Sygn. akt: KIO 1741/23


WYROK

z dnia 4 lipca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:     Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26

przy udziale wykonawcy Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1741/23 po stronie odwołującego

orzeka:

Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 1741/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, nr postępowania MWZ7.27.43.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2023 roku, nr ogłoszenia: 345364-2023-PL

W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 wniósł odwołanie na postanowienia SWZ. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch członków zarządu w dniu 15 kwietnia 2021 r. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 czerwca 2023 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ:

„Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”

Nadto o:

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest producentem pojazdów szynowych, w tym elektrycznych zespołów trakcyjnych, i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez wadliwe sformułowanie postanowień SWZ, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż warunki stawiane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto interes odwołującego przejawia się także w dążeniu do zapewnienia zgodności treści SWZ z przepisami ustawy.

Wymagając dostawy pojazdów w terminach wskazanych w rozdziale V pkt 1.1) i 1.2) SWZ tj. w terminie 24 miesięcy dla pierwszego pojazdu i 30 miesięcy dla pozostałych pojazdów, zamawiający pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego zobowiązania przez wykonawcę. Wskazane terminy są całkowicie oderwane od realiów rynkowych, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający powinien mieć świadomość, że rynkowy termin dostawy pojazdu wynosi 30-36 miesięcy, zatem wskazane przez niego terminy dostaw pojazdów są nierealistyczne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych pojazdów, tzw. „z półki”. Mimo że dany wykonawca posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Dodatkowo, zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów. Ponadto, harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego musi uwzględniać także realne terminy dostaw komponentów do produkcji pojazdów, które z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców oraz występujące zaburzenia łańcuchów dostaw sięgają 14 miesięcy dla strategicznych komponentów. W dalszej kolejności należy wykonać zabudowę i montaż pojazdu, uruchomienia, testy oraz uzyskać zezwolenie na dopuszczenie pojazdu do eks-

ploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 24 miesięcy. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty do budowy pojazdu wynosi nawet 12-14 miesięcy. Ustalając terminy dostawy pierwszego pojazdu, Zamawiający nie wziął więc pod uwagę kluczowego czynnika – całkowicie niezależnego od wykonawcy – jakim jest czas oczekiwania na komponenty do budowy pojazdów. Zamawiający nie uwzględnił także czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu kolejowego, który dla nowego typu pojazdów wynosi 13-14 miesięcy. Wpływ na termin realizacji zamówienia mają również specyficzne wymogi zawarte przez zamawiającego w treści wymagań technicznych. Przykładowo, w dokumencie oznaczonym jako „załącznik nr 2 do umowy – Wymagania techniczne dla EZT”, w tabeli, w pkt 3, w odniesieniu do wymagań dla systemu drzwi zewnętrznych zamawiający przewidział wymóg posiadania przez drzwi przynajmniej 3 punktów blokujących każdy z płatów drzwi w pozycji zamkniętej. Rozwiązanie to nie jest przy tym rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku, w rezultacie zamówienie takich drzwi wpływa na termin realizacji z uwagi na konieczność zmodyfikowania dokumentacji projektowej, ustalenia dostawców, którzy są w stanie dostarczyć takie drzwi oraz przeprowadzenia badań homologacyjnych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że powszechnie stosowane na rynku drzwi z 2 punktami blokującymi spełniają wszystkie wymagania norm kolejowych, a przy tym ich dostępność jest dużo większa na rynku, co wpływa na stosunkowo krótki czas oczekiwania na ich dostarczenie. Innym z wymogów, który może mieć wpływ na wydłużenie terminów dostaw jest wymóg opisany w ww. tabeli w odniesieniu do komfortu cieplnego, gdzie zostało przewidziane, że wartość CO2 ma być utrzymana na poziomie poniżej 1500 ppm, co wymaga zastosowania dużo bardziej wydajnych klimatyzatorów, niż zwykle stosowane na rynku. W związku z powyższym, terminy wskazane przez zamawiającego mogłyby być dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. W inny sposób nie ma możliwości dotrzymania terminów dostaw wyrażonych przez zamawiającego. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22) Izba wskazała, że terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny mieć oparcie w warunkach rynkowych (…). Określając termin dostawy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić 11-14 miesięcy. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dostawa pierwszego pojazdu możliwa jest w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Natomiast dostawa kolejnych 15 pojazdów, uwzględniając wymogi produkcyjne oraz konieczność przeprowadzenia procedury odbiorczej, może nastąpić w terminie do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne z punktu widzenia zamawiającego.

W dniu 20 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 23 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 wskazując, że jako producent pojazdów4. szynowych posiadający stosowną wiedze i doświadczenie, zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 30 czerwca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez radcę prawnego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że odwołanie jest niezasadne.

W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego termin na realizację zamówienia, tj. 24 miesiące na pierwszy pojazd (EZT) i 30 miesięcy na kolejne EZT, jednakże nie dłużej niż do dnia 31 maja 2026 r., jest obiektywnie uzasadniony faktem, że zamawiający ubiega się o dofinansowanie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (Działanie E.2. I .2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, zamawiający złożył wniosek pod nazwą: „Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. ” dowód: wniosek KPOD.09.08-1W.02-0028/23.

Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją projektu upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (par. 2 ust. 6 Regulaminu). Stąd też, zamawiający jako końcowy termin dostawy pojazdów określił dzień 31 maja 2026 r. Okres dodatko-

wych 30 dni jest zamawiającemu potrzebny na otrzymanie i sprawdzenie poprawności faktur za pojazdy, przygotowanie środków i dokonanie zapłaty na rzecz wykonawcy, przygotowanie dokumentów rozliczających projekt oraz ich złożenie do organizatora Konkursu.

dowód: Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23.

W przypadku terminów dostawy pojazdów proponowanych przez odwołującego, zamawiający byłby pozbawiony możliwości skorzystania ze środków z KPO w celu sfinansowania zamówienia. Zatem określenie przez zamawiającego terminów dostaw EZT w sposób przewidziany w S WZ miało swoje obiektywne uzasadnienie w okolicznościach wskazanych powyżej, a jego celem nie było ograniczanie konkurencji. W SWZ, zamawiający przewidział również możliwość unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa w art. 257 ustawy (1.4 SWZ).

Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, konstruując dokumenty postępowania zamawiający wziął pod uwagę okoliczności mające wpływ na czas produkcji pojazdu, które m.in. odwołujący podnosi w odwołaniu. W ocenie zamawiającego, w terminach określonych w dokumentach postępowania istnieje obiektywna możliwość dostarczenia zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 — 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że ETZ dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw. W postępowaniu tym swoją ofertę złożył również odwołujący, akceptując tym samym ww. terminy dostawy.

dowód: wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o.

Również inni zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22 - 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa pierwszego EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy. W drugim postępowaniu termin składania ofert jeszcze nie upłynął.

dowód: wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie

Sp. z o.o.; informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. , zestawienie aktualnych postępowań z terminami 24 miesiące i krótszymi.

W odniesieniu do twierdzeń odwołującego związanych z dostawą elementów pojazdów przez podwykonawców, zamawiający wskazał, że terminy te mają charakter umowy i zapewne uzależnione są od indywidualnych ustaleń pomiędzy kontrahentami. Należy jednak pamiętać, że w czasie oczekiwania na podzespoły do pojazdów mogą być wykonywane inne prace, zgodnie z cyklem produkcyjnym pojazdu. Nie można zatem traktować terminu oczekiwania na komponenty do pojazdu, jako terminu pozostającego w oderwaniu od terminów na produkcję pojazdu.

Jeśli chodzi o przepisy prawa lub normy o zmianach, których pisze odwołujący, to w zasadzie zmieniają się one przez cały czas. Producenci taboru kolejowego powinni na bieżąco śledzić i aktualizować założenia projektowe w celu zapewnienia zgodności z normami swoich produktów, podobnie jak to robią producenci innych wyrobów. Nie jest to zatem czynność, którą wykonuje się w odniesieniu do danego projektu (pojazdu), ale powinna ona stanowić ciągłe działanie producenta, w odniesieniu do jego produktów.

Oczywistym jest również, że każde nowe rozwiązanie zastosowane w pojeździe wymaga jego zaimplementowania w dotychczas produkowanym typie pojazdu. Powoływane przez odwołującego warunki techniczne, które w ocenie odwołującego mogły wpływać na wydłużenie okresu dostawy EZT, związane są bezpośrednio z bezpieczeństwem oraz komfortem pasażerów, co miało istotny wpływ przy formułowaniu wymagań technicznych dla EZT. Okoliczność, że wiąże się to z dodatkowymi pracami po stronie wykonawców, nie może stanowić podstawy do rezygnacji z tych wymogów. Ponadto, w ocenie zamawiającego prace te mogą być prowadzone równolegle z innymi czynnościami przy produkcji pojazdów, a zatem nie powinny wydłużyć terminu ich produkcji. Należy również wskazać, że rozwiązania w zakresie systemu drzwi zewnętrznych z trzema punkami blokującymi funkcjonują już na rynku kolejowym, a ich zaimplementowanie do pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie powinno stanowić nadmiernej trudności dla wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa pasażerów. System drzwi zewnętrznych jest newralgicznym systemem i wymagania przed nim stawiane muszą być wyjątkowo wysokie. Ponadto dokumenty postępowania nie przewidują dodatkowych uzgodnień technicznych tego rozwiązania z zamawiającym.

Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, że przewidziane przez zamawiającego rozwiązanie dotyczące drzwi zewnętrznych wpływa na konieczność „zmodyfikowania dokumentacji projektowej. ” Oznacza to, że odwołujący posiada już dokumentację do produkcji typu pojazdu będącego przedmiotem w tym postępowaniu, a zatem dysponuje typem pojazdu, którego dokumentację należy jedynie dostosować do tego zamówienia.

Natomiast rozwiązania przewidziane dla pojazdów, a dotyczące wymogów w odniesieniu do komfortu cieplnego, funkcjonują w już użytkowanych pojazdach kolejowych (np. w pojazdach użytkowanych przez „Koleje Mazowieckie — KM sp. z o.o.). Trzeba również poddać w wątpliwość twierdzenia odwołującego, że wymóg w zakresie utrzymywania stężenia dwutlenku węgla na poziomie poniżej 1500 ppm wymaga wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej, gdyż sam odwołujący już w 2017 r. we wskazanym wcześniej postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na 71 EZT zaoferował dostarczenie „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. pojazdów spełniających takie wymagania. Nie można zatem mówić tu o wymaganiu nowym, wymagającym projektowania/uzgodnień/zmian. Samo wymaganie ma też istotny wpływ na komfort podróżowania. Przyjmuje się, że po przekroczeniu stężenia dwutlenku węgla na poziomie 1500 ppm u pasażerów powstaje uczucie senności, spadek koncentracji, wrażenie wzrostu temperatury. Kontrolowanie poziomu dwutlenku węgla ma krytyczne znaczenie ze względu na fakt, że powyżej 2500 ppm gaz ten ma negatywny wpływ na samopoczucie i zdrowie człowieka.

dowód: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z Załącznika nr 2. I w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT, określający wymagania dotyczące utrzymania stężenia dwutlenku węgla.

Z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że co najmniej dwóch polskich producentów pojazdów kolejowych (PESA producent pojazdu ELF II i NEWAG producent pojazdu Impuls 2) posiada w swojej ofercie dwuczłonowe elektryczne pojazdy trakcyjne, których konfiguracja nie odbiega od pojazdów będących przedmiotem zamówienia, tj. mają odpowiednią długość, prędkość maksymalną, są zgodne z TSI, posiadają ETCS. Zatem ich główne parametry konstrukcyjne są tożsame z pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Są to tzw. pojazdy częściowo zgodne z istniejącym typem, czyli pojazdy o zbliżonej konstrukcji i parametrach eksploatacyjnych posiadające np. tyle samo wózków, tyle samo członów i taką samą prędkość maksymalną, mogące różnić się wyposażeniem przedziałów pasażerskich — np. liczbą tablic kierunkowych, malaturą itp. Okoliczność ta skraca w znaczny sposób proces dopuszczenia do obrotu pojazdu.

dowód: wydruki ze stron internetowych PESA i NEWAG. https:/Âvww.newag.pl/oferta/elektryczny/https://pesa.pl/produkty/elektrycme-zespoly-trakcyjne/elf-2/

Ponadto w dniu 18 października 2016 r. Koleje Śląskie Sp. z o.o. zawarła z odwołującym umowę na dostawę 13 EZT, w tym pojazdu dwuczłonowego. Pojazd został wdrożony do eksploatacji jeszcze w 2017 roku, a więc dużo wcześniej niż przed upływem 24 miesięcy.

dowód:

Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie związane z uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie pojazdu do obrotu trwa 13 — 14 miesięcy. Według wiedzy zamawiającego, czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu pojazdu kolejowego przez Prezesa UTK wynosi cztery miesiące, co wynika zresztą wprost z treści art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 602 ze zm.). Informacja taka widnieje również na stronie internetowej Prezesa UTK.

dowód: wydruk ze strony internetowej Prezesa UTK.

Powyższe okoliczności wskazują, że termin określony przez zamawiającego na dostawę pierwszego pojazdu, tj. 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie zachodzi zatem niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 k.c., a ponadto zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W szczególności zamawiający nie postawił warunków, które ograniczałyby uczciwą konkurencję oraz należycie przygotował postępowanie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a w szczególności możliwość zrealizowania dostawy w terminach wskazanych w swz.

W ocenie zamawiającego nie jest również zasadne żądanie usunięcia par. 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ oraz dokonanie analogicznej zmiany w Rozdziale V pkt 2 SWZ. Zamawiający wskazał, że pojazdy kolejowe podlegają procesowi odbioru, o którym mowa w Załączniku nr 12 do SWZ. W szczególności pojazdy przed ostatecznym odbiorem przez zamawiającego muszą odbyć tzw. jazdy obserwowane, polegające na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Zatem nie jest możliwe, aby zamawiający mógł odebrać jednocześnie wszystkie pojazdy. Stąd też konieczność rozłożenia w czasie tych czynności jest zasadna, a wprowadzenie zapisów do dokumentów postępowania uzasadnione.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załącznika nr 12 do SWZ.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że :

W ogłoszeniu w sekcji II.2.4) Opis zamówienia:

przekaz. danego EZT do naprawy;naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający.

1)napraw w pozi. utrzym. P4 dostar. EZT, wymaga wykon. naprawy w pozi. utrzym. P4 do-star. EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przek. danego EZT do naprawy, 2)serwisowania dostarcz. pojazdów w pozi. utrzym. P1 – P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągn. przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze.

Wymagania SWZ dotyczące terminu realizacji zamówienia:

formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów.

Załącznik nr 12 do SWZ Projektowane postanowienia umowy:

par. 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw

Dostarczone EZT muszą spełniać wymagania zawarte w umowie i załącznikach do umowy.

W przypadku skorzystania z opcji Wykonawca:

par. 6 Zasady odbioru pojazdów kolejowych

Pierwszy pojazd kolejowy poddany zostanie, w miejscu wskazanym przez Wykonawcę i na jego koszt, Badaniom Odbiorczym Rozszerzonym. Badania te powinny potwierdzić wszystkie parametry techniczne pojazdu ujęte w:

Badania Odbiorcze Rozszerzone zostaną przeprowadzone na koszt Wykonawcy, wspólnie z jednostką badawczą wymienioną w pkt 4-6 załącznika nr 7 do umowy. Z badań zostanie spisany protokół podpisany przez jednostkę badawczą oraz Wykonawcę i zostanie przedstawiony Zamawiającemu. Zamawiający zastrzega sobie prawo do uczestnictwa swoich przedstawicieli w Badaniach Odbiorczych Rozszerzonych w szczególności podczas weryfikacji masy pojazdu. Weryfikacja masy pojazdu odbędzie się zgodnie z normą EN 15654-2:2019 według metody wybranej przez Wykonawcę i musi potwierdzić, że zadeklarowana masa pojazdu nie została przekroczona.

Pozytywny wynik Badań Odbiorczych Rozszerzonych oraz jazd próbnych (w trakcji pojedynczej oraz wielokrotnej) będzie stanowi! podstawę do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla pierwszego pojazdu według wzoru załącznika nr 5 do umowy. Podpisanie protokołu nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia usterek w terminie określonym w protokole lub wskazanym przez Zamawiającego. Podstawą do sporządzenia

Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla kolejnych pojazdów będą protokoły z prób stacjonarnych oraz jazd próbnych według wzorów określonych w WTWiO.

Zamawiający ma prawo do odmowy podpisania Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego w przypadkach wystąpienia poważnych wad dotyczących zagadnień związanych z bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub innych wad, które uniemożliwiałyby eksploatację pojazdu. W przypadku pozytywnego zakończenia wstępnego odbioru technicznego pojazd zostanie dopuszczony do jazd obserwowanych, które mają na celu potwierdzenie pełnej sprawności pojazdu w warunkach rzeczywistej eksploatacji. Warunkiem pozytywnego zaliczenia jazd obserwowanych jest bezawaryjne przejechanie przez każdy pojazd przynajmniej 2 000 km, przy czym każda awaria pojazdu powoduje rozpoczęcie liczenia przebiegu od 0 km. Jazdy obserwowane odbywają się z udziałem przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego, a każda z nich zostanie potwierdzona Protokołem z Jazdy Obserwowanej według wzoru załącznika nr 10 do umowy.

Jazdy obserwowane danego pojazdu może przerwać wyłącznie wystąpienie awarii uniemożliwiającej bezpieczną eksploatację pojazdu. Zamawiający rozumie pod tym pojęciem nie tylko brak możliwości samodzielnej jazdy pojazdu, ale także usterkę:

W przypadku wystąpienia awarii pojazdu w czasie jazd obserwowanych koszty wszystkich jazd pokrywa Wykonawca.

Protokoły z Jazd Obserwowanych zakończonych wynikiem pozytywnym stanowią podstawę do sporządzenia Protokołu Zbiorczego z Jazd Obserwowanych dla danego pojazdu według wzoru załącznika nr 10.1 do umowy. Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych jest podstawą do sporządzenia Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego według wzoru załącznika nr 4 do umowy.

Na każdym etapie odbiorów Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłoszenia usterek, które Wykonawca jest zobowiązany usunąć przed sporządzeniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego.

Kontrole procesu produkcyjnego:

Zgodnie z zakresem wskazanym w ust. 2 pkt 4 - uczestniczy maksymalnie czterech przedstawicieli Zamawiającego.

Procesy odbiorów technicznych:

Wykonawca zobowiązuje się zapewnić transport przedstawicieli Zamawiającego pomiędzy hotelem, lotniskiem, dworcem kolejowym i zakładem produkcyjnym, w którym ma zostać dokonany odbiór techniczny,

z odbiorem pojazdów. Każdorazowo o gotowości przekazania pojazdu do Wstępnego Odbioru Technicznego Wykonawca zawiadomi Zamawiającego na 7 dni przed terminem przekazania każdego pojazdu. Przed przystąpieniem do odbioru pojazdu na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego pojazd podlega sprawdzeniu w zakresie kompletności, braku widocznych śladów uszkodzeń i działania urządzeń, a także sprawdzeniu kompatybilności, w zakresie opisanym wymaganiami technicznymi stanowiącymi odpowiednio załącznik nr 2 do umowy oraz przeprowadzeniu jazdy próbnej w obecności przedstawicieli Wykonawcy, Zamawiającego oraz Komisarza Odbiorczego.

Dowody przedłożone przez zamawiającego:

- SIWZ w sprawie znak MWZ3-26-06-2017 Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej

Rozdział V

Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach:

krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2018 r.,

licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2019 r.,

(przewidywany termin dostawy w 2020 r.).

Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach:

dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r.,

licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r.,

(przewidywany termin dostawy w 2019 r.).

Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach:

nia zamówienia

(podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego II kwartał 2019 r.,

sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) -przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2019 r., 4)    dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów frakcyjnych

(przewidywany termin dostawy w 2020 r.).

Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach:

nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r.,

sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 5)    dostawa piętnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych

(przewidywany termin dostawy w 2021 r.).

Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach:

nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2021 r.,

(przewidywany termin dostawy w 2022 r.).

Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach:

nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2022 r.,

Powyższe prognozy, o których mowa w pkt 1-6 dotyczące dostawy pojazdów w poszczególnych latach nie mają charakteru wiążącego. Decyzja odnośnie liczby zamówionych pojazdów będzie podejmowana na bieżąco, według uznania Zamawiającego. Liczba zamawianych pojazdów w poszczególnych latach będzie w szczególności uzależniona od posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych.

Z wyciągu z SWZ nie wynika wymagane stężenie CO2 w pojazdach

Z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 sierpnia 2017 r. wynika, że oferty złożyli: Newag spółka akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy

Z umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 wynika, że w dniu 17 stycznia 2018 r. zamawiający zawarł umowę ramową ze Stadler Polska sp. z o.o.

Z załącznika nr 2.1 do tej umowy wynika, że przedmiotem zamówienia był poziom CO2 poniżej 1500 ppm, utrzymywany automatycznie z wykorzystaniem czujników CO2, natomiast w systemie drzwi zewnętrznych nie określono trzy -punktowego systemu blokady.

Z wyciągu z SWZ pt. Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych Znak sprawy: FFZS.27.1.2023 wynika, że

Datą dostawy każdego EZT jest data podpisania Protokołu Odbioru Końcowego EZT zgodnie z Ppu.

Z informacji z otwarcia ofert z dnia 26 czerwca 2023 r. wynika, że została złożona 1 oferta wynika, że została złożona jedna oferta wykonawcy Newag spółka akcyjna.

Wyciąg z SWZ - Znak sprawy: IS-I.272.5.2023 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: „Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenie usługi kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej oraz dostawa pakietu części zamiennych”.

wraz z dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją konstrukcyjną umożliwiającą wykonywanie przeglądów na poziomach P1 – P5, w tym:

zamówień będzie każdorazowo przez Zamawiającego przekazywany Wykonawcy, wraz z zaproszeniem do negocjacji w danym postępowaniu.

Wydruk ze strony NEWAG :

Elektryczny Zespół Trakcyjny Impuls 2 wyróżnia się funkcjonal-nością oraz zastosowaniem zaawansowanych rozwiązań konstrukcyjnych.

Wywodzi się z rodziny pojazdów Impuls pierwszej serii i jest zbudowany na bazie doświadczeń zdobytych przez NEWAG S.A. przy ich produkcji we współpracy z naszymi Klientami. IMPULS 2 wywodzi się z generacji pojazdów Impuls 36WEa, 31WE, 45WE które są zgodne z Rozporządzeniami Komisji Unii Europejskiej wydanymi w 2014 roku: TSI LOC&PAS, TSI SRT, TSI NOI, TSI PRM oraz TSI CCS oraz posiadają certyfikaty WE wydane przez Instytut Kolejnictwa dla podsystemu TABOR.

Projektując pociąg konstruktorzy szczególną uwagę zwrócili na bezpieczeństwo. Kabina maszynisty podporządkowana została w stu procentach ergonomii pracy. Specjalnie zaprojektowany pulpit rozbudowany dookoła fotela maszynisty pozwala na dostrzeżenie obiektów znajdujących się w bliskiej odległości od czoła pojazdu.

Możliwe konfiguracje składu

Konstrukcja pojazdu Impuls 2, a w szczególności ostoi, umożliwia konfigurację wysokości podłogi 620 oraz 760 mm. Ponadto, istnieje możliwość konfiguracji pojazdu ze zmienną ilością drzwi, w zależności od wymagań Przewoźników.

Pojazdy Impuls 2 mogą być wyposażone również w napęd z silnikiem spalinowym jako osobny doczepiany człon napędowy lub włączony w skład pojazdu.

Poza zmienną długością zestawu możliwe są także różne konfiguracje układu wnętrza przedziału pasażerskiego, umożliwiające eksploatację pojazdu nie tylko w ruchu aglome-racyjnym i podmiejskim, ale także dalekobieżnym.

Cechy użytkowe:

pojazdy przeznaczone do obsługi ruchu aglomeracyjnego, regionalnego i dalekobieżnego możliwość podróżowania z prędkością do 160 km/h

atrakcyjny, aerodynamiczny kształt linii nadwozia

nowoczesne wnętrze, jednoprzestrzenne lub podzielone na przedziały niska podłoga umożliwiająca łatwe wsiadanie i wysiadanie

nowoczesne toalety z obiegiem hermetycznym, zgodne z wymaganiami TSI wysoki komfort podróżowania dzięki nowoczesnemu układowi biegowemu klimatyzacja oraz ogrzewanie z automatyczną regulacją

Napęd:

optymalne właściwości trakcyjne dzięki zastosowaniu silników trójfazowych asynchronicznych

dwustopniowe przekładnie trakcyjne z wałami drążonymi i sprzęgłami podatnymi osi zastosowanie indywidualnego napędu falownikowego na każdy wózek napędny

zwrot (rekuperacja) energii do sieci trakcyjnej podczas hamowania

Przedział pasażerski:

pojazdy jednoprzestrzenne (zabudowa zależna od przeznaczenia pojazdu i wymagań klienta)

estetyczne i funkcjonalne wnętrze przystosowane również dla osób o ograniczonej możliwości poruszania się wraz ze stanowiskami dla wózków

nowoczesne oświetlenie w technologii LED

wnętrze przystosowane do przewożenia rowerów nowoczesny system informacji pasażerskiej monitoring wnętrza pojazdu

wydajna klimatyzacja i ogrzewanie

Kabina maszynisty:

nowoczesne i ergonomiczne wnętrze z dwustanowiskowymi pulpitami (maszynista i pomocnik)

komfortowe fotele i regulowane podnóżki klimatyzowane wnętrze

wyposażenie socjalne (lodówka, czajnik itp.)

zwiększone bezpieczeństwo zderzeniowe spełniające 4 scenariusze wg PN15227:2008 oraz scenariusz zderzeniowy C1

Wydruk ze strony PESA Bydgoszcz :

Elektryczny zespół trakcyjny przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego

Przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego. ELF2 to pojazd bardzo dopracowany. Stanowi sumę naszych doświadczeń zebranych przy projektowaniu i budowie elektrycznych zespołów trakcyjnych

Gotowy na każdy scenariusz

Bezpieczeństwo obsługi i pasażerów w pojazdach Pesa Elf 2 zapewnia specjalna konstrukcja kabiny maszynisty oraz elementy, których zadaniem jest zminimalizowanie skutków ewentualnego zderzenia. Wzmocniona klatka kabiny, której konstrukcję wykonano ze stali o najwyższych parametrach gwarantuje bezpieczeństwo maszyniście. W czasie kolizji najpierw siłę zderzenia przejmuje sprzęg, a kluczową rolę spełniają absorbery energii, które poza jej pochłanianiem zapobiegają również wspinaniu się pojazdów na siebie. W drugiej fazie energię zderzenia pochłania tzw. honey comb /plaster miodu/ – blok specjalnie ukształtowanych elementów aluminiowych. Zamontowany pod kabiną zgarniacz uniemożliwia przedostanie się jakichkolwiek elementów pod koła pojazdu. Po-

jazdy Pesa spełniają normę EN 15227 w ramach 4 scenariuszy zderzeniowych – kolizji z pojazdem o takiej samej masie, wagonem towarowym, ciężarówką oraz pojazdem osobowym.

Komunikacja regionalna, a jednak komfortowa

Elf2 jest pojazdem nowoczesnym z możliwością dostosowania zabudowy w zależności od długości trasy. Nowoczesne systemy informacji pasażerskiej oraz dostęp do WiFi zwiększają komfort jazdy. Dla osób niepełnosprawnych przewidziano windy oraz odpowiednio dostosowaną kabinę WC. Zewnętrzne drzwi do kabiny maszynisty ułatwiają dostęp do pojazdu oraz ewentualną ewakuację.

Podstawowe dane techniczne Elfa 2

Szerokość toru 1 435 mm

Długość całkowita 42830 mm - 106430 mm

Szerokość pudła pojazdu 2 840 mm

Wysokość 4 300 mm

Wysokość podłogi 760 mm - 900 mm

Liczba miejsc siedzących 100 - 280

Maksymalna prędkość 160 km/h

Napęd 1600 kW - 3200 kW

Wytrzymałość konstrukcji kategoria P - II zgodnie z EN 12663

Wytrzymałość zderzeniowa C-1 wg EN 15227

34WEa - dwuczłonowy, elektryczny zespół trakcyjny typu 34WEa został wyprodukowany dla Kolei Śląskich w 2017 roku przez PESA Bydgoszcz SA.

Pojazd Elf drugiej generacji wyposażony jest w rozwiązania mające ułatwić podróżowanie pasażerom o zróżnicowanych wymaganiach. Dostosowano go do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma również przyciemniane szyby, przewijak, pojemniki na pieluchy, specjalne uchwyty do mocowania rowerów, klimatyzację, gniazdka elektryczne, toaletę próżniową w układzie zamkniętym oraz energooszczędne oświetlenie LED. W nowym „Elfie 2” jest zamykana przestrzeń dla kierownika pociągu, m.in. z zabudowanym mikrofonem umożliwiającym wygłaszanie komunikatów dla podróżnych oraz monitorem umożliwiającym podgląd z kamer wewnętrznych. Ponadto „Elf 2” posiada interkom zapewniający komunikację podróżnych z maszynistą. Pojazd wyposażony jest również w specjalny system „parkingowy” oraz urządzenia sterowania ETCS i łączności GSM-R.

W „Elfie 2” zainstalowany jest wizyjny i dźwiękowy system informacji pasażerskiej powiadamiający o trasie przejazdu.

Wydruk ze strony UTK - ile będziesz czekać - 4 miesiące od złożenia kompletnego wniosku. w przypadku zezwolenia dla pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem 1 miesiąc od złożenia kompletnego wniosku

Sprostowanie ogłoszenia numer referencyjny zamówienia MWZ7.27.43.2023, data wysłania ogłoszenia 28 czerwca 2023 r. zamawiający zmienił sekcję II.2.4 w ten sposób: Powinno być:

6.Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 4 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów.

Dowody odwołującego:

Harmonogram dostawy EZT przedstawiony przez odwołującego: elektryczny zespół trakcyjny 32 miesiące

prace projektowe 17,5 miesiąca, w tym czasie realizowane równolegle uzgodnienia z zamawiającym, dostawa komponentów, produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków, zabudowa pojazdu, uruchomienie +testy funkcjonalne

uzgodnienia z zamawiającym 1 miesiąc,

dostawa komponentów 13 miesięcy w tym czasie realizowane równolegle produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków zabezpieczenie antykorozyjne/malatura 2 miesiące, produkcja wózków 2 miesiące,

zabudowa pojazdu 4 miesiące,

uruchomienie i testy funkcjonalne 2 miesiące,

badania homologacyjne 4 miesiące,

proces certyfikacji zgodny z TSI oraz wymaganiami narodowymi 6 miesięcy, proces wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego 4 miesiące odbiory pojazdu i sprzedaż 0,5 miesiąca

Oferta TSA Traktionssysteme Austria GmbH na silnik EMU ważna do 31 sierpnia 2023 r. czas dostawy około 12 miesięcy po potwierdzeniu zamówienia lub 12 miesięcy po zamrożeniu projektu (=zatwierdzony rysunek techniczny, zatwierdzony arkusz danych) w zależności co nastąpi później

Oferta Dellner na przegubowe przejście międzywagonowe Harmonogram dostaw - minimalny czas realizacji wynosi 11 miesięcy Zmiany w celu przyśpieszenia terminu dostawy mogą być wprowadzane wyłącznie po uprzednim pisemnym uzgodnieniu z firmą Dellner oferta Ingeteam na dostawę systemu trakcyjnego obejmującego konwerter trakcji dostawa 1 czerwca 2024, 1 września 2024, 1 października 2025,

Opinia na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu pasażerskiego pojazdu kolejowego wydana przez Instytut Kolejnictwa z dnia 26 czerwca 2023:

Etap I - badania - badania dopuszczeniowe nowego typu pojazdu kolejowego włączając zgodę Zarządcy Infrastruktury na przeprowadzenie testów po liniach kolejowych trwają około 4 -5 miesięcy, najbardziej czasochłonne są badania hamulca wg wymagań TSI Lok&Pas trwają od 4 - 6 tygodni

Etap II - Certyfikacja NoBo/DeBo

średni czas procesu może wynosić od 3 do 6 miesięcy licząc od czasu dostarczenia przez wnioskodawcę wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do wydania certyfikatu, w tym raportów z przeprowadzonych badań, obliczeń, dokumentacji technicznej oraz deklaracji zgodności i certyfikatów dla zastosowanych składników interoperacyjno-ści. W przypadku ewentualnych uchybień czas wydania certyfikatów wydłuża się do momentu dostarczenia właściwych i aktualnych dokumentów. Proces certyfikacji jest trzyetapowy,.

Etap III - ocena ryzyka AsBo

ocena ryzyka obejmuje określenie obowiązujących wymogów w odniesieniu do zasadniczych wymagań bezpieczeństwa i bezpiecznej integracji podsystemów. Czas przygotowania raportu to około 1,5 miesiąca

Etap IV - Testy kompatybilności ESC i RSC czas trwania testów zależny jest od przyjętej liczny scenariuszy i od przyjętych linii kolejowych. Łącznie z uzyskaniem wszystkich zgód

Zarządcy Infrastruktury testy wraz z opracowaniem certyfikatów trwają około 1,5 do 2 miesięcy

Etap V - uzyskanie zezwolenia Agencji lub Prezesa UTK termin ustawowy to 4 miesiące. Jednak Agencja lub Prezes UTK może zażądać od wnioskodawcy dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień z terminem 1 miesiąca od otrzymania wezwania, co automatycznie wydłuży ten proces.

Podsumowując pełny proces dopuszczenia do obrotu nowego typu pojazdu zajmuje od 14 do 19,5 miesiąca.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkują odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia.

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy okazały się dowody w postaci ofert dostawców komponentów, opinia Instytutu Kolejnictwa, oraz termin wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego. Z dowodów tych wynika, że dostawa komponentów to okres od 11- 13 miesięcy, uzyskanie wymaganych opinii i certyfikatów minimalnie, to 14 miesięcy, zaś uzyskanie zezwolenia to 4 miesiące. Sumując te wartości, wynika z nich, że odwołujący może najszybciej dostarczyć pierwsze pojazdy po 30 miesiącach i to bez ujęcia takich czynności jak projektowanie, produkcja i zabudowa, co więcej nie zakładając żadnego czasookresu na ewentualne ryzyka opóźnienia. W ocenie Izby te dowody uprawdopodabniają, że przewidziany przez zamawiającego termin 24 miesięcy na dostawę pierwszych pojazdów stanowi ograniczenie odwołującemu dostępu do zamówienia. Twierdzenia odwołującego o ograniczeniu mu dostępu do zamówienia z uwagi na zaprojektowane przez zamawiającego terminy dostawy potwierdził również przystępujący Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Natomiast dowody złożone przez zamawiającego nie przekonały Izby, co do możliwości wykonania zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego terminie. Rzeczywiście w 2017 r. zamawiający zamówił 71 EZT z ter-

minami dostawy takimi, jak w tym postępowaniu, a nawet krótszymi i uzyskał 3 oferty, jednak Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że zmieniło się otoczenie prawne (wszedł w życie IV Pakiet Kolejowy), a także uległy zmianie (wydłużeniu) terminy dostaw komponentów. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że tamto postępowanie było postępowaniem o zawarcie umowy ramowej, zatem terminy dostaw były liczone od podpisania umów wykonawczych, zatem w okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej, a zawarciem umowy wykonawczej wykonawca, z którym podpisano umowę ramową zyskiwał dodatkowy czas na przygotowanie dostawy mając już pewność uzyskania umowy wykonawczej, co w tym postępowaniu nie występuje. W ocenie Izby zatem tamten stan faktyczny nie dowodził, że termin 24 miesięcy obecnie jest terminem nieograniczającym konkurencji. Co do wskazanych przez zamawiającego postępowań z 2023 r. Województwa Małopolskiego i Kolei Śląskich, to nie stanowią one dostatecznego dowodu na realność terminu dostawy, gdyż jeśli chodzi o zamówienie Województwa Małopolskiego, to brak jest dowodu na to, że w postępowaniu tym wpłyną oferty, a określony przez zamawiającego termin dostawy nie będzie kwestionowany odwołaniem i że wpłynie ilość ofert świadcząca o konkurencyjności postępowania. W przypadku Kolei Śląskich, to wpłynęła tam tylko jedna oferta – firmy NEWAG, a więc nie była to oferta ani odwołującego, ani przystępującego. Słusznie zauważył zatem odwołujący, że postępowanie to nie stanowi dowodu na okoliczność, że termin dostawy 24 miesiące jest terminem nie stanowiącym bariery dostępu do zamówienia. Izba odnosi się tu przede wszystkim do terminu pierwszej dostawy, gdyż jej wykonanie jest warunkiem dalszych dostaw, ale Izba ma świadomość, że odwołujący kwestionuje również termin dalszych dostaw. W ocenie Izby odpowiednie wydłużenie terminu dalszych dostaw wiąże się z odbiorem i testami pierwszej dostawy, gdyż wykonawcy muszą mieć czas na ewentualne dostosowanie dalszych partii pojazdów do ewentualnych uwag zgłoszonych przez zamawiającego. Sam zamawiający zresztą dostrzegł potrzebę wydłużenia terminów dostaw i zintensyfikowania procesu odbiorów przekazując sprostowanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.

Izba dała wiarę zamawiającemu, że liczy on na pozyskanie dofinansowania z KPO i że ostateczna kwalifikowalność tych środków, to 30 czerwca 2026 r., fakt ten został wykazany Regulaminem przyznawania tych środków. Izba ma świadomość, że środki te zamawiającemu nie zostały jeszcze przyznane i że zamawiający może skorzystać także z innego dofinansowania, a w przypadku braku możliwości skorzystania z tych środków unieważnić postępowanie. W ocenie Izby termin rozliczenia środków z dofinansowania może mieć znaczenie dla kształtowania terminów w postępowaniu, jednak nie może powodować zaburzenia konkurencyjności postępowania.

Zamawiający ma rację, co do tego, że w postępowaniu nie zostało wykazane ponad wszelką wątpliwość, że zachodzi obiektywna niemożliwość świadczenia – art. 387 kc. Niewątpliwie odwołujący uprawdopodobnił, a przystępujący go poparł, że co najmniej dwóch wykonawców

mogących wykonać to zamówienie, nie posiada warunków pozwalających im na złożenie ofert w tym postępowaniu. Nie wypełnia to całego rynku, bo choćby wykonawca NEWAG nie przystąpił do postępowania po żadnej ze stron, również nie pojawiły się oferty choćby Cegielskiego, Skody czy Bombardiera, co może wynikać z udziału w innym segmencie rynku kolejowego, czy pozyskaniu innych zamówień, skutkujących brakiem zainteresowania tym postępowaniem. Tym samym nie ma dowodu na to, że rzeczywiście obiektywnie nie można zamówienia wykonać w określonych przez zamawiającego terminach. Niemniej jednak odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 99 i art. 16 ustawy, a z obu tych przepisów wynika, że przedmiot zamówienia, na który składa się również termin dostawy, nie może być opisywany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem dla naruszenia tych przepisów wystarczające jest samo utrudnienie dostępu do zamówienia. W konsekwencji jeśli wykonawca wykaże, że co najmniej on sam, mimo oferowania przedmiotu dostosowanego do potrzeb zamawiającego (co sam zamawiający potwierdzał) nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie zakreślonym, to w ocenie Izby na zamawiającego przechodzi ciężar dowodu, że wykonanie zamówienia w terminie zakreślonym jest możliwe przez taki krąg wykonawców, którzy gwarantują konkurencyjność postępowania. Temu ciężarowi zamawiający nie sprostał, bowiem poza powołaniem się na inne zakończone przed kilku laty, lub toczące się aktualnie postępowania, nie przedstawił dowodu na to, że istnieją na rynku wykonawcy w liczbie większej niż jeden, którzy mają możliwość wykonania zamówienia w zakreślonych terminach dostaw. Zamawiający twierdził jedynie, że możliwe jest pozyskanie komponentów od takich producentów jak Voit, Metkom, ABB, Siemens lub Skoda, w krótszych terminach niż wynikające z ofert złożonych przez odwołującego, czy uzyskanie opinii i certyfikatów od Poznańskiego Instytutu Technicznego lub zagranicznych jednostek akredytowanych, jednak tych tez w żaden sposób nie dowodził. Z tego względu Izba nie miała podstaw, aby uznać, że twierdzenia odwołującego i przystępującego o ograniczeniu im dostępu do zamówienia są niewiarygodne.

Izba wzięła pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ stanowią jednocześnie projektowane postanowienia umowne. Zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Izba nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy projektowanych postanowień umowny o określonej treści. Tym samym Izba w tym zakresie, aby nie przekroczyć swoich kompetencji orzeczniczych nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia zmian o literalnym brzmieniu wskazanym przez odwołującego w żądaniach odwołania tj:

„Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”

Nakazanie bowiem zamawiającemu wprowadzenia żądanej treści w ogłoszeniu i SWZ powodowałoby de facto narzucenie zamawiającemu brzmienia projektowanych postanowień umownych i stanowiłoby obejście zakazu ustawowego. W konsekwencji Izba musi ograniczyć się do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazania zamawiającemu wydłużenia terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego i przystępującego.

Odnośnie żądania usunięcia § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ograniczenie odbiorów do 3 pojazdów miesięcznie utrudnia mu wykonanie zamówienia. Zamawiający natomiast wskazywał na obiektywną potrzebę ograniczenia ilości odbiorów dokonywanych jednocześnie wynikającą z konieczności odbycia tzw. jazd obserwowanych, polegających na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamawiający musi zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Są to względy organizacyjne, które ograniczają faktyczne możliwości zamawiającego, co do jednoczesnych odbiorów pojazdów. Okoliczności tej odwołujący nie przeczył, a zamawiający częściowo w sprostowaniu ogłoszenia wyszedł naprzeciw oczekiwaniom odwołującego zwiększając ilość jednocześnie odbieranych pojazdów do 4 z możliwością ich zwiększenia za zgodą zamawiającego. W ocenie Izby w tej części zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.

stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu. Izba wprawdzie nie uwzględniła zarzutu w części, jak tez nie dopatrzyła się naruszenia wszystkich wskazanych w zarzucie podstaw prawnych, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzut zmierzał przede wszystkim do wydłużenia terminów dostaw i cel ten osiągnął, to oddalenie częściowe zarzutu nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w całości. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….

34