot wykorzystanych zawierają jednak stwierdzenia o korzystaniu
z kredytu oraz zadłużeniach w kwotach opisanych liczbą cyfr.
Skład orzekający w sprawie w wyniku analizy opinii bankowej stoi na stanowisku, iż
sformułowanie o zdolności kredytowej „do łącznej kwoty 10.000.000 zł” oznacza ocenę
banku, iż do tej kwoty wykonawca „posiada zdolność kredytową do obsługi i spłaty
produktów kredytowych.” Zacytowane sformułowanie uzasadnia wniosek, że wskazana
kwota zdolności kredytowej jest w dacie jej wskazania kwotą maksymalną i zawarte są w

niej również wartości kredytów udzielonych i wykorzystywanych. Przy odmiennej ocenie tego
stanu rzeczy należałoby poddać w wątpliwość celowość informacji o kredytach udzielonych.
Tym samym, w ocenie Izby kwota zdolności kredytowej tj. 10 mln zł podlega obniżeniu o
uprzednio zaciągnięte i dotychczas niespłacone kredyty, te bowiem stanowią swoiste
reduktory kwoty pełnej zdolności kredytowej.
W takim stanie rzeczy skład orzekający nakazał zamawiającemu dokonanie ponownej oceny
ofert zauważając, że złożona z ofertą informacja nie umożliwiała dokonania prawidłowej
oceny o kondycji finansowej przystępującego w świetle wymagań siwz. Zatem zamawiający
jako prowadzący postępowanie jest zobowiązany do żądania od wykonawcy złożenia
niezbędnych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału i oceny tych
dokumentów.
W świetle powyższych ustaleń i uznania, że zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp w
zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku nieprawidłowej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, orzeczono jak w sentencji. Wobec powyższego należy
ponowić ocenę wykonawcy z zastosowaniem obligatoryjnej procedury przewidzianej w art.
26 ust. 3 ustawy pzp wskazanej w sentencji orzeczenia.”
Z kolei w sentencji wyroku Izba nakazała zamawiającemu „dokonanie ponownego badania i
oceny ofert z zastosowaniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. wezwaniem do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
"DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.”
Pismem z dnia 30 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgodnie z wyrokiem
sygn. akt KIO 2797/14 na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających sytuacje finansową i ekonomiczną wykonawcy. „Zgodnie z pkt 2.4.2.
rozdział XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Wykonawca musi wykazać, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową, w wysokości nie mniejszej niż 10 000 000
zł. Zamawiający zażądał dołączenia informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert. Mając na uwadze powyższe wzywamy do złożenia dokumentów, o
których mowa powyżej, tak aby jednoznacznie potwierdzić spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.”

W zakreślonym terminie wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp.
z o.o. złożył pismo z dnia 9 lutego 2015 r. opisując swoją sytuację finansowo- ekonomiczną -
do czego nie był wzywany oraz załączył plik dokumentów, w tym ponownie:
- załączył pismo BNP PARIBAS Bank Polska SA z Katowic z dnia 19.09. 2014r. (zał nr 1), w
którym Bank potwierdza, że w opinii Banku firma na dzień 19.09.2014 r. posiada zdolność
kredytową w wysokości 10 000 000 PLN z załącznikiem z tej samej daty wystawionym przez
BNP PARIBAS Bank Polska S.A., obrazującym salda kredytu wykorzystanego i dostępnego
(zał. nr 2). W zał. nr 3 przystępujący przedstawił zestawienie własne środków finansowych.
Ponadto, załączył:
1. Załącznik nr 4 opinię bankową BNP PARIBAS Bank Polska S.A. z Katowic z dnia
05.09.2014r. stwierdzającą na dzień 04.09.2014r. stan środków na rachunkach
bankowych klienta, stan zadłużenia klienta, i że w opinii Banku na dzień 04.09.2014r.
klient, tj. przystępujący posiadał zdolność kredytową w wysokości 10 000 000,00
PLN.
2. Przystępujący w zał. nr 5 przedstawił oświadczenie o udostępnieniu zasobów z dnia
10.10.2014 r. wystawione przez Hydrotech S.A. w Rybniku, że ten zobowiązuje się
do udostępnienia zasobów w postaci środków pieniężnych w wysokości
10 000 000,00 zł dla przystępującego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego. Na potwierdzenie dysponowania środkami w tej kwocie przystępujący
załączył potwierdzenie otwarcia lokaty terminowej 10 000 000,00 zł przez Hydrotech
S.A.w dniu 6.10.2014 r. do 3.11.2014 r. w Banku Milenium S.A.
3. W załącznikach 6.1;6.2;6.3 do pisma przystępujący załączył oświadczenia datowane
na 09.10.2014 r. panów: S. W., M. W. i P. W. o udostępnieniu na rzecz
posiadanych pieniężnych w okresie wykonywania przystępującego środków
zamówienia, a stosunek prawny będzie wynikał z umowy pożyczki środków
pieniężnych. Przystępujący załączył zaświadczenia różnych banków wystawione po
dacie składania ofert, potwierdzające stan środków na posiadanych przez panów
Waszkiewiczów rachunkach, według stanu na dzień 09.10.2014 r. na łączną kwotę
wyliczoną przez przystępującego – 4 230 127,00 zł.
Przystępujący w swoim wyjaśnieniu do zamawiającego stwierdził, mimo wyroku Izby, iż
uznaje, że pierwotnie załączone dokumenty do jego oferty - zaświadczenie BNP PARIBAS
Bank Polska SA z Katowic z 26.08.2014 r. było prawidłowe i „stanowiły podstawę do
wyciągnięcia końcowego wniosku o zdolności finansowej spółki na poziomie wymaganym w
SIWZ.” Ponadto, stwierdził, że spółka obok środków własnych jest w stanie pozyskać środki
z innych źródeł finansowania.

W dniu 11 lutego 2015 r. zamawiający powiadomił wykonawców o ponownym wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., jako zawierającej najniższą
cenę ofertową spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Uzasadnienia dla przyjęcia
poprawności uzupełnionych dokumentów w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej
wykonawcy wybranego zamawiający nie przedstawił. Takiego uzasadnienia komisji
przetargowej brak w załącznikach do protokołu postępowania.
Przystępujący – cena oferty – 49 906 748,20 zł brutto,
Odwołujący – cena oferty – 56 576 778,67 zł brutto, druga w kolejności.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro jego oferta została oceniona jako druga w kolejności. Był zatem
uprawniony, aby skarżyć - jak dowodził niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania
zamawiającego wobec oceny oferty wybranego konkurenta, które godziły w interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły narażać go na poniesienie szkody.
Z przytaczanych w materiale dowodowym sprawy ustaleń wynika, że Izba w wyroku z
dnia 19 stycznia 2015 r. uznała, iż poprzez złożone dokumenty w zbiorze oferty oraz
przedłożone, jako dowody na rozprawie - wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie wykazał w sposób podany w
ogłoszeniu oraz w SIWZ zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej do
wykonania zamówienia, (Sekcja III.2.2.) pkt.2 ogłoszenia), jak i w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 2.4.2.), tj. nie legitymował się bowiem posiadaniem środków
finansowych lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 10 mln złotych. Celem
potwierdzenia spełnienia warunku. zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy
załączyli informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert. Z tych
względów Izba nakazała zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną.
Z mocy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, stosowanego a contrario strony są związane
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, a zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić
nakazane czynności zgodnie z wyrokiem. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
niedopuszczalne było stwierdzenie, iż przystępujący „stał(a) (i nadal stoi) na stanowisku. że
informacja banku z dnia 26 sierpnia 2014 r. dołączona do oferty była wystarczającym
dowodem na spełnienie warunku udziału w postępowaniu” (str. 2/28 wyjaśnień). Negatywną
ocenę tego dokumentu zawiera wiążące orzeczenie Izby wydane w sprawie Sygn. akt KIO
21

2797/14 i żadne inne wyjaśnienia wykonawcy oraz wymienionego Banku na temat tego
dokumentu mogły zostać uwzględnione. Pozostawałoby to bowiem całkowicie sprzeczne z
wyrokiem z dnia 19 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2797/14.
Jeżeli wykonawca nie godził się z powyższym wyrokiem Izby, miał pełne prawo - jako
uczestnik postępowania odwoławczego - wnieść skargę do sądu na zasadach określonych
przepisami Działu VI Rozdział 3 ustawy Pzp. Skoro przystępujący nie zdecydował się na
wniesienie środków zaskarżenia do sądu, podważanie prawomocnego wyroku Izby, jest
niedopuszczalne.
Nieuprawnione było również oczekiwanie, aby Izba rozpoznając niniejsze odwołanie
na ponowny wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp.
z o.o. działała rewizyjnie względem wcześniejszego wyroku Izby z dnia 19 stycznia 2015 r.
Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie mogły być jedynie czynności
zamawiającego oceny dokumentów uzupełnionych na wezwanie, jednakże innych niż
odnoszących się do załączonego do oferty pisma BNP PARIBAS Bank Polska S.A. z
Katowic z dnia 26 sierpnia 2014 r. oraz przedłożonych na rozprawie, załączonych do pisma
przystępującego z dnia 14 stycznia 2014 r. złożonego w sprawie sygn. KIO 2797/14 tj.:
pisma BNP PARIBAS Bank Polska S.A. z dnia 19.09.2014r. (zał. nr 1), w którym Bank
potwierdza, że w opinii Banku firma na dzień 19.09.2014 r. posiada zdolność kredytową w
wysokości 10 000 000 PLN z załącznikiem z tej samej daty wystawionym przez BNP
PARIBAS Bank Polska S.A., obrazującym salda kredytu wykorzystanego i dostępnego (zał.
nr 2). W zał. nr 3 przystępujący przedstawił zestawienie własne posiadanych środków
finansowych. Przystępujący wnioskował o przeprowadzenie w poprzedniej sprawie dowodów
z tych dokumentów, a dowody te były już podstawą wyrokowania. Izba stwierdziła, str. 10 że
wyrok został wydany na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. W
protokole postępowania, ani w wyroku nie odnotowano, że dokumenty BNP PARIBAS Bank
Polska S.A. z Katowic z dnia 19.09.2014r. nie zostały dopuszczone jako dowody w sprawie.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na
dzień składania (..) ofert spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
w tym dotyczących sytuacji ekonomiczno-finansowej. Dokumenty te wymienia § 1 ust. 1 pkt
10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). W zgodności z tym przepisem
zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy załączyli informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 10 000 000 zł,

wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert. Zamawiający
wezwał przystępującego „do złożenia dokumentów, o których mowa powyżej, tak aby
jednoznacznie potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu.”
Dokument „Potwierdzenie warunków negocjowanej lokaty terminowej,” nie może być
uznany za wymaganą przepisami §1 ust.1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów informację banku wydawaną w celu umożliwienia wykonawcom uczestnictwa w
postępowaniach przetargowych.
W SIWZ w rozdziale XII - uwaga 6 zamawiający dopuścił składanie innych
dokumentów, niż wprost wyszczególnione dla wykazania warunku z pkt 2.4. SIWZ tylko
wówczas, gdy wykonawca z uzasadnionych przyczyn nie może przedstawić dokumentów
wymaganych. Przystępujący na takie okoliczności się nie powoływał, że z przyczyn
uzasadnionych nie mógł przedstawić dokumentów wprost wymaganych w SIWZ, tj.
informacji z banku jednoznacznie wskazującej stan posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy, (czy też w odniesieniu do podmiotu udostępniającego
zasoby) w kwocie nie mniejszej niż 10 000 000 zł, wydanej w celu umożliwienia uczestnictwa
w procedurze przetargowej.
Zamawiający zapowiedział ponadto w rozdziale XII SIWZ uwaga nr 9, że
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, oceniał będzie na
podstawie wymaganych oświadczeń i dokumentów. Ocena spełnienia warunków
dokonywana będzie w systemie „spełnia- nie spełnia”. Nie spełnienie chociażby jednego z
postawionych warunków udziału spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Oznaczało to, że również dokumenty uzupełniane na wezwanie musiały mieć
wymaganą postać, a nie stanowić dowolne zestawienia, opinie, czy komentarze do
zaistniałej sytuacji finansowej oferenta. Przepis art. 26 ust. 2c ustawy Pzp stanowi
wprawdzie, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić
dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez
zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku. Dla skutecznego skorzystania z
dyspozycji tej normy przystępujący musiałby dodatkowo wykazać uzasadnione przyczyny,
które uniemożliwiały mu złożenie informacji banku, potwierdzającej jednoznacznie wysokość
posiadanych środków lub wymaganą zdolność kredytową.
W ocenie Izby, stosowne zaświadczenie (informacja) banku winno potwierdzać
okoliczność posiadania przez wykonawcę oznaczonych środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wymaganej kwocie - w sposób jednoznaczny. Ani zamawiający, ani tym
bardziej Izba nie ma obowiązku wyliczania środków finansowych wykonawcy, czy jego

zdolności kredytowej w oparciu o zawiłe dane banku, obejmujące bez potrzeby informacje
na temat udzielonych kredytów, czy postawionych do dyspozycji wykonawcy linii
kredytowych i zakresu ich wykorzystania w poszczególnych dniach.
Rzeczą wykonawcy jest zadbanie o to, aby bank wystawił dokument o odpowiedniej -
jasnej treści i prawidłowej formie, przydatny dla uczestnictwa w procedurach przetargowych.
Takie też zaświadczenia (jednoznaczne informacje) z banku są przedstawiane bez żadnych
przeszkód przez wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne. W ocenie Izby,
skoro BNP PARIBAS Bank Polska S.A. z Katowic jednocześnie z potwierdzeniem zdolności
kredytowej przystępującego zamieścił w wydawanych poświadczeniach, w tym także tych z
dnia 19.09.2014 r. dane o dostępnych liniach kredytowych, wykorzystanych środkach
kredytowych, to dane te należało uwzględnić przy ocenie zdolności kredytowej wykonawcy,
biorąc pod uwagę dokumenty wystawione przez ten bank w danej sprawie, a nie tylko w
oderwaniu uwzględniać opinię bankową z 5 września 2014 r. w którym bank wprawdzie
określił, że przystępujący posiadał na 4.09.2014 r. zdolność kredytową w wysokości
10 000 000,00 zł, ale również przytaczał dane na temat stanu środków, w tym
niewykorzystanego kredytu na koncie, i stanu zadłużenia klienta, zastrzegając, że „nie
ponosi odpowiedzialności za sposób użycia opinii, jak i za wnioski, które w oparciu o nią
zostaną wyciągnięte.”
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 ze
zm.) w art. 70 ust. 1 definiuje pojęcie zdolności kredytowej. Bank uzależnia przyznanie
kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się
zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w
umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i
informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał, aby do oferty wykonawcy załączyli
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert. Składane
dokumenty, powinny zawierać zatem oznaczoną powyżej treść. Jeżeli wykonawca nie chciał
ujawniać danych o swojej kondycji finansowej wobec konkurentów - mógł zastrzec ich
poufność w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Skoro w uwadze nr 9 na stronie 9 SIWZ zamawiający podał, że potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, zamawiający oceniał będzie na
podstawie wymaganych oświadczeń i dokumentów. Ocena spełnienia warunków
dokonywana będzie w systemie 0-1 tj. „spełnia nie spełnia”, a nie spełnienie chociażby
jednego z postawionych warunków spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania, to
24

nie był uprawniony, aby na etapie oceny ofert odstępować od warunków wyznaczonych w
SIWZ i podanych w ogłoszeniu, gdyż czynności zamawiającego muszą być przewidywalne
dla wykonawców, którzy zdecydowali się na udział w danym postępowaniu przetargowym.
Zasadą jest, że wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty winny być załączone do
oferty nie później niż w którym upłynął termin składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp na zasadzie wyjątku stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, zawierające błędy
lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba
że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy i usługi wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Niedopuszczalne było, aby zamawiający przyjmując za prawidłowe uzupełnione przez
przystępującego dokumenty - w liczbie nadprogramowej, nie uzasadnił w powiadomieniu o
ponownym wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp.
z o.o., które z tych dokumentów uznał za potwierdzające stawiany warunek. Na rozprawie
zamawiający stwierdził, iż w oparciu o wszystkie uzupełnione dokumenty ocenia zdolność
finansową przystępującego na około 27 mln złotych. Izba może uwzględnić odwołanie
jedynie z tej przyczyny, że uzasadnienie dla czynności zamawiającego uzna za
niedostateczne i utrudniające wykonawcom korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający nie załączył w dokumentach postępowania nawet protokołu z posiedzenia
komisji przetargowej, oceniającej wymienione kwestie. Zamawiający nie ujawniając wiedzy
co do motywów dokonanego rozstrzygnięcia przetargu i nieprzejrzystej oceny uzupełnionych
przez przystępującego dokumentów, zmusił tym samym odwołującego do zaskarżenia
wszystkich hipotetycznych działań zamawiającego w tym zakresie. Z kolei Izba, zgodnie z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpatruje odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów.
Konkretyzowanie i uzasadnianie podejmowanych działań przez zamawiającego dopiero na
rozprawie przed Izbą narusza zasady równego traktowania wykonawców i narusza zasady
prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, uwzględniających
jednocześnie przejrzystość działań zamawiającego.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wszystkie uzupełnione na wezwanie
zamawiającego dokumenty są nadal wadliwe, a ponadto ich istnienie w wyznaczonej dacie
upływu składania ofert - 10.10.2014 r. nie zostało przez przystępującego Przedsiębiorstwo
25

Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. w żaden wiarygodny sposób wykazane. W
pierwszej kolejności dowód, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu obciążał
przystępującego, gdyż wykonawca ubiegający się o zamówienie z mocy art. 22 ust. 1 w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 jest zobowiązany okoliczności te wykazać, pod rygorem
wykluczenia z postępowania.
Załącznik nr 4 opinia bankowa BNP PARIBAS Bank Polska S.A. z Katowic z dnia
05.09. 2014r. stwierdzająca na dzień 04.09.2014r. stan środków na rachunkach bankowych
klienta, stan zadłużenia klienta, i że w opinii Banku na dzień 04.09.2014 r. klient, tj.
przystępujący posiadał zdolność kredytową w wysokości 10 000 000,00 PLN - również
wykazuje stan zadłużenia klienta. Liczne dokumenty BNP PARIBAS Bank Polska S.A.
podają rozbieżne dane w zależności od tego według jakiego stanu bank udziela informacji.
Sam przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 9 lutego 2015 r. w poz. 2 tabeli oznaczył
swoją wolną zdolność kredytową, pomniejszoną o zobowiązania bilansowe wobec banku na
kwotę na kwotę 5 359 622, 06 zł., a środki dostępne - jako środki wraz z udzielonym
kredytem.
Zdaniem Izby na potrzeby procedur przetargowych dokumenty, w tym także
zawierające oświadczenia wiedzy - powinny być opatrzone podpisami osób, które imiennie
można zidentyfikować, z uwagi na wagę takich dokumentów, które umożliwiają ubieganie się
o zamówienia publiczne, a w przypadku nieprawdziwych informacji w nich zawartych, czy
posłużenia się nierzetelnym dokumentem – działania takie są sankcjonowane odrębnymi
przepisami.
Załącznik nr 5 zawierający oświadczenie o udostępnieniu zasobów z dnia
10.10.2014r. wystawione przez Hydrotech S.A. w Rybniku, że spółka ta zobowiązuje się do
udostępnienia zasobów w postaci środków pieniężnych w wysokości 10 000 000,00 zł dla
przystępującego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego obejmuje - na
potwierdzenie dysponowania środkami w tej kwocie załączone potwierdzenie warunków
negocjowanej lokaty terminowej na 10 000 000,00 zł dla Hydrotech S.A. od dnia 6.10.2014 r.
do 3.11.2014 r. w Banku Milenium S.A. Potwierdzenie warunków negocjowanej lokaty
terminowej nie stanowi informacji, czy też zaświadczenia banku o wysokości posiadanych
środków finansowych, w rozumieniu przytaczanego wyżej przepisu rozporządzenia w
sprawie rodzaju dokumentów. Ponadto oświadczenie podmiotu udostępniającego w formie w
jakiej zostało złożone - nie daję się w żaden obiektywny sposób zweryfikować, co do
faktycznej daty jego wystawienia.
Przedstawione w załącznikach 6.1;6.2;6.3 do pisma przystępującego - oświadczenia
datowane na 09.10.2014 r. panów: S. W., M. W. i P. W. o udostępnieniu na rzecz
przystępującego posiadanych środków pieniężnych na okres wykonywania zamówienia,

gdzie stosunek prawny będzie wynikał z umowy pożyczki środków pieniężnych, również nie
dają się zweryfikować, iż rzeczywiście zostały złożone przed upływem składania ofert.
Zaświadczenia różnych banków wystawione zostały po dacie składania ofert, tj. w styczniu
2015 r. (z przekroczeniem 3 miesięcznego terminu) potwierdzają stan środków na
posiadanych przez panów Waszkiewiczów rachunkach, według stanu na dzień 09.10.2014 r.
na łączną kwotę wyliczoną przez przystępującego – 4 230 127,00 zł.
W ocenie Izby, gdyby do upływu terminu składania ofert, przystępującemu
rzeczywiście zostałby udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazane
kwotowo zasoby ww. osób fizycznych, zaświadczenia banków byłby wystawione jeszcze
przed tą datą, gdyż na ich podstawie nastąpiło zestawienie posiadanych aktywów.
W tych okolicznościach należało przychylić się do argumentacji odwołującego
odsyłającej do rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach dotyczących
procedury uzupełniania żądanych przez zamawiających dokumentów opisujących sytuację
wykonawcy (dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu), że zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia uzupełnionych przez
przystępującego dokumentów na wykazanie zdolności finansowej do realizacji zamówienia.
Izba w sprawie niniejszej przyjęła pogląd wyrażony w wyroku KIO 2797/14, że mimo,
że wskazana w opinii bankowej kwota zdolności kredytowej w dacie 4.09.2014 r. wymienia
kwotę 10 000 000,00 zł, to nadal z uwagi na inne zastrzeżenia banku „jest kwotą
maksymalną i uprawnia do stwierdzeń, że zawarte są w niej również wartości kredytów
udzielonych i wykorzystywanych. Przy odmiennej ocenie tego stanu rzeczy należałoby
poddać w wątpliwość celowość informacji o kredytach udzielonych. Tym samym, w ocenie
Izby kwota zdolności kredytowej tj. 10 mln zł podlega obniżeniu o uprzednio zaciągnięte i
dotychczas niespłacone kredyty, te bowiem stanowią swoiste reduktory kwoty pełnej
zdolności kredytowej.”
Przywołane przez odwołującego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE stanowi
wiążące wytyczne interpretacyjne. W wyroku z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-
336/12 (Manova) Trybunał wskazał co następuje i orzekł: „(6) Zgodnie z art. 51 dyrektywy
2004/18 „instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i
dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45 -50 lub o ich wyjaśnienie.”
(39) Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w
szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to
informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których można
obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.

Z powyższych względów Trybunał (dziesiątą izba) orzeka, co następuje: „Zasadę równego
traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu
kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów
opisujących sytuacje kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można
w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach
dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów
pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego
bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało
skierowane.”
Mając więc na uwadze:
1) obowiązujący przepis art. 267 Traktatu o Unii Europejskiej, wskazujący iż „Trybunał
Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o ważności i wykładni
przepisów przyjętych przez instytucje Wspólnoty.”
2) wyrok Trybunału z dnia 13 lipca 2000 r. w sprawie C-456/98 (Centrosteel), który w
motywie (19) zdanie drugie wskazuje na obowiązek stosowania pro unijnej wykładni prawa:
„Sąd krajowy jest zobligowany, stosując przepisy prawa krajowego, sprzed lub po
wprowadzeniu Dyrektywy, aby interpretować te przepisy, na ile to tylko możliwe, w świetle
wykładni Dyrektywy i tak aby stosowane były w sposób podążający za Dyrektywą.”
Z powyższego wynika, że prawo unijne ustanawia w ten sposób granice dla pewnych
metod wykładni stosowanych w krajowym systemie prawnym, a wymaganie spójnej
wykładni, która jest wiążąca dla Krajowej Izby Odwoławczej wyklucza interpretację prawa
krajowego w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą.
Ponadto, zamawiający nie uwzględnił - przytaczając poglądy wyrażone w wyroku SO
w Gliwicach z 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07, iż formalizm postępowania w
procedurach przetargów publicznych nie jest celem samym w sobie - są na tyle aktualne, na
ile uwzględniają okoliczność, że ustawodawca od roku 2007 znacznie złagodził rygoryzm
procedur przetargowych - wprowadzając możliwość uzupełniania wadliwych lub brakujących
dokumentów, jednakże w zgodności z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Ponownie wzywanie o uzupełnienie tych samych dokumentów w świetle art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie jest dopuszczalne, a zamawiający jest zobligowany wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał w wyznaczony sposób spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i uznać jego ofertę za odrzuconą na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność zarzutów czynionych
zamawiającemu naruszenia:
1) art. 7 ust 3 ustawy Pzp zobowiązującego zamawiającego do udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
2. art. 7 ust.1 ustawy Pzp zobowiązującego zamawiającego do prowadzenia
w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie postępowania
wykonawców;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;
4. art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy, jako oferty
odrzuconej.
Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, 2, 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez
odwołującego wpis, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz zasądziła zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot
kosztów postępowania odwoławczego, stosownie do § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 powołanego
rozporządzenia.

Przewodniczący:

……………………