Sygn. akt: KIO 529/24

WYROK

Warszawa, dnia 5 marca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:   Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:       Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Agfa sp. z o.o. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, Oddział Gliwice w Gliwicach

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Spring Software sp. z o.o. w Warszawie

orzeka:

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 529/24

U z a s a d n i e n i e

Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, Oddział Gliwice w Gliwicach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup systemu do monitorowania dawki dla Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie – Państwowego Instytutu Badawczego, Oddziału w Gliwicach.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 stycznia 2024 r., nr 2024/BZP 00013535/01.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Agfa sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 2), oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 266 Pzp, a także art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, polegające na:

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Spring Software jako najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty Spring Software, oraz nakazanie wyboru swej oferty, jako najkorzystniejszej;

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w punkcie 1.1. i 1.3. załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w Postępowaniu, Zamawiający wymagał podania nazwy i producenta oferowanego systemu. Odwołujący wskazał, że Spring Software zaoferował system DOSE produkcji Qaelum NV. Jednocześnie, w punkcie 3.2. załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający wymagał funkcjonalności: „Analiza danych z modalności niejonizujących (minimalny zakres wymaganych modalności: MR)”.

Odwołujący wskazał kolejno, że Spring Software w ofercie złożonej w postępowaniu zadeklarował, że zaoferowany przez niego system DOSE posiada powyższą funkcjonalność. Zdaniem odwołującego, w tym kontekście istotne jest przy tym, że w punkcie 2.3. załącznika

nr 2 do SWZ Zamawiający wymagał wskazania oferowanych licencji bazodanowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że Spring Software w ofercie złożonej w Postępowaniu wskazał, że oferuje bazę danych MS SQL Standard 2022.

Odwołujący podniósł, że z informacji producenta systemu DOSE (Qaelum NV) zaoferowanego przez Spring Software wynika, iż aby system ten mógł zapewnić m. in. wymaganą funkcjonalność z punktu 3.2. załącznika nr 2 do SWZ, konieczne jest dostarczenie bazy danych Oracle (nie zaś bazy danych MS SQL Standard 2022, którą zaoferował Spring Software).

Odwołujący wskazał, że zwrócił uwagę na powyższe Zamawiającemu w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r.

Odwołujący kolejno wskazał, że wykonawca - Spring Software, wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 pzp, w piśmie do Zamawiającego z dnia 5 lutego 2024 r.:

okolicznościach niniejszej sprawy z przyczyn obiektywnych mogła być tylko baza danych Oracle”;

Zdaniem odwołującego, w tym kontekście nasuwa się wniosek, że wykonawca -Spring Software, składając ofertę, nie miał wiedzy co do tego, że oferowany przez niego system DOSE wymaga dostarczenia bazy danych Oracle, gdyż upewniał się co do tego u producenta systemu (Qaelum NV) dopiero po złożeniu oferty oraz otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień, tj. w korespondencji e-mail z 2 lutego 2024 r. (dołączonej do pisma Spring Software do Zamawiającego z dnia 5 lutego 2024 r.).

Odwołujący podniósł, że pomimo opisanej wyżej niezgodności oferty Spring Software z warunkami zamówienia, Zamawiający w dniu 14 lutego 2024 r. dokonał wyboru oferty Spring Software jako najkorzystniejszej (nie dokonał jej odrzucenia). Odwołujący wskazał, że jednocześnie, Zamawiający w odniesieniu do oferty Spring Software nie zastosował trybu z art. 223 ust. 2 punkt 3) Pzp.

Zdaniem odwołującego, w powyższych okolicznościach faktycznych oferta Spring Software podlega odrzuceniu stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 266 Pzp, gdyż jej treść w zakresie zaoferowanej bazy danych jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Według odwołującego wykonawca Spring Software sam przyznał, że dla spełnienia przez oferowany system warunków zamówienia konieczna jest baza danych Oracle, jednak wykonawca Spring Software takiej bazy nie zaoferował (zamiast tego, zaoferował bazę MS SQL Standard 2022). Odnosząc się przy tym do wyjaśnień zawartych w piśmie Spring Software do Zamawiającego z dnia 5 lutego 2024 r., odwołujący wskazał, co następuje:

Ponadto, odnosząc się do wyrażonego w piśmie Spring Software do Zamawiającego z dnia 5 lutego 2024 r. oczekiwania zastosowania trybu z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp odwołujący podniósł, że nie może on mieć w przedmiotowym wypadku zastosowania, z następujących względów:

Zdaniem odwołującego, zamawiający zresztą najpewniej zdawał sobie z powyższego sprawę, skoro nie zastosował trybu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zdaniem odwołującego niezgodność oferty Spring Software z warunkami zamówienia jest więc nieusuwalna.

Według odwołującego, zaniechanie czynności odrzucenia oferty Spring Software, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz dokonanie wyboru tej oferty stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1) i 2), oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 266 Pzp. Jednocześnie odwołujący podniósł, że w tej sytuacji brak wyboru jego oferty, stanowił naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Spring Software sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że:

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

(…)

‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

Art. 239 Pzp stanowi, że:

Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in., co następuje:

(…)

Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SWZ (specyfikacja techniczna zamówienia) zamawiający przewidział m.in.:

Lp.

PARAMETR

PARAMETR

WYMAGANY

PARAMETR OCENIANY

PARAMETRY OFEROWANE /wypełnia wykonawca - należy potwierdzić spełnienie wymagań poprzez ,,TAK" lub brak spełnienia wymagań poprzez „NIE”.

Tam gdzie to wymagane proszę podać posiadane parametry/

1. WYMAGANIA OGÓLNE

1.1

Producent

Tak, podać

1.2

Kraj pochodzenia

Tak, podać

1.3

Nazwa systemu

Tak, podać

1.4

Nr wersji (jeżeli posiada)

Tak, podać

2. Infrastruktura informatyczna

2.3

Licencje bazodanowe, oraz system operacyjny zgodne z ilościami wymaganymi względem parametrów sprzętowych.

Tak, podać

3. Funkcjonalność

3.2

Analiza danych z modalności niejonizujących (minimalny zakres wymaganych modalności: MR)

Tak

Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożył m.in. wykonawca Spring Software i odwołujący.

(por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie: spełniamy wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i przyjmujemy je bez zastrzeżeń oraz, że otrzymaliśmy wszystkie niezbędne informacje potrzebne do przygotowania oferty. Oświadczamy, że wszystkie złożone przez nas dokumenty są zgodne z aktualnym stanem prawnym i faktycznym.

Kolejno ustalono, że wykonawca Spring Software złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 (specyfikacja techniczna zamówienia). W załączniku tym złożył m.in. następujące oświadczenia:

Lp.

PARAMETR

PARAMETR

WYMAGANY

PARAMETR OCENIANY

PARAMETRY OFEROWANE /wypełnia wykonawca - należy potwierdzić spełnienie wymagań poprzez ,,TAK" lub brak spełnienia wymagań poprzez „NIE”.

Tam gdzie to wymagane proszę podać posiadane parametry/

1. WYMAGANIA OGÓLNE

1.1

Producent

Tak, podać

TAK, Qaelum NV

1.2

Kraj pochodzenia

Tak, podać

Tak, Belgia

1.3

Nazwa systemu

Tak, podać

Tak, DOSE – Patient radiation dose monitoring software

1.4

Nr wersji (jeżeli posiada)

Tak, podać

TAK, Nr wersji dostępny przy instalacji

2. Infrastruktura informatyczna

2.3

Licencje bazodanowe, oraz system operacyjny zgodne z ilościami wymaganymi względem parametrów sprzętowych.

Tak, podać

TAK, licencje bazodanowe, oraz system operacyjny zgodne z ilościami wymaganymi względem parametrów sprzętowych, tj. MS SQL Standard 2022, VMWare vSphere 8 Standard, Windows Server 2022

3. Funkcjonalność

3.2

Analiza danych z modalności niejonizujących (minimalny zakres wymaganych modalności: MR)

Tak

TAK, analiza danych z modalności niejonizujących (minimaly zakres wymaganych modalności: MR)

(por. oferta przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. odwołujący wniósł do zamawiającego o odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W piśmie tym wskazał m.in. co następuje:

Zarzut nr 1 dotyczy braku wykazania przez Wykonawcę Spring Software Sp. z o.o. w ofercie bazy danych Oracle, co skutkuje brakiem możliwości zaoferowania co najmniej dwóch funkcjonalności, z czego jedna była przez Zamawiającego punktowana, a dwie były wymagane obligatoryjnie.

Wymagania potwierdzone przez Spring Software Sp. z o.o.:

Za powyższą funkcjonalność oprogramowania DOSE odpowiada moduł FOQAL MRI EFFICIENCY.

(…)

Aby spełnić powyższe należy zaoferować poniższe moduły FOQAL, zgodnie z ofertą przygotowaną przez firmę Qaelum na oprogramowanie DOSE dla Agfa Sp. z o.o. na

potrzeby niniejszego postępowania przetargowego. Poniżej zamieszczamy wycinek oferty z zaznaczonymi modułami odpowiadającymi za powyższe funkcjonalności.

Odwołujący w tym miejscu załączył wycinek.

Aby powyższe funkcjonalności wdrożyć zgodnie z wymaganiami systemu DOSE należy dostarczyć bazę danych Oralce (19c-21c) co potwierdza dokumentacja techniczna firmy Qaelum:

Odwołujący w tym miejscu załączył fragment ww. dokumentacji.

Wykonawca Spring Software Sp. z o.o. nie zaoferował bazy danych Oracle – zaoferował bazę danych MS SQL Standard 2022:

Odwołujący w tym miejscu zamieścił fragment pkt 2.3. wypełnionego przez przystępującego załącznika nr 2 do SWZ.

Oferta nie spełni wymagań Zamawiającego ponieważ niemożliwym jest aby dostarczyć wspomniane funkcjonalności z punktów 3.2 oraz (…) oprogramowania DOSE bez dostarczenia bazy danych Oralce, a jedynie na bazie danych MS SQL Standard 2022.

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 30 stycznia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty wg poniższego. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że w dniu 25.01.2024 r. wpłynęło do niego ww. pismo odwołującego. W załączeniu przekazał przystępującego do wglądu fragment otrzymanego pisma w celu zapoznania się z jego treścią. Wezwał do złożenia wyjaśnień i ustosunkowania się do zarzutów zawartych w załączonym fragmencie pisma odwołującego.

(por. wezwanie zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 5 lutego 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in. co następuje:

[Ad. zarzut nr 1 - brak wyraźnego wskazania w ofercie bazy danych Oracle]

rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego w tym aspekcie, zwrócił się również do firmy Qaelum o dodatkowe potwierdzenie tej kwestii w formie mailowej.

Dowód: korespondencja mailowa z dnia 2 lutego 2024 r. potwierdzająca wcześniejsze ustalenia z Qaelum – Załącznik nr 2.

konkurencji, równego traktowania wykonawców i transparentności. W tym kontekście dodatkowo należy zwrócić uwagę, że parametr określony w pkt 2.3 nie był Parametrem Ocenianym w ramach kryteriów oceny ofert. Odrzucenie oferty Wykonawcy na tej podstawie godziłoby więc w zasadę proporcjonalności, którą Zamawiający każdorazowo winien kierować się podejmując decyzje w toku Postępowania.

Do wyjaśnień załączono - jako załącznik nr 2 - korespondencję mailową z dnia 2 lutego 2024 r. W korespondencji tej na pytanie skierowane przez pana Pawła Wiencka – Prezesa zarządu przystępującego o treści:

W nawiązaniu do naszych wcześniejszych rozmów, czy możesz potwierdzić, że my - Spring Software, możemy skorzystać z Oracle Express (który jest bezpłatny) dla FOQAL, w projekcie realizowanym na rzecz NIO Gliwice na dostawę oprogramowania do monitorowania dawki?

Pan D. M. - Chief Sales Officer – z firmy Qaelum NV odpowiedział:

Potwierdzam, że możemy skorzystać z bezpłatnej wersji Oracle dla FOQAL w projekcie realizowanym na rzecz NIO Gliwice na dostawę oprogramowania do monitorowania dawki.

(por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 5 lutego 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w dniu 14 lutego 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

(por. ww. zawiadomienie z dnia 14 lutego 2024 r., w aktach sprawy na nośniku

elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie przesłanek do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Przystępujący w swym piśmie procesowym podniósł, że odwołujący nie wykazał spełnienia ww. przesłanek, gdyż cena oferty złożonej przez odwołującego opiewała na kwotę

1.306.535,65 zł, czyli blisko dwukrotnie wyższej od kwoty, jaką na realizację przedmiotowego zamówienia planował przeznaczyć Zamawiający, tj. 686.087,90 zł.

Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp, zamawiający unieważnia postepowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Jak wynika z powyższego przepisu, okoliczność, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie musi skutkować unieważnieniem postępowania. W takim bowiem przypadku zamawiający ma prawo zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przystępujący nie złożył jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że zamawiający nie ma możliwości zwiększenia budżetu do wysokości ceny oferty odwołującego. Twierdzenia przystępującego pozostały zatem całkowicie gołosłowne. W tej sytuacji wniosek przystępującego o oddalenie odwołania z powodu niewykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp okazał się zatem niezasadny.

Wobec powyższego Izba rozpoznała odwołanie pod względem merytorycznym.

Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował zamawiającemu system DOSE produkcji Qaelum NV. Jednocześnie, w punkcie 3.2. załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający wymagał funkcjonalności: „Analiza danych z modalności niejonizujących (minimalny zakres wymaganych modalności: MR)”. Jednocześnie, przystępujący w ofercie złożonej w postępowaniu zadeklarował, że zaoferowany przez niego system DOSE posiada powyższą funkcjonalność. Nie było także sporne miedzy stronami, a co wynikało także informacji producenta systemu DOSE (Qaelum NV) zaoferowanego przez przystępującego, że aby system ten mógł zapewnić wymaganą funkcjonalność z punktu 3.2. załącznika nr 2 do SWZ, konieczne było dostarczenie bazy danych Oracle.

Sporne między stronami okazało się jedynie, czy przystępujący zaoferował zamawiającemu bazę danych Oracle.

W punkcie 2.3. załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców podania oferowanych licencji bazodanowych zgodnych z ilościami wymaganymi względem parametrów sprzętowych. Przystępujący w wypełnionym przez siebie załączniku nr 2 do SWZ (specyfikacja techniczna zamówienia) wskazał, że oferuje zamawiającemu licencje bazodanowe zgodne z ilościami wymaganymi względem parametrów sprzętowych i doprecyzował, że oferuje bazę danych MS SQL Standard 2022. W pkt tym, wśród oferowanych licencji bazodanowych, przystępujący nie wymienił zatem bazy danych Oracle.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, dla odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wykazanie merytorycznej i niebudzącej wątpliwości niezgodności treści oferty wykonawcy z jednoznacznymi dokumentami zamówienia.

W analizowanej sprawie dla rozstrzygnięcia sporu kluczowa okazała się analiza brzmienia pkt 2.3. wzoru specyfikacji technicznej. Podkreślenia wymagało, że w pkt 2.3. wzoru specyfikacji technicznej zamawiający wymagał od wykonawców zadeklarowania i podania licencji bazodanowych, zgodnych z ilościami wymaganymi względem parametrów sprzętowych. Na powyższe zwrócili uwagę w swych pismach procesowych zamawiający i przystępujący. Analiza treści wzoru załącznika nr 2 do SWZ – Specyfikacji technicznej zamówienia, prowadziła do wniosku, że zamawiający w tym wzorze wyodrębnił kilka grup informacji:

Jak wynikało z treści wzoru, w pkt 2 wykonawcy zobowiązani byli podawać informacje co do infrastruktury informatycznej. Z kolei w pkt 3 specyfikacji ujawniano informacje odnośnie oferowanych funkcjonalności systemu.

Dostrzeżenia wymagało, że sporny pkt 2.3. wzoru specyfikacji znajdował się w rozdziale dotyczącym infrastruktury informatycznej, a jego treść odnosiła się do „zgodności sprzętowej”. W tej sytuacji, zdaniem Izby, co najmniej nie można było wykluczyć takiej interpretacji pkt 2.3 wzoru specyfikacji, zgodnie z którą w tym postanowieniu należało wskazać jedynie takie licencje bazodanowe, których ilość będzie zgodna z wymaganiami względem oferowanych parametrów sprzętowych, a nie funkcjonalnych.

Wskazane przez przystępującego w pkt 2.3. specyfikacji licencje bazodanowe MS SQL Standard 2022 pod względem ilościowym niewątpliwie okazały się kompatybilne ze sprzętem zaoferowanym przez przystępującego w pkt 2.2., to jest Dell PowerEdge R650XS, Intel Xeon 2.1 GHz 12C, 64GB RAM, 4x 600GB 15k SAS, 2x 2.4TB SAS 10k, Dual 1100W Power, Dual 1Gb Port, 48 months NBD Onsite Support KYHD, obudowa typu RACK 19”.

Tymczasem wymieniona w pkt 3.2. „Analiza danych z modalności niejonizujących (minimalny zakres wymaganych modalności: MR)” była dodatkową funkcjonalnością systemu, a nie parametrem sprzętowym.

W orzecznictwie Izby wskazuje się jednolicie, że wszelkie wątpliwości co do treści dokumentów zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Jeśli intencją zamawiającego byłoby, aby w pkt 2.3. wzoru specyfikacji wymieniać wszystkie oferowane licencje bazodanowe, a nie tylko wykazywać ich zgodność ilościową względem parametrów sprzętowych, to powinno to wyraźnie wynikać z treści tego postanowienia. Zamawiający w tym postanowieniu mógł po prostu wymagać od wykonawców podania wszelkich licencji bazodanowych, jakie zostaną użyte w trakcie realizacji zamówienia, czego jednak nie uczynił.

Skoro nie było jednak takiego bezwzględnego obowiązku, to wykonawca nie musiał ujawniać w pkt 2.3. licencji bazodanowych koniecznych celem obsługi zaoferowanej w pkt 3.2. dodatkowej funkcjonalności „Analiza danych z modalności niejonizujących (minimalny zakres wymaganych modalności: MR)”.

Podkreślenia wymagało, że to zamawiający jest gospodarzem postepowania i poprzez wzory narzucanych formularzy określa szczegółowość informacji, jakich wymaga od wykonawców.

Celem rozwiania wszelkich wątpliwości zamawiający, po otrzymaniu pisma sygnalizacyjnego odwołującego z dnia 25 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp słusznie wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.

W wyjaśnieniach z dnia 5 lutego 2024 r. przystępujący wskazał na złożone przez siebie ogólne oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym - spełniamy wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i przyjmujemy je bez zastrzeżeń oraz, że otrzymaliśmy wszystkie niezbędne informacje potrzebne do przygotowania oferty. Oświadczamy, że wszystkie złożone przez nas dokumenty są zgodne z aktualnym stanem prawnym i faktycznym.

W okolicznościach danej spawy takie ogólne oświadczenie przystępującego mogło zostać uwzględnione, gdyż nie pozostawało w sprzeczności z wyraźnym, szczegółowym oświadczeniem, które wskazywałoby na niezgodność oferty tego wykonawcy z dokumentami zamówienia.

Kolejno przystępujący w swych wyjaśnieniach oświadczył, że zaoferował zamawiającemu oprócz licencji bazodanowych MS SQL Standard 2022, zgodnych ilościowo z parametrami sprzętowymi, także darmowe licencje bazodanowe Oracle Express, gdyż tylko licencje Oracle umożliwiały zaoferowanie funkcjonalności modułu FOQAL. Wskazał, że nie wymienił ich w pkt 2.3. specyfikacji technicznej, gdyż nie miał takiego obowiązku z uwagi na takie, a nie inne brzmienie pkt 2.3. wzoru specyfikacji technicznej.

Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący składając ofertę, nie miał wiedzy co do tego, że oferowany przez niego system DOSE wymaga dostarczenia bazy danych Oracle, gdyż upewniał się co do tego u producenta systemu (Qaelum NV) dopiero po złożeniu oferty oraz otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień, tj. w korespondencji e-mail z 2 lutego 2024 r. Uszło uwadze odwołującego, że w korespondencji tej przedstawiciel przystępującego nawiązywał wyraźnie do wcześniejszych ustaleń prowadzonych z producentem. Na powyższe wskazywał fragment zapytania e-mail skierowanego przez przystępującego do producenta „W nawiązaniu do naszych wcześniejszych rozmów”. O tym, że rozmowy przystępującego z producentem miały miejsce świadczyły także dowody nr 1 i 2 załączone przez przystępującego do jego pisma procesowego. Z dowodów tych wynikało, że już w dniu 12 stycznia 2024 r. przystępujący uzgodnił z producentem konfigurację systemu DOSE z modułem FOQAL celem zaoferowania go zamawiającemu w tym postępowaniu i z konfiguracji tej wynikało, że moduł FOQAL jest kompatybilny wyłącznie z bazą danych Oracle.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby, w okolicznościach danej sprawy, wyjaśnienia przystępującego z 5 lutego 2024 r. nie doprowadziły do niedopuszczalnych po terminie składania ofert negocjacji między zamawiającym a tym wykonawcą co do treści jego oferty, gdyż nie doprowadziły do zmiany jej treści. Ze zmianą jej treści mielibyśmy od czynienia, gdyby zostało wykazane, że wykonawca nie zaoferował zamawiającemu także wymaganych licencji bazodanowych Oracle, a w okolicznościach danej sprawy, z całokształtu oferty przystępującego nie można było wywieść takiego wniosku. Wobec powyższego nie było także konieczne uruchomienie przez zamawiającego procedury z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty przedstawione w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.

Izba, działając na podstawie art. 555 ustawy Pzp pozostawiła bez rozpoznania nowe zarzuty odwołującego przedstawione dopiero w piśmie procesowym z dnia 1 marca 2024 r. W piśmie tym odwołujący podniósł, że zaoferowanie bazy danych Oracle Express było niemożliwe z uwagi na to, iż:

Odwołujący podniósł także dopiero w piśmie z dnia 1 marca 2024 r., że niemożliwe jest zaoferowanie bazy danych MS SQL Standard 2022 obok bazy danych Oracle, gdyż architektura systemu DOSE przewiduje tylko jedną bazę danych, czym zmieniał swoje stanowisko zawarte na str. 5 odwołania.

W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że powyższe zarzuty nie zostały objęte treścią odwołania. Przedmiotem zarzutów odwołania było tylko to, że przystępujący nie zaoferował zamawiającemu bazy danych Oracle, która powinna być zaoferowana z uwagi na dostarczenie systemu DOSE z modułem FOQAL.

Jeśli odwołujący uważał, że w okolicznościach danej sprawy brak było z ww. powodów możliwości zaoferowania zamawiającemu licencji bazodanowych Oracle Express to powinien takie zarzuty sformułować w treści odwołania, czego jednak nie uczynił. Odwołujący nie może też podnosić, że nowo formułowane zarzuty, nie objęte ewidentnie treścią odwołania (a co do ostatniego zarzutu nawet sprzeczne z treścią odwołania wyrażoną na jego str. 5) stanowiły reakcję na odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe przystępującego. O tym, że przystępujący zaoferował zamawiającemu licencje Oracle Express było wiadomo co najmniej po lekturze wyjaśnień przystępującego złożonych zamawiającemu w toku postępowania, a które zostały zaakceptowane przez zamawiającego w momencie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Wyjaśnienia te były znane odwołującemu, tak więc ewidentnie miał możliwość formułowania takich zarzutów w odwołania. Pomimo to odwołujący przedstawił wyżej wymienione, nowe zarzuty względem oferty przystępującego, dopiero w piśmie z dnia 1 marca 2024 r. Powyższe, zgodnie z art. 555 Pzp, skutkowało koniecznością pozostawienia ich bez rozpoznania.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.

Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 708,40 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów złożonego do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:  ………………….…

20