Sygn. akt KIO 3123/24

WYROK

Warszawa, dnia 19 września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:    Małgorzata Jodłowska

Protokolant:         Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N.

orzeka:

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………………………………

Sygn. akt KIO 3123/24


UZASADNIENIE:


Zamawiający AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „SVA/U/4620-80/2024 Dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa.”, nr referencyjny: SVA/U/4620-80/2024.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r. pod numerem: 386221-2024.

W postępowaniu tym wykonawca EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 sierpnia 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. z powodu rażąco niskiej ceny i wybranie oferty tego Wykonawcy po uprzednim uznaniu wyjaśnień tego wykonawcy za wystarczające i uzasadniające podaną w ofercie cenę, podczas gdy kalkulacja ceny została wykonana nierzetelnie, bez uwzględnienia wszystkich koniecznych do zrealizowania zamówienia kosztów, a Wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu:

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4.708.000,00 zł brutto. Kryterium wyboru ofert, zgodnie z SWZ, była cena ofertowa brutto — 100%.

Odwołujący przedstawił ofertę cenową na kwotę 3.386.243,30 zł netto (4.165.079,26zł brutto), zaś EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. na kwotę 2.568.509,00 zł netto (3.159.266,07 zł brutto).

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19.07.2024r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczących w szczególności zagadnień przepisanych z art. 224 ust. 3 ustawy PZP.

W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 24.07.2024r.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompleksie wojskowym w miejscowości Rząska koło Krakowa. Zakres zamówienia obejmował dostawę ciepła do systemu ciepłowniczego pracującego na potrzeby centralnego ogrzewania, ciepłej wody użytkowej i pary technologicznej w kompleksie wojskowym z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwo stałe znajdującej się w budynku nr 7 wraz z dostawą opału, sprawowaniem nadzoru nad gospodarką cieplną, usuwaniem awarii, konserwacją, przeglądami, przygotowaniem urządzeń kotłowni do kolejnego sezonu grzewczego, czyszczenia i przeglądów kominów, przewodów dymowych i wentylacyjnych kotłowni zgodnie z załączonym zakresem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był w Załączniku nr 10 do SWZ.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ (Część XIII), cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki, koszty transportu Wykonawcy, rozładunku i inne opłaty.

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę nie były wystarczające, by wykazać, że oferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską — wręcz z przedstawionych kalkulacji wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich jej składowych koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, a mianowicie:

Wykonawca w kalkulacji kosztów zatrudnienia 14 pracowników nie uwzględnia jednak wszystkich wskazanych składników (kalkuluje jedynie koszty w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę i ekwiwalent za urlop). Nie zawiera za to wyliczeń — zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami Wykonawcy — odnośnie kosztu zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele).

Ponadto Wykonawca był wzywany do poparcia swoich twierdzeń stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń, takimi jak m.in. dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników, czego nie uczynił.

W załączniku nr 10 do SWZ to jest w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla kotłowni C.O. w pkt 8 podano, że „Pomiar zużycia energii cieplnej [GJ] na podstawie którego Zamawiający rozliczy się z Wykonawcą, będzie realizowany wg sumy wskazań liczników ciepła zlokalizowanych na budynkach ogrzewanych z wyjątkiem kotłowni”. Oznacza to, że energia cieplna jest przesyłana do poszczególnych budynków sieciami cieplnymi, których sprawność przesyłu wynosi ok. 80% (czasem mniej), czyli strata przesyłu to ok. 20%. W kotłowni C.O. sytuacja wygląda inaczej niż w kotłowni C.W.U., gdyż w tej ostatniej licznik energii cieplnej znajduje się w kotłowni, stąd rozliczenie następuje według odczytów dokonywanych w kotłowni, bez strat przesyłu energii cieplnej.

Niedoszacowanie w tym zakresie wynosi 206,53 T. Przy przyjęciu ceny za 1 T podaną przez tego Wykonawcę, różnica (niedoszacowanie kosztowe) wynosi 165.224 zł brutto. Do kwoty

niedoszacowania należy dodać koszt opłaty za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 206,53 x 1,23 (VAT), co daje 7.852 zł brutto, oraz opłatę za utylizację żużla (ilość ton szlaki Wykonawca wyliczył na poziomie ok. 25% w stosunku do ilości zużytego opału): 206,53 x 25% x 330 zł — 17.038 zł brutto.

Można w tym miejscu wskazać na średnią cenę wytwarzania ciepła w 2023r. podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, a wynosiła ona 119,37 zł netto/GJ, to jest wiele więcej niż w swojej ofercie zakłada Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. (w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty tego Wykonawcy podano dla kotłowni C.O. cenę jednostkową za 1GJ energii cieplnej wartość 41,00 zł netto — Tabela nr 1 kolumna 5).

Zarówno z zapisów SWZ (zwłaszcza załącznik nr 10), jak i projektu umowy (§6 ust. 1 i 6) wynika, że Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego (jeśli nie są wymagane części zamienne) wykonywania napraw awaryjnych, mających na celu utrzymanie urządzeń i instalacji kotłowni oraz sieci w pełnej sprawności. Zgodnie z §6 ust. 8 umowy, Wykonawca pokrywa koszty robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów kosztorysowych. Koszt napraw awaryjnych, których jest dużo u Zamawiającego, to ok. 42.000 zł netto, koszy robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów to ok. 50.000 zł netto.

Na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia, zgłoszenie eksploatacji do RDOŚ jest

obowiązkowe. Koszt opłaty skarbowej od zgłoszenia to 120 zł, jednak do wniosku należy dołączyć opracowanie techniczne, którego koszt aktualnie wynosi ok. 10.000 zł.

Koszt ekspertyz budowlanych 2 kominów to koszt 10.000 zł netto na rok, podobnie 10.000 zł netto/rok wynosi koszt przeglądów obiektów.

Nawęglanie/pryzmowanie paliwa wymaga ok. 50 przyjazdów koparki po 3 godz. pracy. Cena za jedną godzinę pracy koparki to 140 zł netto, co daje łącznie ok. 21.000 zł.

Czyszczenie chemiczne wymienników w kotłowni C.O. to 4.000 zł netto, w kotłowni C.W.U. 3.000 zł netto na rok. Istnieje taka ewentualność, że w miarę potrzeby należy dokonywać tego czyszczenia częściej.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wskazał w wyjaśnieniach, że wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, nie przewidziane w przedstawionej kalkulacji, realizowane będą z przewidzianego zysku. Przewidział nadto, że będzie miał zysk w wysokości 302.925,48 zł brutto. Biorąc pod uwagę sumę niedoszacowań (bez uwzględnienia nawet dodatkowych kosztów pracowniczych, o czym mowa w pkt 1 powyżej i wzrostu kosztów energii elektrycznej (pkt 3 powyżej), to jest kwotę 439.714,00 zł brutto, prawidłowa kalkulacja musiałaby wykazywać stratę na poziomie 136.788,52 zł brutto.

W złożonej pismem z dnia 13 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie.

W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.:

EKOL-KOT podkreślił w swojej odpowiedzi, zawierającej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny m.in., że jako producent kotłów ma wiedzę na temat sprawności, efektywności cieplnej oraz ekonomiczności, co oznacza, że kotły mogą osiągać właściwe parametry, zużywając znacznie mniej opału, co w konsekwencji przekłada się na znacznie niższe koszty eksploatacji kotłowni, a jako wiarygodny partner handlowy zachowuje zdolność do negocjacji korzystnych warunków umów z dostawcami na oferowane produkty.

Z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że ceny opału przedstawione na potwierdzenie kosztu zakupu miału i groszku przedstawione przez Przystępującego kształtują się na rynku na podobnym poziomie. Należy zwrócić uwagę, że ceny opału nie uległy znacząco zmianie od zeszłego roku.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazał:

Odwołujący wskazuje, iż EKOL-KOT nie przedstawił wszystkich wyliczeń odnośnie kosztu wynagrodzenia za pracę, natomiast Zamawiający zwraca uwagę, że Przystępujący spełnił wymagania w zakresie wyliczenia ceny dotyczące kosztów pracy, a wyliczenia odniósł do najniższej płacy krajowej i wyliczenia te należy uznać za wystarczające.

Na nierzetelności obliczeń Odwołującego wskazuje fakt, że Zamawiający wymagał aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości 12 osób (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przywołanym poniżej), natomiast EKOL-KOT w kalkulacji kosztów zatrudnienia przyjął 14 pracowników. Powyższe powoduje, iż nie zachodzi konieczność uwzględniania płacy m.in. za pracę w godzinach nadliczbowych lub zastępstwa.

Zapisy z opisu przedmiotu zamówienia

Kotłownia centralnego ogrzewania

Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne". W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E” (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”.

Kotłownia pary technologicznej i CWU

Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne” W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E" (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”.

Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.o. będzie prowadzona od 01.10.2024 r. do 30.04.2025 r. tj. 212 dni x 24h = 5 088 h / 7 m-c = ok 727 h/m-c

Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h

727 h / 160 h = 4,54 pracownika/palacza

Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa.

Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.w.u. będzie prowadzona od 01  .10.2024 r. do

30.09.2025r. tj. 365 dni x 24h = 8 760 h / 12 m-c = ok 730 h/m-c

Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h

730 h / 160 h = 4,56 pracownika/palacza

Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa.

Ad 2

Zamawiający wskazał, że w ramach zarzutu niedoszacowania strat przesyłu energii cieplnej Odwołujący dokonuje oceny sprawności wytwarzania energii cieplnej kotłowni. Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący nie jest w stanie ocenić tej sprawności, gdyż w odwołaniu podaje sprawność na poziomie 80%, po czym w piśmie z dn. 30.08.2024 r. zmienia wartości i podaje zupełnie inne wyliczenia, jedynie by pokazać większą rzekomą stratę po stronie EKOL-KOT.

Zamawiający podniósł, że sprawność przesyłu według protokołów z co miesięcznych odczytów wskazań ciepłomierzy wynosi ok 91%.

Z kolei sprawność kotła kształtuje się na poziomie 84%.

Całkowita sprawność systemu jest iloczynem sprawności kotła i sprawności przesyłu. Przyjmując zatem:

Sprawność kotła x sprawność przesyłu = całkowita sprawność 84% x 91% = 76%

13 300GJ / 0,76 / 23GJ = 760,87 T — ilość opału potrzebna do zrealizowania zamówienia EKOL-KOT wyliczył/przyjął do wyceny po zaokrągleniu 827 T opału na kotłowni c.o. czyli do wyceny przyjął większą ilość opału, co nie powoduje niedoszacowania na jakie wskazuje Odwołujący, zatem wskazanie przez Odwołującego ilości opału potrzebnych do zrealizowania zamówienia na poziomie 1 112,00 T jest nieprawidłowe.

Zamawiający wyjaśnił, że powołanie się na średnią cenę wytwarzania ciepła podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 jest nieprawidłowe, ponieważ dotyczy ona przedsiębiorstw energetycznych, które posiadają koncesje na wytwarzanie i sprzedaż ciepła, natomiast w omawianym przypadku jest to usługa dostawy ciepła bez konieczności posiadania koncesji, a ciepło wytwarzane jest na obiektach przekazanych od inwestora.

Ad.3

Zużycie energii eklektycznej za sezon grzewczy 2023/2024 tj. od października 2023 r. do kwietnia 2024 r. wyniosło 179 636 kWh na potrzeby c.o. i c.w.u. dla tej lokalizacji, natomiast za miesiąc maj 2024 r. zużycie energii wyniosło 2 646 kWh tylko na potrzeby c.w.u.

Nie mając wiedzy jakie będzie zużycie za miesiące czerwiec- wrzesień 2024 r., można przyjąć, że na potrzeby c.w.u. zużycie energii będzie wynosić:

(czerwiec-wrzesień) 4 m-ce x2 646 kWh (wielkość zużycia za maj) =10 584kWh

Dodając zatem 2 646 kWh (maj) + 10 584kWh (przyjęta ilość zużycia za czerwiec-wrzesień) +179 636 kWh (zużycie energii elektrycznej za okres październik 2023 — kwiecień 2024), otrzymamy łączną wartość 192 866 kWh.

Przystępujący przyjął natomiast do kalkulacji zużycie energii elektrycznej na poziomie 228 349 kWh czyli zakłada wyższe zużycie niż jest przewidywane. Jeśli zaś chodzi

o ceny 1kWh (i cenę przyjętą przez Odwołującego), to element ten jest zmienny i nie ma możliwości na obecnym etapie wyliczenia rzeczywistych kosztów, jakie zostaną poniesione w tym obszarze. Oznacza to, że także i wyliczenia Odwołującego nie mogą zostać w tym obszarze uznane za wiarygodne — jako że cena za zużycie energii elektrycznej ulega zmianie praktycznie co miesiąc.

Ad 4

Usuwanie zaistniałych awarii nie było przedmiotem wyceny, gdyż każda awaria będzie osobno rozliczana zgodnie z postanowieniami umowy (§6 ust. 7 i 8 wzoru umowy), nadto — jedynie w sytuacji gdy naprawa awarii nie wymaga nakładów finansowych na części zamienne, Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego przystąpienia do usunięcia awarii i nieodpłatnego jej usunięcia (§6 ust. 6 wzoru umowy).

Zamawiający zwrócił uwagę, że w sezonie 2023/2024 było dotychczas 13 awarii na kwotę ok. 43 500 zł netto, z czego 12 awarii na kwotę 41 924,37 zł netto zostało rozliczonych i zafakturowanych niezależnie od faktur za energię cieplną (ta ostatnia awaria jest w trakcie weryfikacji). Nie ma zatem podstaw do wliczania tych kosztów do ceny za energię cieplną.

Zgłoszenie instalacji wprowadzającej gazy lub pyły do powietrza, z których emisja nie wymaga pozwolenia, a których eksploatacja wymaga zgłoszenia, jest po stronie prowadzącego (czyli Zamawiającego).

Zamawiający wskazał, że w dn. 23.11.2023 r. pismem nr SVA-U-UL-DSE-210-1-252/21/22/23 E.G. Zamawiający poinformował RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego, dlatego bezpodstawne jest wliczanie do kalkulacji kosztów, których nie poniesie Przystępujący.

Odnosząc się do ekspertyzy budowlanej kominów jako obiektu budowlanego, Zamawiający wskazał, że nie była ona przedmiotem zamówienia. Wstawienie do kalkulacji kosztów wykonania ekspertyzy budowlanej 2 kominów na kwotę 10 000 zł jak i kosztów przeglądu obiektu na kwotę 10 000 zł nie znajduje podstaw.

Wykonanie ekspertyzy stanu technicznego kominów w kompleksie wojskowym w m. Rząska zostało zlecone i wykonane przez KOMEKS Spółka z o.o., na dowód czego Zamawiający przedłożył fakturę za ekspertyzę oraz fakturę na wykonanie prac naprawczych.

Wykonywanie przeglądów obiektów również nie było przedmiotem zamówienia, gdyż taki przegląd wykonuje administrator obiektu.

Zamawiający zwrócił uwagę, że szczegółowe wyliczenia co do kosztów nawęglania/pryzmowania paliwa pozostają poza wymaganiami Zamawiającego (Zamawiający nie wymagał w dokumentach postępowania pryzmowania/nawęglania).

Czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania odbywa się w miarę potrzeb. Odwołujący (który dostarcza obecnie ciepło do sytemu ciepłowniczego poprzez eksploatację kotłowni na przedmiotowym terenie na postawie umowy nr SVA/U/4620-61/BZ/U/2023 z dnia 25.09.2023 r, w okresie od dn. 01 .10.2023 r. do dn. 30.09.3024 r.) w toku obecnej eksploatacji systemu nie poniósł takiego kosztu.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawia jako zarzut wadliwej kalkulacji koszty, których nie poniesie Przystępujący oraz dodatkowo zawyża kwotę jaką podaje w stosunku do swoich wyliczeń.

Nadto, Zamawiający wskazał, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było ogólne. Zamawiający nie podał elementów oferty, które mają być wyjaśnione i udowodnione. Dlatego też, Zamawiający analizując wyjaśnia przyjął, że są one realne i możliwe do przyjęcia, a także że nie budzą wątpliwości. Tym bardziej, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie żądał przedstawienia kalkulacji ceny. Skoro zatem Przystępujący, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas, który w jego ocenie będzie konieczny do wykonywania pracy, to nie sposób przyjąć aby te wyliczenia były nierzetelne.

Zamawiający, wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, nie mógł oczekiwać (i takie oczekiwania nie były formułowane), że Przystępujący szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania.

Wykonawca Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 13 września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez:

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez:

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 lipca 2024 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty:

Nr oferty 1

Wykonawca                 Cena oferty

brutto w zł

EKSPLOTERM Sp. z o.o.      4 165 079,26

ul. Krakowska, nr 17

32-083 Balice

NIP: 6772323835

2

EKOL-KOT SYSTEMY        3 159 266,07

GRZEWCZE Z. N.

ul. Wosia Budzysza, nr 7

80-612 Gdańsk

NIP: 5830269165

Pismem z dnia 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in., że zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za

przedmiot zamówienia w szczególności Zamawiający wymaga przedstawienia szczegółowych wyliczeń (np. kalkulacji kosztów) i poparcia ich stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń (takimi jak: dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników oraz biura, kosztami dojazdu do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, kosztami dostawy i rozładunku, kopie umów zawartych z podwykonawcami, oferty handlowe, zaświadczenia, poświadczenia i informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy.

W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 24 lipca 2024 r. wskazał m.in.:

Do wyliczeń założono, że będzie zatrudnionych 14 osób na pełen etat:

Od 01.07.2024 najniższa krajowa wynosi 4300 zł brutto, co daje koszt pracodawcy za jeden etat: 5161,29 zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Wyliczenia zaokrąglono do 5200 zł.

Od 01.01.2025 najniższa krajowa ma wynosić 4626 zł brutto co daje koszt pracodawcy na jeden etat 5552,59 zł zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe. Fundusz Pracy, FGŠP) . Wyliczenia zaokrąglono do 5600 zł.

Kotłownia C.O. 01.10.2024-30.04.2025:

5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto.

5600 zł x 7 etatów x 4 miesiące x 1,23 (VAT)= 192 864 zł brutto.

Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł (bardzo zawyżony) na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto.

134 316+192 864+68 803= 395 983 zł brutto.

Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. 01.10.2024-29.09.2025:

5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto.

5600 zł x 7 etatów x 9 miesięcy x 1,23 (VAT): 433 944 zł brutto.

Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto.

134 316+433 944 + 68 803 zł = 637 063 zł brutto

Parametry cenotwórcze produkcji energii cieplnej bez kosztów osobowych:

Kotłownia C.O- zamawiający szacuje produkcję 13 300 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy.

13 300 GJ: 16,1= 826,08 Ton opału, po zaokrągleniu 827 Ton- ilość potrzebnego opału.

827 Ton x 800 zł brutto= 661 600 zł brutto

661 600zł +31 442zł+ 69 300zł= 762 342 zł brutto.

Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. – zamawiający szacuje produkcję 7 500 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy.

7 500 GJ: 16,1= 465,83 Ton opału, po zaokrągleniu 466 Ton- ilość potrzebnego opału.

466 Ton x 1350 zł brutto= 629 100 zł brutto

629 100 zł+17 679 zł +39 600 zł = 686 379 zł brutto

Energia elektryczna;

Na podstawie zużycia energii elektrycznej które wynosiło od 01.10.2023-30.06.2024 194 061 kWh oszacowano, że w całym roku obowiązywania umowy będzie ono wynosiło ok . 228 349 kWh.

228 349 x 1,12 zł (opłata za en. el. + opłata przesyłowa) x 1,23 (VAT): 314 573 59 zł brutto. Dodatkowo szacuje się ok. 60 000 zł brutto na inne konieczne wydatki, jak przeglądy kominiarskie, ubrania dla pracowników, wodę, ścieki, sól do zmiękczania wody itp.

Całość kosztów eksploatacji systemu cieplnego oszacowano na 2 856 340, 59 zł brutto. Co przy ofercie za realizację tego zadania wynoszącą 3 159 266,07 zł brutto daje firmie zysk 302 925,48 zł brutto czyli 25 243,79 zł miesięcznie.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 537 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W przedmiotowej sprawie poza sporem między Stronami i Uczestnikiem postępowania było konieczność prawidłowego ustalenia wartości procentowej sprawności

kotła. Bezsporne było, że sprawność przesyłu wynosi 91%. Spór dotyczył wartości sprawności wytwarzania jaką należało przyjąć do wyliczenia ceny. Uczestnik postępowania do wyliczenia ceny przyjął sprawność na poziomie 70%, Zamawiający twierdził, że wynosi ona 84%, z kolei Odwołujący pierwotnie w odwołaniu przyjął 80%, a w piśmie stanowiącym uzupełnienie odwołania wskazał na 57% twierdząc, że wyliczenia te zostały dokonane na podstawie protokołów odczytów z obiektu. I już wskazana zmiana rodzi szereg wątpliwości odnośnie prawidłowości wyliczeń Odwołującego. Odwołujący dopiero 30 sierpnia 2024 r., po wniesieniu odwołania, zweryfikował sprawność wytwarzania energii cieplnej na podstawie własnych, niemożliwych do zweryfikowania, danych. Powyższe prowadzi do wniosku, że na etapie składania ofert można było przyjąć sprawność w wysokości 80% - taką wartość musiał przyjąć i sam Odwołujący, skoro sprawność zweryfikował dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że sprawność kotłowni zwykle szacuje się na ok. 80% - czyli zgodnie z pierwotnymi założeniami Odwołującego. Uczestnik postępowania przyjął jednak wartość na poziomie 70%, czyli mniej niż pierwotnie Odwołujący. Z tego też względu Izba nie dała wiary Odwołującemu, ze jego wyliczenia są prawidłowe.

Odwołujący na potwierdzenie zgodności swoich wyliczeń, do stanowiska pisemnego z dnia 16 września 2024 r., dołączył tabelę obrazującą zużycie energii. Izba uznała wskazany dowód za niewiarygodny z tego względu, że nie referuje do konkretnego okresu, nie wskazuje danych źródłowych, metody wyliczenia – jak słusznie zauważył Zamawiający, jest to wycinek z tabeli sporządzonej w Exelu niemożliwy do zweryfikowania.

Niejako na marginesie, nawet uznając, że wyliczenia Odwołującego są prawidłowe i opierają się na danych rzeczywistych, to na etapie składania ofert Odwołujący (mimo, że obecnie realizuje zamówienie), Zamawiający ani też Uczestnik postępowania nie posiadali wiedzy w powyższym zakresie. A skoro tak, to nie sposób czynić zarzutu Uczestnikowi postępowania, że na podstawie swojego doświadczenia przyjął do kalkulacji ceny sprawność kotła na poziomie 70%. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Uczestnik postępowania mógł o ww. dane zapytać Zamawiającego na etapie wyjaśnień – bezsporne było to, że Zamawiający takich informacji nie posiadał, co za tym idzie i tak nie mógłby ich przekazać pozostałym wykonawcom.

Jeżeli chodzi o pozostałe koszty, Odwołujący nie wykazał ich istotności. Nie chodzi o to, aby wycenić w sposób rentowny każdy element ceny, nawet taki który nie jest istotnym elementem składowym ceny, a tym bardziej niemożliwy do przewidzenia. Zarzuty dotyczące niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, Odwołujący opiera na swoim doświadczeniu, które nabył realizując obecnie na rzecz Zamawiającego usługę dostawy ciepła. Odwołujący zapomina jednak, że każdy wykonawca kalkuluje swoją cenę na

podstawie własnego doświadczenia, i na własnych wyliczeniach, a nie na doświadczeniu i danych, które posiada wyłącznie Odwołujący i których de facto nie można w żaden sposób zweryfikować.

Odnosząc się krótko do podnoszonych przez Odwołującego kwestii:

Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2025 r. jako spóźnione. Abstrahując od powyższego, alogiczne jest oczekiwanie uwzględnienia przez Uczestnika postępowania wynagrodzenia za pracę, które obowiązywać będzie od 2025 r. zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. w sytuacji, gdy rozporządzenie zostało opublikowane 13 września 2024 r., a termin składania ofert minął 15 lipca 2024 r. Powyższego nie wziął pod uwagę również Odwołujący, bowiem takiej okoliczność w odwołaniu nie podniósł.

rzeczywistych Uczestnik postępowania nie mógł uzyskać, to rodzi się pytanie dlaczego Odwołujący oczekuje, że właśnie takie dany winien był przyjąć do kalkulacji ceny.

Izba wzięła pod uwagę dowód przedłożony przez Uczestnika postępowania, a mianowicie: wydruk wiadomości e-mail z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej i uznała, że założenia przyjęte przez Uczestnika postępowania były zasadne. W konsekwencji zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny.

związanych z usunięciem awarii – przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca: …………………………………

19