Sygn. akt KIO 2961/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 11 września 2024

r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Starachowice

przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2961/24

postanawia:

Warszawie i:

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………….

Sygn. akt KIO 2961/24

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Starachowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, znak ZP.271.40.2024.HE.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2024 r. pod numerem 427849-2024.

Nie zgadzając się z niektórymi dokumentami zamówienia, w tym z treścią ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ w dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie (sprawa z sygn. akt KIO 2683/24) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu wniósł wykonawca Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej: obecnym Przystępującym lub Odwołującym nr 1.

Odwołujący nr 1 (obecny Przystępujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

rzecz Zamawiającego kar umownych za każdy dzień, w którym nie spełniono wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ niezależnie od przyczyn braku spełnienia tych wymogów, co w konsekwencji powoduje, że każdy wykonawca inny niż obecnie wykonujący usługę i posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów w PSZOK musi zakładać, że zostanie obciążony karą umową rzędu minimum 300 000 zł;

Odwołujący nr 1 (obecny Przystępujący) wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów:

ewentualnie w razie nieuwzględnienia wniosku określonego w punkcie 1

albo

zmianę postanowień dotyczących organizacji PSZOK poprzez wskazanie, że niezwłocznie po podpisaniu umowy, wykonawca ma obowiązek przystąpić do organizacji PSZOK przedstawiając zamawiającemu odpowiedni harmonogram działań. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia oraz do prowadzenia (w terminie nie później niż 7 dni od dnia uzyskania niezbędnych pozwoleń) na terenie Gminy Starachowice PSZOK, na zasadach określonych w SWZ;

jako kara w kwocie 500 zł za każdy dzień zwłoki w spełnieniu wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ;

Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, w ten sposób, że uwzględnia w całości następujące zarzuty :

Zamawiający uwzględnia zarzut zawarty w pkt. 2) odwołania i dokonuje zmiany zapisów rozdziału 6 pkt II ppkt 1) lit. a), rozdziału 7 pkt 2) lit. k Specyfikacji warunków zamówienia oraz formularza "DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE" w postaci:

„wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. ”

Zamawiający uwzględnia zarzut zawarty w pkt. 3) odwołania i dokonuje zmiany zapisów 7 ust. 1 pkt 15) wzoru umowy w postaci:

osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 0-10%

osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 11-20%

osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 21-30%

osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 31-40%

osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 41-55% ”

III . Zamawiający nie uwzględnia zarzutu zawartego w pkt. I) odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 353 1 k. c. i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie - z uwagi na fakt , że zarzut jest bezzasadny , gdyż m.in. brak jest przeszkód prawnych, by jednym przedmiotem zamówienia objąć jednocześnie odbiór i zagospodarowanie odpadów , oraz prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów dalej- PSZOK), a Zamawiający w żaden sposób ani w OPZ, ani SWZ, ani innych dokumentach postępowania nie uzależnia możliwości złożenia oferty od spełnienia warunków dotyczących organizacji Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów np. od bycia na dzień składania ofert w posiadaniu odpowiedniej nieruchomości, na której możliwe jest zlokalizowanie PSZOK. W przedmiotowej sprawie istniały przesłanki do braku wprowadzenia podziału zamówienia na części • Tak sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.

W następstwie powyższych oświadczeń stron Izba postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.

W przedmiotowej sprawie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie równolegle, również drugie odwołanie wobec niektórych dokumentów zamówienia w dniu 29 lipca 2024 r. (sprawa z sygn. akt KIO 2693/24), w przedmiotowym

postępowaniu o uzp przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej: Odwołującym nr 2.

Odwołujący nr 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

Odwołujący nr 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym:

lub

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu , w ten sposób, że uwzględnia „ co do zasady” zarzuty:

Zmiana powyższa nie jest zgodna z literalnym brzmieniem żądania sformułowanego przez Odwołującego, dlatego mimo uwzględnienia co do zasady obu zarzutów odwołania , Zamawiający z ostrożności oświadcza, że uwzględnia odwołanie w części.

Zamawiający nie zgadza się z odwołaniem w zakresie w jakim odwołujący żąda zmiany wymagań poprzez wykazanie odebrania odpadów o łącznej masie minimum 10 000 Mg w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Zamawiającego winno być to minimum 12 000 Mg , w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

W następstwie powyższych oświadczeń stron Izba postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.

W przedmiotowych sprawach nie zostało zgłoszone przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym.

Nowe ogłoszenie o powyższych spornych zmianach zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2024 roku pod numerem 4708212024.

W dniu 16 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło trzecie odwołanie Odwołującego, które zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2961/24, od czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie zostały zaskarżone czynności podjęte przez Zamawiającego – Gminę Starachowice, polegające na:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

stawianego w ogłoszeniu i SWZ w odniesieniu do posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia wymogu posiadania doświadczenia w ramach prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów pomimo tego, że takie doświadczenie w zakresie prowadzenia takiego punktu i zagospodarowania odpadów ma istotne znaczenie dla stawianego przez Zamawiającego wymogu osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o:

„Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym:

minimum 24 miesięcy,

Mg,

mieszkańców powyżej 35 000,

Odpadów Komunalnych

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych.

W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.” ewentualnie

minimum 24 miesięcy,

Mg w skali roku,

mieszkańców powyżej 35 000,

Odpadów Komunalnych

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych.

W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.”

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą czynności Zamawiającego wprowadzają nadmierne ryzyko po stronie Wykonawcy i ukształtowanie dokumentacji zamówienia w taki sposób, który jednoznacznie jest korzystny wyłącznie dla Zamawiającego dopuszczającego do udziału w postepowaniu

podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W przypadku utrzymania kwestionowanych zapisów dokumentacji w niniejszym postępowaniu, Wykonawca pomimo zainteresowania udziałem w postępowaniu, może zdecydować się na zaniechanie złożenia oferty i tym samym nieuzyskanie zamówienia publicznego lub zdecydować się złożyć ofertę, która jednak nie będzie ofertą konkurencyjną w stosunku do oferty podmiotu posiadającego znacznie mniejsze doświadczenie, który nie daje gwarancji osiągnięcia najlepszej jakości i efektów, o których mowa w art. 17 ust. 1 PZP.

Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób w obu przypadkach Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Konsekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Odwołujący stwierdził, że jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP.

Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu oraz wnosząc o:

l . brak spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. I ustawy Pzp, co skutkuje brakiem po jego stronie legitymacji do wniesienia odwołania ;

Jednocześnie podkreślił, że nawet, gdyby przyjąć - czemu stanowczo zaprzeczył, że Zamawiający, dokonując opisanej w odwołaniu zmiany ogłoszenia, ustalił wymagania na zbyt niskim poziomie, to nie stanowi to naruszenia zarzucanych przez Odwołującego przepisów prawa, a ewentualne zbyt niskie warunki udziału są po prostu ryzykiem Zamawiającego.

Odwołujący, na skutek decyzji Zamawiającego o zmianie wymagań, nie stracił możliwości uzyskania zamówienia, co powinno prowadzić do oddalenia jego odwołania.

Ponadto, Zamawiający wnosił o :

W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a w piśmie procesowym z dnia 28 sierpnia 2024 r. podtrzymał swoje stanowisko wskazane w przystąpieniu dotyczące podstaw odrzucenia odwołania, ewentualnie w razie, gdyby Izba doszła do przekonania, że podstawy te nie zachodzą – do jego oddalenia.

W ocenie Przystępującego - odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP, gdyż dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniach wniesionych przez Przystępującego oraz wykonawcę „Fart-Bis” Sp. z o.o. które uwzględnił, w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić.

Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania zarówno na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu braku wykazania w tej sprawie przez Odwołującego legitymacji, o której mowa w art.505 ust.1 ustawy Pzp oraz na podstawie pkt 5 powołanego wyżej przepisu prawa z tego powodu, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Ponadto, nie mogło ujść uwadze Izby, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w istocie na czynności Zamawiającego stanowiące modyfikacje dokumentów zamówienia będące następstwem powołanych na wstępie żądań Odwołującego nr 1 i nr 2.

Stosownie do przepisu art. 527 ustawy Pzp na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie znie przysługują środki ochrony prawnej.

Wymaga wskazania, że art.505 ust.1 ustawy Pzp przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał przesłanki poniesienia szkody lub możliwości poniesienia szkody w następstwie obniżenia warunku udziału w postępowaniu innych wykonawców.

Zamawiający poprzez dokonane modyfikacje treści ogłoszenia i SWZ wyraził jedynie minimalne poziomy zdolności co do warunku udziału w postępowaniu.

Przedmiotowe zmiany ogłoszenia i SWZ nie były w żaden sposób adresowane do Odwołującego, bowiem z treści odwołania należy wnioskować, że te minimalne poziomy zdolności spełnia on nadmiarowo, a zatem w żaden sposób nie grozi mu szkoda, która mogłaby powstać, gdyby Zamawiający tak zaostrzył warunek udziału w postepowaniu, że ten nie miałby szansy na złożenie oferty w przetargu.

Odwołujący w swoim odwołaniu jedynie w sposób marginalny nadmienił, że „Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób w obu przypadkach Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska przedmiotowego zamówienia.”.

Takie uzasadnienie przez Odwołującego jednej z istotnych przesłanek określonych w przepisie art.505 ust.1 ustawy Pzp – w ocenie Izby - nie jest logiczne, bowiem z faktu obniżenia przez Zamawiającego wymagania odnoszącego się do warunku udziału wykonawcy w przedmiotowym przetargu, nie można w żaden sposób wyprowadzić wniosku,

że „nie uzyska przedmiotowego zamówienia”, bowiem jeżeli złoży najkorzystniejszą ofertę, to szkody nie poniesie.

Absurdalne jest również twierdzenie Odwołującego, że „Jest wiedzą powszechną, że zarówno za określony poziom jakości, jak i wiedzy, się płaci adekwatnie więcej. Podmiot, który takiego doświadczenia nie posiada, a jakość świadczonych usług jest niższa wymaga zapłaty niższego wynagrodzenia.”.

Zdaniem Izby – o wysokości wynagrodzenia wykonawcy i konkurencyjności oferty decyduje bardzo wiele czynników natury ekonomicznej, technicznej, technologicznej, organizacyjnej, prawnej i takie przekonanie Odwołującego nie może wynikać z wiedzy powszechnej, bowiem nie jest wiadome w tym postępowaniu jakie oferty złożą wykonawcy i w jaki sposób będą kalkulować cenę.

Mając na uwadze brak wykazania przez Odwołującego przesłanki poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Niezależnie od stwierdzenia przez Izbę istnienia powyższej podstawy do odrzucenia odwołania, Izba uznała, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Według zapatrywania Izby – żądania Odwołującego nr 1 i nr 2 zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z ich oczekiwaniami zawartymi we wnioskach.

Przy czym należy podkreślić, że w przeciwieństwie do zarzutów odwołania, które nie mogą być zmieniane przez Odwołujących po wniesieniu odwołania, żądania wykonawców w postępowaniu odwoławczym mogą ulec zmianie w zależności od zachowania stron i uczestników postępowania odwoławczego.

W rozpoznawanej sprawie, gdyby te żądania Odwołujących nr 1 i nr 2 nie zostały spełnione doszłoby do sporu pomiędzy Zamawiającym a tymi Odwołującymi w ramach już wszczęte na tamtym etapie postępowania odwoławczego.

Ponadto, należy wskazać, że nie doszło w tych sprawach do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zbędności

lub niedopuszczalności postępowania odwoławczego, a obecny Odwołujący: Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zgłosił przystąpienia w tamtych sprawach, co umożliwiłoby mu kwestionowanie żądań Odwołującego nr 1 i nr 2, przez co Odwołujący pozbawił się prawa do zwalczania tych żądań.

Na tle powyższego rozstrzygnięcia należy również dostrzec, że postępowanie odwoławcze ma charakter sformalizowany i jest obwarowane licznymi warunkami mającymi zapewnić efektywność i ekonomikę realizowanych procedur, biorąc pod uwagę nadrzędność samych celów systemu zamówień publicznych, które mogą być osiągnięte między innymi poprzez uniknięcie możliwości wystąpienia w obrocie różnych rozstrzygnięć prawnych.

Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.2 i pkt 5 ustawy Pzp.

Ostatecznie, Izba doszła również do przekonania, że środek ochrony prawnej w tej sprawie nie przysługuje Odwołującemu w myśl przepisu art.527 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Przewodniczący:…………………………..

15