Sygn. akt: KIO 1257/23

WYROK

z dnia 22 maja 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:   Marek Bienias

Członkowie:   Monika Banaszkiewicz

Anna Chudzik

Protokolant:   Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku,

przy udziale wykonawcy Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:  …………………….………..

Członkowie:  ……………………………..

Sygn. akt: KIO 1257/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie Systemów Zasilania podstawowego i awaryjnego na potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/DYS/OB/LZA/17845/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961.

W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby:

Odwołujący wskazał, że:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe,

potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje.

Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie:

Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania

Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, świadczył/świadczyli bądź świadczy/świadczą należycie:

Natomiast w Opisie Potrzeb i Wymagań, w pkt 12 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA) Zamawiający wskazał, że:

„12.2. W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.”

Zamawiający zaznaczył też, że:

„12.9. Ocena spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz ocena braku podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana według formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt 14.6. Opisu potrzeb i wymagań. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki.”

W pkt 13 Opisu Potrzeb i Wymagań (KORZYSTANIE Z POTENCJAŁU PODMIOTÓW UDOSTĘPNIAJĄCYCH ZASOBY) Zamawiający wskazał m.in., że:

„13.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 12.8 powyżej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań. Zamawiający żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 14.15, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z Postępowania.”

Wreszcie w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA) Zamawiający uregulował, że:

„14.6. Mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywa Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia:

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca.

W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust.1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów.

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca.

W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów.

(…)

(…)

(…)

Jak jasno wynika z powyższych postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań w razie polegania przez wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, wykonawca miał obowiązek przedstawienia wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 Opisu Potrzeb i Wymagań, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Ponadto zgodnie z Opisem Potrzeb i Wymagań do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. Opisu Potrzeb i Wymagań stosuje się, co oznacza, że dla takich podmiotów zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało przedstawić:

oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, zastępujące ww. dokumenty w całości lub w części.

Wykonawca Ericsson nie załączył do swojego wniosku wymaganego kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, za wyjątkiem odpisu z właściwego rejestru, będącego odpowiednikiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający zauważył powyższy brak wymaganych dokumentów i pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał wykonawcę Ericsson do uzupełnienia:

„1. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej: Ustawa PZP, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia:

(…)

Uzasadnienie:

Zgodnie z pkt. 14.6. OPW mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywał Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W/w dokumenty nie zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 14.10. OPW do

podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. OPW stosuje się.”

„Jako właściwe organy zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych i uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Erhvervsstyrelsen (Duński Urząd ds. Biznesu), Skifteretten (Sąd Upadłościowy), Politi (Duńska Policja Krajowa), ATP (Duński Fundusz Emerytalny Rynku Pracy) oraz Skatteforvaltningen (Duńska Administracja Celna i Podatkowa) niniejszym oświadczają i poświadczają, co następuje w odniesieniu do ERICSSON DANMARK A/S zgodnie z wyżej wymienionymi dyrektywami Rady 2014/24/WE: (…)

że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).

Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych złożono uroczyste oświadczenie, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob. § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret)).”

Jak wynika z powyższego, ww. dokument nie stwierdza generalnie, że jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie są prawomocnie skazani za przestępstwa (tj. nie potwierdza braku jakiegokolwiek prawomocnego skazania za przestępstwo ww. osób), ale odnosi się wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Odwołujący wskazuje zatem, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowi bowiem, że:

Jak łatwo stwierdzić ww. regulacje duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowią implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. ( Dz.Urz. UE. L Nr 94, str. 65). Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą - po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61 - lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących czynów: (...)

Natomiast zakres przestępstw, po których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z wymienionym powyżej, lecz szerszy. Obejmuje bowiem także podstawy wykluczenia, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. prawomocne skazanie za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i

przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

Jak słuszne wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie.”

Powyższą interpretację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Natomiast w myśl § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.

Podsumowując, wykonawca Ericsson powinien złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli obejmującym odpowiednie czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego, zatem także prawomocne skazanie za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp). Nie ma żadnych wątpliwości, że dokument przedstawiony przez wykonawcę Ericsson, tj. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, ma zbyt wąski zakres, gdyż nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie obejmuje wszystkich wskazanych tam przestępstw). Jeśli w Danii nie wydaje się dokumentów w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca Ericsson powinien złożyć odpowiednie oświadczenia członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S, w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań.

Odnosząc powyższe do uzupełnionego przez wykonawcę Ericsson oświadczenia z dnia 01 lutego 2023r. przede wszystkim wskazać trzeba, że oświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby), gdyż zostało podpisane przed zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, czyli przed polskim notariuszem. Jak wskazano powyżej, ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, zatem oświadczenia dotyczące ww. spółki powinny zostać złożone przed duńskim notariuszem.

Ponadto, uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. w ogóle nie jest oświadczeniem przed notariuszem, o którym mowa w przytoczonych powyżej postanowieniach Opisu Potrzeb i Wymagań i przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na gruncie polskiego prawa nie ma żadnych wątpliwości, że złożenie oświadczenia przed polskim notariuszem musi przybrać formę aktu notarialnego. Tymczasem uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. ma formę z podpisem notarialnie poświadczonym, co jasno wynika z informacji na str. 3 tego oświadczenia, gdzie wskazano, że:

„POŚWIADCZENIE WŁASNORĘCZNOŚCI PODPISU

Repertorium A numer 816/2023

Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie:

Rafał Leszek SKOWROŃSKIR. L. S., syn Adama A. i HelenyH., PESEL 76042714294, według oświadczenia zamieszkały pod adresem: 36-020 Tyczyn, ulica Wodzickich nr 18, legitymujący się dowodem osobistym oznaczonym numerem AYT755301, ważnym do dnia 07.08.2024 r., posiadający obywatelstwo polskie.”

To, że forma z podpisem notarialnie poświadczonym nie jest wystarczająca i nie stanowi oświadczenia przed notariuszem, nie budzi przy tym żadnych wątpliwości w utrwalonym orzecznictwie. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca 47/07, dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, w oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że oświadczenie złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1546/09, z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10 oraz z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1377/11.

Warto zwrócić uwagę, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem" dokonał również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu

położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)."

Pzp, w terminie wyznaczonym na uzupełnienie tych dokumentów i oświadczeń, należało uznać, że wystąpiła sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, tj. złożenie wniosku przez wykonawcę:

Należało zatem uznać, że wniosek wykonawcy Ericsson podlega odrzuceniu na ww. podstawie prawnej. Odwołujący przypomina, że wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S. Bez doświadczenia udostępnionego przez ERICSSON DANMARK A/S wykonawca Ericsson nie spełnia zatem ww. warunku udziału.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Regulację podstaw wykluczenia dostosowano do regulacji dyrektywy klasycznej. Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przesłanek wskazanych w dyrektywie klasycznej. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Katalog przestępstw został dostosowany do przestępstw wskazanych w tym przepisie dyrektywy.

Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a–e i g oraz pkt 2 Pzp wdraża art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Przepis dyrektywy zawiera wykaz czynów zabronionych powodujących obowiązkowe wykluczenie.

Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie ust. 1 pkt 1 komentowanego przepisu zachodzi w przypadku prawomocnego skazania za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw określonych w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.

„(…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).”

a dopiero w dalszej kolejności:

„Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie (…) że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego”

nie zachodzą w stosunku do PUZ podstawy wykluczenia z postępowania o charakterze krajowym:

Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia?

Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym

Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia?

Proszę podać odpowiedź

OTak

• Nie

„Druga sytuacja to potwierdzenie spełnienia warunku lub braku podstawy do wykluczenia przez złożenie oświadczenia, o ile oświadczenie odpowiedniej treści jest już zawarte w JEDZ (dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne) lub oświadczeniu (dla postępowań o wartości mniejszej) złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą. Kilka z przesłanek wykluczenia obligatoryjnych i fakultatywnych

ma taki charakter, że nie można potwierdzić braku ich zajścia w inny sposób niż przez oświadczenie własne wykonawcy. Podobnie w wypadku warunków udziału w postępowaniu – ich spełnienie często dokumentowane jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Jeżeli więc oświadczenie o odpowiedniej treści wykazującej wymagane okoliczności jest już zawarte w oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem lub wraz z ofertą, żądanie ich przedłożenia ponownie byłoby nadmierne. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., w odpowiedniej części traci charakter oświadczenia tymczasowego, stając się podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 3–6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. b oraz c, pkt 3 i pkt 5–10 p.z.p. wykonawca przedkłada oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (jednolitym dokumencie lub oświadczeniu w postępowaniu o wartości niższej niż próg unijny).”

Informacje zawarte w JEDZ. Poza tym w myśl art. 127 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie wymaga podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy, jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi przez wykonawcę w JEDZ.

faktycznie były prawomocnie skazane za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP lub by w stosunku do PUZ orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.

Właściwość notariusza i forma oświadczenia złożonego przed notariuszem

Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis §  4 ust. 3

rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. (…) Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. (…)

Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym (…) podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie (…)

Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy tym, że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego.

Z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego.

Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961.

W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. (pismo z dnia 15 maja 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli:

Zgodnie z art. 158 ust. 2 ustawy PZP, Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisyi

Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy PZP, Do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 7-16, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158 ust. 2, art. 167 i art. 168 stosuje się odpowiednio.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że

sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby zasadne.

Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S w zakresie krajowych podstaw wykluczenia, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g, art. 108 ust. 1 pkt 2 oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.

Izba wskazuje, że wykonawca Ericsson sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się na zasoby udostępnione mu przez Ericsson Danmark A/S z siedzibą w Kopenhadze w Danii, natomiast stosownie do postanowień, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań: „W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP m.in. w zakresie:

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący w dniu 6 lutego 2023 r. złożył następujące dokumenty i oświadczenia:

Izba zważa, że w załączniku nr 1b (certyfikat ServiceAttest z dnia 6 lutego 2023 r. wydany przez Duński Urząd ds. Biznesu) stwierdza się, iż:

„(…)że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).

Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie, które zostało dostarczone, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawiciele zarządu spółki, zarządu lub rady nadzorczej zarząd nie byli w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem lub że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret))”.

Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że z dowodu w postaci zaświadczenia urzędowego wydanego dla Ericsson Danmark A/S przez Główny Urząd ds. Przedsiębiorstw z dnia 6 lutego 2023 r. przedstawiony przez Odwołującego wynika: „(…)że spółka ani/lub jeden lub więcej członków jej kierownictwa ani/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem, ani nie przyjęli grzywny, za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń, o których mowa w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).

Konfrontując powyższe dokumenty, różniące się nieznacznie tłumaczeniem, Izba doszła do przekonania, że nie mamy do czynienia z dwoma faktami, tak jak twierdzi Zamawiający, tj. jednym dotyczącym, „że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw” oraz drugim, że w stosunku do „spółki i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych”.

Zwłaszcza nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, że oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa.

W ocenie Izby, niezależnie czy będziemy mówić o certyfikacie ServiceAttest złożonym przez Przystępującego, czy też o zaświadczeniu urzędowym złożonym przez Odwołującego odnoszą się one wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zaprzecza powyższemu również opinia prawna przedstawiona przez Przystępującego z dnia 15 maja 2023 r.: „W odniesieniu do art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych stwierdza się, że duńska policja narodowa zgodnie z dyrektywami Rady 2014/24/WE oświadcza, poświadcza i zaświadcza, ze spółka

i/lub jeden lub większa liczba członków zarządu i/lub przedstawicieli rady dyrektorów, rady wykonawczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub większą liczbę czynów lub przestępstw, o których mowa w duńskiej ustawie o zamówieniach publicznych i podmioty te nie przyjęły grzywny z tego tytułu”.

Należy zgodzić się w tym miejscu z Przystępującym, który w piśmie procesowym z dnia 15 maja 2023 r. stwierdził, że duńska policja (POLITI) w celu wydania pozytywnego oświadczenia bada szerszy zakres przestępstw i wykroczeń istniejących w duńskim porządku prawnym. Jednakże, co istotne, Przystępujący nie złożył odpowiedniego zaświadczenia w stosunku do członków zarządu, członków rady nadzorczej czy prokurentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Ericsson Danmark A/S w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań (zawierający zakres zamówienia oraz wymagania formalne i proceduralne dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia). Natomiast na podstawie dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci zaświadczenia o niekaralności z dnia 10 maja 2023 r. wynika, że mogą być wydawane zaświadczenia o niekaralności przez Krajowego Komisarza Policji w stosunku do osób fizycznych w Danii: „ Peter P. Fink F. , Numer osoby w Danii: 080363-1905 nie jest zarejestrowany jako osoba skazana w duńskim rejestrze karnym zgodnie z § 11 okólnika ministerialnego dotyczącego wykorzystania danych osobowych zapisanych w duńskim rejestrze karnym”, a czego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu nie przedstawił.

Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci memorandum w przedmiocie przesłanek wykluczenia zawartych w duńskim prawie zamówień publicznych z dnia 15 maja 2023 r., duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz tabelki obejmującej porównanie zakresu przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a - g ustawy PZP z zakresem przestępstw wskazanych w § 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jednoznacznie wynika, że przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 286, art. 297- 298, art. 300 – 306a Kodeksu karnego dotyczą wyłącznie oszustwa (nadużycia finansowego) w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, tj. dotyczą wyłącznie oszustw (nadużyć finansowych) na szkodę interesów finansowych Wspólnot Europejskich w celu bezprawnego zmniejszenia środków budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu. Natomiast w zakresie przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270 – 277a Kodeksu karnego, a także przestępstw skarbowych brak jest w ogóle odniesienia się do ww. przestępstw w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych.

W związku z powyższym, Izba zgadza się z Odwołującym, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, zaś stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „nie musi znać przepisów prawa duńskiego”, jest co najmniej w ocenie Izby stwierdzeniem kuriozalnym, zwłaszcza, że jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do zachowania podstawowych zasad o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Konkludując, zdaniem Izby, zakres przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP obejmuje także podstawy wykluczenia, które nie stanowią implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. dotyczą przestępstw w postaci prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Tym samym, w ocenie Izby, katalog przestępstw zawarty w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego.

Powyższe stanowisko potwierdzają także przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym w § 2 ust. 1 pkt 1 w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych

środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czy też art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczący orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego.

Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, zaś w myśl § 4 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.

Z kolei w myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach , mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 stosuje się odpowiednio. Co istotne analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań: „Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9 stosuje się”.

Tym samym, należy zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący powinien był złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby) informację z odpowiedniego rejestru albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy PZP.

Na marginesie Izba zważa, że zgodnie z instrukcją wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) wynika, że w części III wskazuje się podstawy wykluczenia w sekcji A: podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwa z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP na podstawie przepisów krajowych stanowiących implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, natomiast pozostałe podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy wskazać w sekcji C i D, gdzie sekcja D dotyczy wyłącznie krajowych podstaw wykluczenia obejmująca m.in. przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270-277d Kodeksu karnego, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296 – 307 Kodeksu karnego, z wyjątkiem art. 299 Kodeksu karnego, czy też wykluczenia wykonawcy wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP).

Odnośnie natomiast zarzutu co do „oświadczenia złożonego przed notariuszem” o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne z dnia 1 lutego 2023 r. tj. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (załącznik 2 złożony przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego), w ocenie Izby, ww. oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (tj. podmiotu udostępniającego zasoby), który to ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, lecz zostało podpisane przed polskim notariuszem, tj. zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii.

Tymczasem zgodnie z powołanym powyżej przez Izbę § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jak i postanowieniami pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych wustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisstosuje się odpowiednio. Odpowiednie zastosowanie ww. przepisu oznacza, zdaniem Izby, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne powinno zostać złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego

na rozprawie, że „większą pewność dają dokumenty składane przed polskim notariuszem” nie mają żadnego oparcia w ustawie PZP ani ww. rozporządzeniu.

Nadto co do formy złożonego oświadczenia, Izba zważa, że przybrało ono formę z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie formę aktu notarialnego, co zdaniem Izby jest formą niewystarczającą, aby uznać, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne zostało złożone przed notariuszem, zgodnie z wymogami rozporządzenia.

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 104 § 3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, oświadczenie złożone przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Wykładnię taką potwierdza również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)."

Izba dodatkowo zważa, że podpisane przed notariuszem oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne przez Rafała SkowrońskiegoR. S. działającego w imieniu i na rzecz ERICSSON DANMARK A/S nie było kwestionowane przez Odwołującego, o czym świadczy wypowiedź Odwołującego na rozprawie: „Odwołujący nie kwestionuje możliwości złożenia oświadczenia przez pełnomocnika”.

Nadto Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne dotyczące wydawanych w Danii zaświadczeń o niekaralności co do podmiotu zbiorowego (osób prawnych) nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania, Izba pominęła dywagacje Odwołującego

wskazywane na rozprawie, jak również pominęła dowód w postaci zaświadczenia dotyczącego karalności za przestępstwa wydanego przez Policję w Danii z dnia 28 września 2018 r.

Pozostały dowód wniesiony przez Przystępującego w postaci oświadczenia o wyrażeniu zgody na sprawdzenie danych z rejestru karnego wraz z uroczystym oświadczeniem zgodnie z art. 153 ust. 2 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Izba chciałaby zwrócić także uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś stosownie do art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, Zamawiający nie złożył żadnych dowodów ani w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., ani na rozprawie.

W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie:  ………………………….

42