Sygn. akt: KIO 3595/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 17 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Protokolantka:

Ewa Sikorska

Aldona Karpińska

na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, w dniu 17 października 2024 roku, w Warszawie, w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 roku r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. W., B. S., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Łódzki w Łodzi

postanawia:

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

Sygn. akt: KIO 3595/24

Uzasadnienie

Zamawiający – Uniwersytet Łódzki w Łodzi – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i innych urządzeń biurowych dla jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Łódzkiego.

W dniu 30 września 2024 roku r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. W., B. S. – wspólnicy spółki cywilnej pod firmą Netprint s.c. J. W., B. S. w Oświęcimiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 25 września 2024 r. polegającym na niezgodnym z prawem określeniu kryteriów oceny ofert, wymogów stawianych zamawiającemu w toku postępowania oraz wadliwym określeniu przedmiotowych środków dowodowych, jak też niezgodnym z prawem zredagowaniu postanowień umownych w zakresie zobowiązań wykonawcy i uprawnień zamawiającego.

Powyższym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucili naruszenie:

I / art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4-6 w zw. z art. 239 ust. 2 i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych” z wagą 40%, w którym punktuje się materiały eksploatacyjne oryginalne (poprzez określenie ilości punktów za procentowy udział materiałów oryginalnych zaoferowanych w całym zamówieniu), które to kryterium:

II / art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 K.c., w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 454 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie w SWZ i w projektowanych postanowieniach umownych zapisów sprzecznych z prawem i nieproporcjonalnych, tj.:

III / art. 99 ust. 1 i 4-6 w zw. z art. 101 ust. 6 i art. 105 ust. 1 oraz w zw. z art. 106 ust. 1 - 3 ustawy P.z.p. poprzez zażądanie niezgodnych z ustawą przedmiotowych środków dowodowych, mających w istocie służyć uniemożliwieniu wykonawcom oferowania produktów równoważnych, a zatem będące działaniem nieproporcjonalnym i naruszającym uczciwą konkurencję oraz przepisy ustawy zakazujące monopolizacji rynku, a w szczególności:

choć to, jakie informacje znajdować się powinny w raporcie wynika z treści przepisów prawa, a zwłaszcza norm odniesienia, które określają zasady i warunki badania, i to podmiot wykonujący te badania samodzielnie określa treść raportu, a wykonawca nie ma i nie może mieć na to wpływu (nie może zażądać, by laboratorium zawarło w raporcie określone informacje),

IV / art. 99 ust. 1 i 4-6 w zw. z art. 101 ust. 6 i art. 105 ust. 1 oraz w zw. z art. 106 ust.

1 - 3 ustawy P.z.p. poprzez zażądanie dla oryginalnych produktów „Oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, że przedmiot zamówienia posiada oznakowanie zgodności, zgodnie z ustawą o systemie oceny zgodności z dnia 30.08.2002 r. (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 215) – wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1a do SWZ., choć wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie informacje na produkcie umieszcza producent materiałów oryginalnych, a równocześnie to zamawiający wskazał w formularzu cenowym, jakie produkty oryginalne są dla niego referencyjne, zatem to on powinien sam wiedzieć, jak dany produkt oryginalny oznacza preferowany przez niego producent, zaś brak samego oznaczenia produktu nie ma żadnego związku z cechami materiału eksploatacyjnego takimi jak wydajność, jakość czy kompatybilność, a wszystkie te cechy gwarantuje producent określając dany produkt jako rekomendowany do współpracy z urządzeniem drukującym.

zawartych w umowie.”, który to zapis jest nieproporcjonalny, niejednoznaczny i jednostronnie uprzywilejowuje zamawiającego, a w szczególności: daje możliwość żądania kary umownej na poziomie 10% wartości netto umowy zarówno za odstąpienie od umowy (wobec braku sprecyzowania – odstąpienie przez którąkolwiek ze stron), a równocześnie za jej nienależyte wykonywanie, przy czym w braku sprecyzowania, do jakich wypadków nienależytego wykonywania umowy zapis ten ma zastosowanie, może literalnie odnosić się do każdego, nawet skrajnie błahego wypadku nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, co grozi stosowaniem nieuczciwych praktyk, zwłaszcza w połączeniu z możliwością potrącania kar umownych z należnego wykonawcy wynagrodzenia.

W powołaniu na powyższy zarzut odwołujący wnieśli o:

I / uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ poprzez usunięcie kryterium oceny ofert nr 2 „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych” i oraz nakazanie dokonania czynności w postaci zmiany treści SWZ poprzez:

Wykonawca może zamiast zaświadczenia, o którym mowa wyżej, złożyć równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego bądź inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnych środków zapewnienia jakości.” poprzez: wykreślenie ze zdania pierwszego słów: „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli Zamawiający odwołują się do systemów zapewnienia jakości opartych na odpowiednich normach europejskich –„ (a pozostawienie słów: certyfikat potwierdzający, że producent oferowanych produktów równoważnych posiada system zarządzania jakością zgodny z normą ISO 9001 w zakresie projektowania, testowania, produkcji i dystrybucji komputerowych i biurowych materiałów eksploatacyjnych), a w dalszej części tego punktu zmianę jego treści na następującą: Wykonawca może zamiast certyfikatu, o którym mowa wyżej, złożyć równoważny certyfikat wystawiony przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego bądź inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnych środków zapewnienia jakości;

„Przedstawienia raportów z testów wydajności wg normy:

wprowadzonych na rynek od stycznia 2007 r.

Raporty musza być wykonane przez niezależne laboratorium badawcze, posiadające stosowną akredytację w zakresie badania produktów objętych przedmiotem zamówienia.;

Na posiedzeniu niejawnym Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron w dniu 17 października 2024 roku odwołujący cofnął odwołanie w części, tj. w odniesieniu do następujących zarzutów:

W zakresie zarzutu nr II, to jest naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 K.c., w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 454 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie w SWZ i w projektowanych postanowieniach umownych zapisów sprzecznych z prawem i nieproporcjonalnych, tj.

W zakresie zarzutu nr III, to jest naruszenia art. 99 ust. 1 i 4-6 w zw. z art. 101 ust. 6 i art. 105 ust. 1 oraz w zw. z art. 106 ust. 1 - 3 ustawy P.z.p. poprzez zażądanie niezgodnych z ustawą przedmiotowych środków dowodowych, mających w istocie służyć uniemożliwieniu wykonawcom oferowania produktów równoważnych, a zatem będące działaniem nieproporcjonalnym i naruszającym uczciwą konkurencję oraz przepisy ustawy zakazujące monopolizacji rynku, a w szczególności:

W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał odwołanie.

Zamawiający oświadczył, że w związku z cofnięciem odwołania w części, uwzględnia zarzuty odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie podtrzymanym przez odwołującego.

Do postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone żadne przystąpienia.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu

– w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodnicząca …….……………..

9