Sygn.akt KIO 3075/24

Sygn. akt: KIO 3075/24

WYROK

Warszawa z dnia 23 września 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:      Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024r. przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a,  58-200 Dzierżoniów z udziałem przystępującego: Instal Kraków S.A. ul.

Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków po stronie zamawiającego

orzeka:

i:

Łaziska Górne kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a,  58-200

Dzierżoniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego

Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………………………………

uzasadnienie

Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III"

Numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024

Odwołanie

siedzibą w Krakowie (dalej jako „INSTAL"),

a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także:

Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą.

że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,

naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego;

a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także:

uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".

oferty najkorzystniejszej,

procesowej - także o:

uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".

UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA

kablowej;,

przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego,

nowych i przebudowanych obiektów i instalacji,

instrukcji,

pozwolenia na użytkowanie.

700,00 PLN,

B. ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO

oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie.

Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty.

wierszach,

były podzielone wewnętrznie na więcej komórek, w tym pustych) oraz

„Elementu przedmiotu zamówienia" były scalone, niezależnie od wcześniej dokonanych podziałów w kolumnie i odpowiadały liczbie porządkowej).

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość

PLN

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość

PLN

w tym:

w tym:

w tym:

wskazującego na to jaką treść należałoby w nich zawrzeć. Dodatkowo, umieszczenie ich w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" w żaden sposób nie sugerowało, że należy wpisać do nich jakiekolwiek ceny w PLN.

dowód:

wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SIWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (wyrok KIO z dnia 11.10.2019r., KIO 1905/19).

całkowitą cenę zryczałtowaną brutto. Tabela ceny nie zawiera takiego oświadczenia, a jedynie prezentuje rozbicie ww. ceny ryczałtowej na poszczególne wartości odpowiadające poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia (ma zatem charakter pomocniczy / informacyjny - na kształt kosztorysu). Tabela ceny nie stanowi oferty sensu stricto, której niewłaściwe wypełnienie mogłoby skutkować jej odrzuceniem. W przypadku zastosowanej przesłanki odrzucenia oferty niezgodność ma bowiem dotyczyć oferty sensu stricto, nie zaś oferty sensu largo.

SWZ, Część II - Projektowane postanowienia umowy.

Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7. W załącznikach tych należy uzupełnić „Koszt kwalifikowany" i „Koszt niekwalifikowany". Prosimy o informacje po czyjej stronie będzie przygotowanie tych załączników do Umowy?

Odpowiedź:

Załączniki nr 6 i 7 do Umowy zostaną przygotowane (wypełnione) przez Zamawiającego.

„pozycje cząstkowe" (puste komórki). Wobec powyższego powoływanie się na treść przedmiotowych wyjaśnień nie wnosi nic do sprawy.

jednoznaczne i wprowadzają w błąd wykonawców. Abstrahując zatem od tego, że w ocenie Odwołującego wypełnił on Tabelę Ceny prawidłowo, to nawet gdyby przyjąć, że możliwy był również inny sposób jej wypełnienia, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok KIO z 2.03.2022 r., KIO 366/22). Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego.

skuteczny w kontekście brzmienia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach dyspozycji odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art. 14 ust.1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku k.c., gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego DO kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (KIO 2155/20) [podkreślenia Odwołującego].

rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania omyłek w tym metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z dokumentacją projektową. W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być sporządzony po podpisaniu umowy. Tak wiec kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia pozwalającego zamawiającemu na odrzucenie oferty." (KIO 2616/13) [podkreślenia Odwołującego].

interpretacja roli Tabeli ceny w Postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem interesów wykonawców, którzy złożyli Tabelę ceny w dobrej wierze, wypełniając ją zgodnie z jej konstrukcją i oznaczeniami, i których usprawiedliwionym przekonaniem było, że Tabela ceny nie stanowi elementu wiążącej oferty sensu stricto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

(wartości) dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i w cenie ofertowej Odwołującego.

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE pismo z dnia 09-09-2024r.

Działając w imieniu Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A, 58-200 Dzierżoniów, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez MIKO-TECH Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II 11B; 43-170 Łaziska Górne, od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, a także od zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno- ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III", przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności, z programu FEnIKS.

Wnoszę o oddalenie odwołania w całości.

Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

Oferty zawierająca uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego

oraz sposób wypełnienia Załączników nr 6 i 7 do Umowy: Tabela Elementów Skończonych i Kwalifikowalność Wydatków, opracowany na podstawie wybranej oferty (oferty Przystępującego)

Wnoszę także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie:

Niniejszym wskazuję następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające żądanie oddalenia odwołania:

Załącznik nr 8 Tabela ceny jest zawarty w dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym do Wysokiej Izby, a dodatkowo można go pobrać na stronie postępowania:

email,167920,65c367748011306326ce27014ef3520b.html

W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, iż należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny.

WYKONAWCA

L.p.   Nazwa Wykonawcy(ów)    Adres(y) Wykonawcy(ów)

W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny

W każdej z pozycji należy ująć:

Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby:

„W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych

(a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty."

Jak wynika z przedstawionych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne z ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd Wysoką Izbę.

Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna.

Dodatkowo Odwołujący, z nieznanych Zamawiającemu powodów, w złożonym odwołaniu załączył swoją Tabelę Ceny z pierwszego postępowania, którego nie dotyczy przedmiotowe odwołanie, co również może wprowadzać w błąd Wysoką izbę.

Poniżej wklejamy fragment Tabeli ceny z właściwej oferty Odwołującego (z postępowania dot. przedmiotowego odwołania), gdzie nie sposób przeoczyć komórek przeznaczonych do wpisania cen cząstkowych:

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość

PLN-

w tym:

w tym:

21

761 878,00

Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.

Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę".

Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył.

Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty".

Odwołujący Tabelę ceny dołączył, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element.

Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona.

W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w

sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - co miało miejsce w analizowanym przypadku.

Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień), bowiem, jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty Wykonawcy.

Nie mają tutaj znaczenia rozważania Odwołującego w przedmiocie co stanowi czy co nie stanowi treści oferty - co nią jest, a co nią nie jest, bowiem zostało to postanowione już wcześniej i wyrażone przez Zamawiającego w SWZ.

Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Jeżeli więc Zamawiający napisał w SWZ jakie warunki musi spełnić Wykonawca i jakie dokumenty muszą być złożone na ich potwierdzenie, to w taki sposób zobowiązany jest postąpić i takich a nie innych dokumentów może wymagać od Wykonawcy. I tak Zamawiający postąpił.

Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.

Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,

jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, iż brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazuje też, lecz już nie rozwija tego wątku, iż „Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku warunki dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia, a wynikają z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący milczy na ten temat, bowiem przemawia to na jego niekorzyść, jako, iż niezgodność dotyczy warunków postępowania o udzielenie zamówienia, wynikających z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało bowiem sprecyzowane w instrukcji nad Tabelą ceny.

Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Takim twierdzeniem po raz kolejny Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Wysoką Izbę.

Odwołujący miał możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie postanowień SWZ. Odwołujący jednak takiego wniosku nie złożył.

Należy tu wskazać, iż Przystępujący (Wykonawca, którego oferta została wybrana), wypełnił Tabelę ceny wskazując ceny cząstkowe.

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN

pompowni ścieków i osadów 789 899.52

w tym:

w tym:

w tym:

Tym samym nie można uznać, iż instrukcja była niezrozumiała.

Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący brał udział w pierwszym postępowaniu, które unieważniono. Załączył do Odwołania jako jeden z dowodów Tabelę ceny właśnie z pierwszego postępowania o numerze sprawy JRP/3/2022. Porównując tabele ceny z obydwu tych postępowań wyraźnie widać różnice w ich układzie - co powinno zwrócić uwagę profesjonalnego i rzetelnego Wykonawcy na puste komórki przeznaczone do wypełnienia.

Odwołujący podnosi, że tabela ceny została skonstruowana nieprawidłowo - co jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem możliwe było jej wypełnienie, bez konieczności zmiany, w sposób odpowiadający postanowieniom SWZ - a konkretnie załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego część 1 SWZ. Dowodem na to jest oferta wybranego Wykonawcy (Przystępującego). Nieprawidłowe natomiast było wypełnienie Tabeli ceny przez Odwołującego, co więcej, niezgodne z instrukcją wypełnienia.

Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich

pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji).

Ww. braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić - Zamawiający nie wie jakie wartości cząstkowe przyjął Wykonawca, a stawki podziału procentowego nie są odgórnie ustalone.

Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym."

Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia.

Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23

Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: "Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty

możliwej dla Zamawiającego. (...)" Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji.

„Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." - KIO 973/20.

Izba uznała dopisanie cen jednostkowych netto za istotną zmianę treści oferty, która pierwotnie nie zawierała elementów istotnych przedmiotowo, tzw. „essentialia negotii". Dopisanie cen jednostkowych netto prowadziłoby zdaniem Izby do powstania nowej treści oferty, mimo że ceny brutto i stawka VAT były znane.

KIO 797/23: „W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy (Tabela ceny - przyp. Zamawiającego) nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy."

Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z 19 października 2021 r.), cyt.: Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia".

W tym miejscu trzeba wyjaśnić, iż roboty budowlane objęte przedmiotowym postępowaniem, wykonywane będą w ramach realizacji projektu z dofinansowaniem ze środków UE. W tym projekcie część kosztów może stanowić wydatki niekwalifikowalne - to znaczy, że będzie finansowana w całości przez Zamawiającego.

Zamawiający, przygotowując SWZ i wszczynając postępowanie przetargowe, jeszcze przed podpisaniem Umowy o Dofinansowanie projektu przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności i obejmującego przedmiotowe zamówienie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, tak aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane. Tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli ceny jest niezbędne do wypełniania: Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Sformułowanie „ewentualny" oznacza, iż przed podpisaniem umowy z Instytucją współfinansującą, Zamawiający nie wiedział, jakie ostatecznie koszty zostaną uznane za kwalifikowalne, a jakie za takie nie zostaną uznane, bowiem decyzja w tym zakresie podejmowana jest przez instytucję organizująca nabór w trakcie oceny złożonego wniosku oraz na etapie realizacji projektu (uznanie bowiem środków za kwalifikowalne lub częściowo kwalifikowalne na etapie oceny nie oznacza, iż w trakcie realizacji projektu nie zostaną one zakwestionowane, a tym samym przeniesione do niekwalifikowalnych). Z tego powodu użyto sformułowania „ewentualne". Instytucją współfinansującą projekt jest Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

Wskutek niewskazania wartości cząstkowych przez Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego wypełnienia ww. załączników do Umowy, na etapie jej wypełniania - co wykonuje Zamawiający przed podpisaniem Umowy przez Strony - jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ: pismo JRP-20.2.2.1-1/23-4 z dnia 28.03.2023 r., Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 18.01.2023 r., Odpowiedź na pytanie nr 30 (obowiązujące w niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z IDW, Rozdział 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia, pkt 3).

p/przetarg/?id=2199. .

.

Odwołujący nie zrozumiał powyższej treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty, bowiem w pkt 42 odwołania wykazuje, iż powyższa odpowiedź nie stanowi instrukcji wypełniania Tabeli ceny.

Zamawiający powołał się na powyższe wyjaśnienie treści SWZ, wskazując, iż to Zamawiający będzie wypełniał załączniki nr 6 i 7 do umowy z wybranym wykonawcą, a będzie je wypełniał na podstawie Tabeli ceny, która miała być wypełniona przez Wykonawcę, a instrukcja wypełnienia znajdowała się w załączniku nr 8 do IDW, która stanowiła część I SWZ.

Wobec braku wskazania cen cząstkowych w Tabeli ceny, nie jest możliwe skuteczne zawarcie umowy, bowiem Zamawiający nie zna cen za poszczególne elementy robót.

Działanie Wykonawcy utrudni także zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy (przewidzianą w § 20 ust. 4 pkt 16 Projektowanych postanowień umowy) oraz wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych (wskazane wartości cząstkowe mogą być podstawą ustalenia wartości robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych).

Odwołujący w pkt 46 Odwołania wskazuje jednocześnie „Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu." Odwołujący wskazuje tym samym, że rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych nie można wykonać na podstawie Tabeli ceny, bo nie jest ona kosztorysem. Stoi to jednak w sprzeczności z pkt 55 Odwołania, w którym wprost wskazano „W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys" - do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych będą mogły być wykonywane na podstawie Tabeli Ceny. Tym samym Odwołujący zaprzecza sam sobie.

Odnosząc się do kwestii braku wskazania, w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać przyporządkowania poszczególnych kosztów do kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych - nie jest ono przedmiotem leżącym w zakresie Wykonawcy, bowiem czynność ta leży po stronie Zamawiającego. Aby możliwa była jednak do wykonania, konieczne jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty Wykonawcy, jak wskazano w SWZ.

Skończonymi elementami przedmiotu zamówienia, które podlegają płatnościom częściowym, zgodnie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy są elementy wskazane w Załącznikach nr 6 i 7. Na podstawie cen cząstkowych zawartych w prawidłowo wypełnionej tabeli ceny, Zamawiający może wypełnić ww. załączniki do umowy, wskazując odpowiednie wartości do pozycji kosztów / wydatków kwalifikowanych / niekwalifikowanych.

Zamawiający przygotował arkusz kalkulacyjny (na podstawie oferty Instal Kraków, jako jedynej prawidłowo wypełnionej), który pokazuje przykładowy sposób obliczeń i wypełnienia Załączników 6 i 7. W arkuszu tym należy wskazać czy dana wartość jest kwalifikowana czy niekwalifikowana (wybrać TAK/NIE) i ewentualnie wprowadzić groszowe poprawki wynikające z zaokrągleń - reszta, na podstawie wprowadzonych formuł, zostanie wyliczona i wypełniona automatycznie.

Zamawiający przekazuje arkusz kalkulacyjny w załączeniu, na dowód, że wymóg wskazania cen cząstkowych nie był zwykłym „wymysłem" Zamawiającego, lecz związany jest z koniecznością rozliczania kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych w projekcie, w ramach którego realizowane mają być roboty budowlane. Jest istotnym elementem zawieranej umowy.

Odwołujący w pkt (46) twierdzi, jakoby cyt.: „Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie mają najmniejszego znaczenia." Twierdzenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem Zamawiający poinformował o celach sporządzenia Tabeli ceny w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ.

W tej sytuacji wysłowione intencje Zamawiającego mają jednak znaczenie, odwrotnie, niż wskazuje Odwołujący.

W pkt (47) Odwołujący znowu wskazuje informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym cyt.: „Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego." Jak wyjaśniono powyżej, co potwierdza dokumentacja postępowania, intencje Zamawiającego zostały sformułowane w załączniku nr 8 do IDW, stanowiącym część I SWZ. Dodatkowe informacje znajdują się też w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ.

W zakresie ewentualnego wyjaśniania treści oferty:

Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia

badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.

W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy.

Zamawiający wskazuje tutaj dodatkowo, iż brak zawarcia cen cząstkowych za poszczególne elementy robót uniemożliwi lub znacząco utrudni rozliczenie się z Wykonawcą za zrealizowane roboty budowlane w przypadku rozwiązania umowy z Wykonawcą.

Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił, wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny.

W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności.

Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) poprzez przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd.

Nie sposób w tym miejscu nie wskazać, iż:

Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.

Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę".

Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył.

Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony.

Nie jest też prawdą, że, jak twierdzi Odwołujący, że przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą jednoznacznie wprowadziło wykonawców w błąd, bowiem jeden Wykonawca złożył Tabelę ceny wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wyartykułowanymi w instrukcji nad Tabelą ceny, stanowiącą załącznik nr 8 do IDW, będącej I cz. SWZ - dowód: oferta Przystępującego.

Odwołujący wskazuje, że rzekome naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu.

Po pierwsze Odwołujący nie precyzuje jakiego rodzaju jest to naruszenie. Jeżeli jest to naruszenie zasady przejrzystości poprzez, jak uważa Odwołujący, przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd, to należy wskazać, iż powinno być przedmiotem odwołania w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Zarzut ten nie powinien być ani zgłaszany ani też rozpatrywany na tym etapie postępowania.

Ponadto, jak już wyjaśniono, Zamawiający, w świetle przepisów ustawy Pzp, nie miał innej możliwości, niż odrzucenie oferty Odwołującego. Była to jedyna dopuszczona przepisami ustawy Pzp czynność.

Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.

W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy.

Zamawiający nie mógł także zastosować ust. 2 wskazanego artykułu, bowiem poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...) Niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji.

„Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." - KIO 973/20.

Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 128, bowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych. Tabela ceny stanowiąca treść oferty nie jest dokumentem podmiotowym.

W wyroku KIO z 18.02.2022 r., KIO 282/22, LEX nr 3333234, podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/ poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia".

Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. Potwierdza to m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.09.2021 r., KIO 2377/21. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego, jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadniała twierdzenie, że zamawiający nie nadał

kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W konsekwencji za nietrafione uznano stanowisko odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Zdaniem KIO nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składania ofert.

Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że uzupełnienie w ramach art. 128 ust. 1 Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert.

Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń - jak wskazuje UZP - obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp., podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności.

Na mocy art. 128 ust. 6 Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określa, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.

Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument.

Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane.

Są to:

odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7,

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,

udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego,

liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów,

potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego,

certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek,

dowodowych lub dokumentów.

Zamawiający nie mógł więc wykonać innej czynności, niż czynność odrzucenia oferty Odwołującego, bo ustawa Pzp nie przewiduje żadnej innej czynności.

W związku z tym nie miało miejsce także naruszenie zasady proporcjonalności, o której pisze Odwołujący.

Odwołujący wskazuje ponadto, iż Zamawiający obciążył Wykonawców konsekwencjami rzekomo „niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny".

W odpowiedzi na ten zarzut ponownie Zamawiający wskazuje:

Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.

Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę".

Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył.

w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. 1 SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r.

Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony.

Zamawiający pragnie podkreślić, iż właśnie ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, który nie złożył prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, co nie podlega uzupełnieniu ani poprawie, stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności.

Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.

Należy tutaj wskazać co następuje:

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.

Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument.

Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane.

Są to:

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7,

mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego - dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych,

zamieszkania poza RP,

technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,

działalności gospodarczej lub zawodowej,

udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego,

Jest to katalog zamknięty i nie można go interpretować rozszerzająco.

Jak wskazano w komentarzu do Pzp, opublikowanym przez UZP, obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie - odpowiednio - art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń.

Zauważyć należy iż postępowanie prowadzone było w procedurze odwróconej, a Odwołujący nie był wzywany do dostarczenia dokumentów podmiotowych, nie miała miejsca więc sytuacja, że Odwołujący był wezwany do złożenia takich dokumentów, złożył dokumenty podmiotowe zawierające błędy lub braki, a Zamawiający był zobowiązany do wezwania go w trybie art. 128 ust. 1.

Oprócz wyraźnie wskazanego przez ustawodawcę JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych będą to m.in. pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania - wymienione powyżej szczegółowo.

Nie jest więc prawdą, że uzupełnieniu w trybie art. 128 podlegają wszelkie dokumenty składane wraz z ofertą, jak usiłuje dowieść Odwołujący, bowiem wynika to wprost z treści wskazanego przepisu.

Odwołujący przytacza dalej różne wyroki KIO, ale należy tutaj wskazać, iż sytuacja dla każdego z orzeczenia nie jest analogiczna jak w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu bardziej szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na etapie realizacji Umowy. Nie jest to ani przewidziane w ustawie Pzp, ani nie pozwoli na ewentualne zawarcie umowy z Odwołującym w świetle treści Tabeli ceny złożonej przez Odwołującego - co wykazano na początku niniejszego pisma. Zatem nie będzie możliwa realizacja umowy, skoro umowy nie da się zawrzeć. Znaczenie Tabeli ceny, co wykazano wcześniej w niniejszym piśmie, jest niezmiernie ważne, bo na jej podstawie można określić wartość kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych (jeżeli takie się pojawią), od których zależy wysokość dofinansowania do zaplanowanych robót budowlanych.

W świetle powyższej argumentacji oraz stanu prawnego i faktycznego, zarzuty Odwołującego wyrażone w Odwołaniu nie znajdują potwierdzenia.

Wobec powyższego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III" Numer ogłoszenia o zamówieniu Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024

Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego:

odrzucenia oferty odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW S. A. z siedzibą w Krakowie dalej Instal/ przystępujący/wykonawca wybrany.

Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał na ewentualne naruszenie zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także:

Mając na uwadze postawione zarzuty, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

Co do zachowania terminu na wniesienie odwołania

W dniu 16 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Instal. Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni i upływał w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało złożone zatem w przepisanym w PZP terminie.

Co do interesu w uzyskaniu zamówienia.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego, odwołujący został jednak pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę.

Izba badając wniesione odwołanie nie stwierdza podstaw do odrzucenia odwołania. Izba oceniając interes w uzyskaniu zamówienia stwierdza prawo odwołującego do wniesienia odwołania.

Izba również dopuszcza po stronie zamawiającego przystępującego to jest wykonawcę wybranego.

Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" jest wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM.

W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w rozdziale 3 części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW):

kablowej;,

przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego,

nowych i przebudowanych obiektów i instalacji,

instrukcji,

pozwolenia na użytkowanie.

Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono).

Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena łączna brutto należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW.

Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert zamawiający poinformował wykonawców, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 12 825 000,00 PLN oraz, że w postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących wykonawców:

700,00 PLN,

Dnia 16 sierpnia 2024 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego informację, zawierającą informację o wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu przypadkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia. W obu przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - niezgodność polegać ma na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty każdego z wykonawców, których oferty zostały odrzucone (odwołujący i Envirotech).

Odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji, z takim uzasadnieniem odrzucenia oferty, odwołujący się nie zgadza.

Wbrew oczekiwaniom odwołującego, zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała” i takie uzupełnienie oferty pozostaje poza możliwościami, które daje art. 223 ust. 1 i 2 PZP.

Odwołujący również nie zgadza się z wywodem zamawiającego, że odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.

W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego, jest nietrafna - zważając na art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, nie może uznać, by treść oferty odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia ustanowionymi w postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5 PZP, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich

niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia.

Podsumowując stanowisko Odwołujący stwierdza, „Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również, że wszelkie ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP, a Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1 PZP.

W ocenie Izby stanowisko odwołującego jest nieuprawnione zarówno w kontekście postanowień SWZ jak i przepisów PZP, w tym przywoływanych przez odwołującego. Izba podziela stanowisko zamawiającego, uznając je za uprawnione i w szczególności podkreśla jak poniżej. Izba stwierdza brak przesłanek do zastosowania art.128 ust.1 PZP i uzupełnienia kwot cząstkowych poszczególnych pozycji w Tabeli Cen, a ich brak stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 5 PZP, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co też zamawiający uczynił.

W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, że należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny.

„WYKONAWCA

L.p.   Nazwa Wykonawcy(ów)    Adres(y) Wykonawcy(ów)

W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny”(cytat z oferty odwołującego)

W każdej z pozycji należy ująć:

Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby:

„W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty."

Jak wynika z przedstawionych, cytowanych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd.

Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna.

Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo wymagać, że wykonawcy biorący udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca ma obowiązek wykazania profesjonalizmu, wiedzy

i rzetelności, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.

Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty".

Odwołujący Tabelę ceny dołączył wraz z ofertą, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element (pozycję).

Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona.

W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.

Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień) bowiem jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty Wykonawcy.

Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp, który z obiektywnych względów nie jest w stanie uzupełnić pozycji Tabeli cen kwotami cząstkowymi.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, obowiązku wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia,

a zatem treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.

Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, że brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego.

Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Należy jednoznacznie zaprzeczyć wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało sprecyzowane jednoznacznie w Instrukcji nad Tabelą ceny (cytowane postanowienie już powyżej).

Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ).

Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji).

Wyżej wymienionych braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić – chociażby z tego powodu, że Zamawiający nie zna wartości cząstkowych przyjętych przez Wykonawcę/Odwołującego, a stawki np. udziału procentowego nie są ustalone w dokumentach zamówienia.

Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są

niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. Zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym.

Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia.

Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy .

Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji.

Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił, wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdza dokumentacja postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając istotnych naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. .

Przewodniczący:………………………………………

54