Sygnatura akt: KIO 2895/24

WYROK

z dnia 11 września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:   Joanna Gawdzik – Zawalska
Protokolant:       Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: K. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą KATARZYNA TURIST K. W. Ślesin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kramsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń orzeka:

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

U z a s a d n i e n i e

Gmina Kramsk (ul. Chopina 12, 62-511 Kramsk) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego -„Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Kramsk w roku szkolnym 2024/2025 Cześć I: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do Szkoły Twórczej Integracji w Milinie wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2024/2025; Cześć II Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Kramsk wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2024/2024 na podstawie biletów miesięcznych (znak: IGP.271.1.12.2024MK)". (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ).

W dniu 12 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Katarzyna Turist” Ślesin (ul. Piotrkowice 22a, 62-561 Ślesin) (dalej Odwołujący).

W dniu 14 sierpnia 2024 r. przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń (ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń, KRS:000021693) (dalje: Przystępujacy lub Relobus), w związku z udostepnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 13 sierpnia 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie za skuteczne.

Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego:

oraz wskazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dysponowania pięcioma pojazdami;

W odwołaniu wskazano, że Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów:

pierwotnie wykaz usług oraz referencje (załącznik nr 5a) — poświadczają nieprawdę — zawierają informacje nieprawdziwe i złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i poprzez zaniechanie zbadania w sposób precyzyjny oferty, m.in. złożonego podmiotowego środka dowodowego w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i przekształceniu firmy ARRIVA na Relobus (KRS Wykonawcy)”;

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania oraz odrzucenie zarzutu dotyczącego treści SWZ jako spóźnionego. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.

Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzuty dotyczące: projektowanych postanowień umowy; zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej oferty RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń oraz wezwania go do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki; zaniechania badania przekształcenia spółki Arriva na RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; zaniechania prawidłowego zbadania dokumentu polisy ubezpieczeniowej RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów złożonego odwołania Izba uznała, że zachodzi podstawa z art. 520 Ustawy przewidującego, że: „1.

Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”.

Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy.

Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Relobus oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący przedłożył dodatkowo:

na okoliczność niemożliwości zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek awarii;

referencyjne na okres roku szkolnego od września 2022/2023 z dnia 29 lipca 2022r. z okresem realizacji do 30 czerwca 2023 r.

na okoliczność nie wykazania spełnienia warunku doświadczenia tj. usługi o wartości nie mniejszej niż 350 000 zł świadczonej w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 5 miesięcy i faktu nie wykonywania usługi przez miesiące lipiec i sierpień 2023 r. a także, że wobec wskazania w wykazie okresu realizacji usługi referencyjnej przez rok kalendarzowy 2023 nie sposób ustalić jaka była wartość tej usługi za nieprzerwany okres jej świadczenia od stycznia od czerwca roku 2023 wobec niemożności ustalenia jaka część wynagrodzenia danej umowy przypadała na ten okres (w tym ostatnim zakresie Izba pominęła dowód, wobec faktu nie objęcia zarzutem wartości usługi referencyjnej a jedynie czasu jej trwania).

Przystępujący przedłożył dodatkowo:

na efekt oszczędności OC

na fakt czasowego charakteru wyrejestrowania 3 pojazdów objętych wykazem w Postępowaniu i przyczyn czasowego wycofania pojazdów z ruchu, okresu na jaki pojazdy zostały wycofane z ruchu, posiadania przez pojazdy ważnych badań technicznych

https://moj.gov.pl/nforms/engine/ng/index?xFormsAppName=BezpiecznyAutobus#/se arch

na fakt zarejestrowania pojazdów;

na możliwość zapewnienia miejsca postojowego w okolicach Konina.

Zarzuty odwołania sprowadzały się do:

autobusu zastępczego około 2 h (również wobec potrzeby uwzględnienia np. dojazdu kierowcy do zbazowanego w siedzibie pojazdu) („W ocenie odwołującego powyższa oferta w zakresie oferowanego czasu podstawienia autobusu zastępczego była nierealna zważywszy, że siedzibą tego wykonawcy jest Oddział w Toruniu ul. Dąbrowskiego 8/24, tj. w odległość około 100 kilometrów od Gminy Kramsk. Jednak Wykonawca Relobus nie wykazał bazy transportowej na terenie gminy.”);

- „przedstawione pojazdy przez Wykonawcę i jego flota budzą wątpliwości jednocześnie oświadczył, że za pomocą wykazanych pojazdów zrealizuje zamówienie. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących taboru skierowanego do realizacji zadania. Dotyczy to przede wszystkim liczby 3 pojazdów wskazanych przez Wykonawcę , z Raportu usługi Bezpieczny Autobus na dzień 12/08/2024

(dane CEP) wynika, że przedstawione pojazdy są czasowo wycofane z ruchu. Skutkuje to brakiem możliwości świadczenia usługi tymi pojazdami. Zamawiający zaniechał sprawdzenia prawdziwości wskazanych informacji”

- „złożony przez niego wykaz usług oraz referencje(załącznik nr 5a) — poświadczają nieprawdę i dodatkowo Zamawiający nie dopełnił obowiązku wezwania do wyjaśnienia prawdziwości dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Relobus, bo „w wykazanych latach styczeń 2023 - grudzień 2023 spółka Relobus nie świadczyła takowych usług do gminy Pelplin (...) Wykonawca Relobus nie mógł świadczyć usługi na rzecz Gminy Pelplin w roku 2023 w miesiącach od stycznia do grudnia, ponieważ zakres wykonywania usługi zgodnie z przeprowadzonym przetargiem na terenie tej Gminy trwał od września 2023 roku do czerwca 2024 roku ( platforma zakupowa prowadzonych postępowań), Gmina powierzyła Zamówienie wykonawcy ARRIVA BUS TRANSPORT POLSKA SP. z o.o. Oddział w Tczewie . Zamawiający nie sprawdził w Gminie Pelpin prawdziwości przedstawionej referencji oraz nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnoszących się do środka dowodowego w postaci załączonej referencji , która budzi wątpliwość czy rzeczywiście spełnił warunek udziału w postępowaniu.”

Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z SWZ, złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji i w konsekwencji nieuprawnionego przyznania punktów i zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty Relobus, jak też potrzeby wezwania do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych.

Izba uznała, że twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia lub nieprawdziwości oświadczeń, które skutkować mogłyby wykluczeniem z postępowania, odrzuceniem oferty lub zmianą jej oceny.

Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że:

podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę czasu na podstawienie pojazdu zastępczego w razie awarii, z zastrzeżeniem, że minimalny czas wynosi 30 minut, a maksymalny 60 minut: za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 30 minut 40 punktów za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 45 minut 20 punktów za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 60 minut 0 punktów Za brak określenia czasu postawienia pojazdu zastępczego Zamawiający przyzna 0 punktów.”;

Dalej Izba ustaliła, że:

Izba stwierdza, że:

Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.

Izba stwierdza, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 8) oraz ust. 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) oraz b) i pkt 7) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz gdy złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 2 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści. Zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego przepisu wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o świadczonych usługach.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1 lub podmiotowych środków dowodowych podobnie jak ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia.

Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiać powinny weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 242 Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.

Mając na uwadze powyższe stwierdza się, że ustawodawca wskazuje na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym nie są w pełni weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na podstawie deklaracji zawartej w ofercie wykonawcy. Oczywistym jest, że zamawiający powinien zadbać, aby kryteria oceny ofert były mierzalne a jednocześnie, aby wykonawcy nie deklarowali (również co do sposobu wykonania zamówienia) świadczenia niemożliwego. Deklaracja wykonawcy i ocena zamawiającego spełniania warunku nie może być uznaniowa.

Minimalny czas podstawienia pojazdu zastępczego

W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w SWZ, że oczekuje zadeklarowania minimalnego czasu podstawienia pojazdu zastępczego wskazując jednocześnie, że zadeklarowany czas podstawienia dający maksymalną liczbę punktów (30 minut) jest równocześnie minimalnym oczekiwanym SWZ dla wykonania usługi podstawienia pojazdu zastępczego. SWZ nie zawierał innych, poza żądaniem deklaracji, obowiązków

wykonawców, w tym w szczególności posiadania bazy w odległości gwarantującej zapewnienie pojazdu zastępczego w zadeklarowanym czasie. W tym zakresie wykonawcy nie formułowali zapytań do SWZ.

Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że deklaracja Relobus czasu na podstawienie pojazdu zastępczego jest niezgodna z SWZ, nieprawdziwa ani niemożliwa do zrealizowania. Odwołujący sam wskazywał, że możliwe jest wykonanie usługi podstawienia pojazdu zastępczego w czasie określonym SWZ minimum 30 minut z miejsca zlokalizowanego 20-25 km od miejsca świadczenia usługi np. z jego siedziby. Jednocześnie Przystępujący przedstawił dowód i Izba ustaliła, że Przystępujący zamierza realizować usługi z miejsca położonego bliżej niż jego siedziba i że możliwe jest pozyskanie miejsca zbazowania pojazdów zastępczych bliżej miejsca świadczenia usług i że podejmuje on w tym zakresie działania. Izba uznała również, że w świetle SWZ i doświadczenia życiowego oraz stanowisk Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy mogą realizować ten obowiązek zapewniając sobie na etapie realizacji umowy np. parking, na którym parkować będą pojazd zastępczy, zdolny do użycia w przypadku awarii pojazdu podstawowego w zadeklarowanym czasie 30 minut. Odwołujący nie wykazał, że jest niemożliwe zapewnienie lokalizacji dającej możliwość realizacji usługi w minimalnym czasie 30 minut ani, że Przystępujący zamierza lub realizować będzie usługę z siedziby lub innego miejsca znajdującego się w odległości uniemożliwiającej realizacje usługi w zadeklarowanym czasie, podczas gdy Przystępujący wskazał, że podejmuje działania zmierzające do zapewnienia realizacji zamówienia zgodnie z ofertą i SWZ.

Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w zakresie, w jakim opierało się na zarzucie nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego, co do deklarowanego czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Konsekwencją uznania, że nie wykazana została nieprawidłowość deklaracji Przystępującego jest oddalenie zarzutów w zakresie błędnej oceny oferty i przyznania jej 40 punktów, zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty.

Zadeklarowanie dysponowania na etapie realizacji zamówienia 5 pojazdami odpowiednio oznakowanymi, sprawnymi technicznie, dopuszczonymi do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami, posiadającymi ważne przeglądy techniczne oraz ubezpieczenie OC i NNW)

Izba stwierdza, że przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczy wprowadzenia w błąd

zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (które zostały tutaj sprecyzowane SWZ i którym zadość czyniło oświadczenie Relobus a prawdziwość potwierdziły złożone przezeń dokumenty) lub kryteriów selekcji i odnosi się do informacji dotyczących wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania, a także zatajenie takiej informacji. W badanym postępowaniu Zamawiający nie wymagał informacji o ewentualnym czasowym wycofaniu pojazdu z ruchu. Nie było więc możliwe wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym zakresie poprzez nieudzielenie tej informacji. Wykonawca wskazał informacje prawdziwe w zakresie treści warunku o treści określonej SWZ. Ponad to okoliczność czasowego wycofania z ruchu nie ma wpływu na kwalifikację podmiotową wykonawcy. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że: „fakt czasowego ich wycofania z ruchu w momencie składania oferty lub podmiotowych środków dowodowych, na który powołuje się Odwołujący, nie oznacza, że w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będą one mogły być wykorzystane do spełnienia świadczenia na etapie jej realizacji. Zgodnie z art. 78a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym ((Dz.U. z 2024 r. poz. 1251) czasowe wycofanie pojazdu z ruchu to środek prawny stosowany przez starostę w drodze decyzji, na wniosek właściciela pojazdu, kierownika zakładu lub wydzielonej jednostki organizacyjnej upoważnionego przez właściciela lub podmiotu posiadającego pojazd powierzony. Przedmiotem decyzji może być tylko pojazd (w rozumieniu art. 2 pkt 31 tej ustawy), który został wcześniej prawomocnie zarejestrowany i który należy do ustawowego katalogu określonego w ust. 2, w tym autobus. W stosunku do autobusu wystarczające jest złożenie prawidłowego wniosku oraz uiszczenie odpowiedniej opłaty, a więc wnioskodawca nie musi spełnić żadnych dodatkowych warunków, aby uzyskać decyzję. Wycofanie pojazdu z ruchu na podstawie tego przepisu jest czasowe i dokonywane zgodnie z wnioskiem, przy uwzględnieniu minimalnego i maksymalnego okresu wskazanego w ustawie (co do zasady od 2 do 24 miesięcy). Okres czasowego wycofania z ruchu, na wniosek właściciela, może zostać skrócony.”

Izba oddaliła zarzuty związane z twierdzoną nieprawdziwością oświadczenia Relobus wobec brzmienia SWZ i okoliczności dysponowania 5 pojazdami, będącymi własnością Relobus, co nie było kwestionowane, i co do których dodatkowo Relobus złożył wniosek o dopuszczenie do ruchu i z dniem 28/29 sierpnia 2024 r. pojazdy nie są wycofane z ruchu.

Wykaz wykonanych usług na rzecz Gminy Pelplin

Izba wskazuje, że przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji i odnosi się do informacji dotyczących wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu a zakres badania Izby określa treść zarzutu.

W niniejszej sprawie odwołanie w zakresie wykazania doświadczenia odnosiło się wyłącznie do czasu trwania i ciągłości usługi referencyjnej.

Fakt przywołania przez Relobus w wykazie spośród realizowanych przez niego szeregu usług na rzecz Gminy Pelplin dwóch realizowanych na podstawie dwóch umów na lata szkolne 2022-2023 i 2023-2024 w okresie roku kalendarzowego 2023 a więc objęcia wykazem wyłącznie usługi referencyjnej realizowanej ciągle przez okres minimum 5 miesięcy od stycznia włącznie do czerwca włącznie 2023 r był bezsporny. Stąd, wobec zakresu zarzutu Izba oddaliła odwołanie.

Wobec niewykazania nieprawdziwości kwestionowanych oświadczeń zarzut naruszenia UZNK mnie mógł zostać uwzględniony. Nie zostały bowiem wykazane przesłanki uznania zachowania wykonawcy za wypełniające przesłankę uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba wskazuje dodatkowo, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych

zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał Odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało.

Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości.

Przewodniczący: .....................................

16