Sygn. akt: KIO 990/23

POSTANOWIENIE

z dnia 20 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 990/23

UZASADNIENIE

Zamawiający: Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa budynku administracyjno-biurowego wraz z przyłączami do sieci, zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę parkingów, chodników, urządzeniem zieleni i budową niezbędnej infrastruktury technicznej na terenie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.03.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 061-182275.

W dniu 6 kwietnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, zwanej dalej „Pzp”), w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył Wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).

Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 oraz art. 16 w zw. z art. 433 pkt 1 i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy:
- 1.1. w § 12 ust. 2 pkt 1), 2) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy karach umownych za zwłokę w zakończeniu wykonania robót oraz w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub rękojmi za wady „w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” liczony odpowiednio od dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 wzoru Umowy do dnia ich faktycznego wykonania albo do dnia odstąpienia od umowy przez Zamawiającego oraz liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie zgłoszonych wad do dnia ich usunięcia,
- 1.2. w § 13 ust. 1 pkt 14) postanowienia przewidującego odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, tj. „z tytułu niedotrzymania terminów (…)”, podczas gdy nie

zostało to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, a także ustalającego kary umowne za bliżej nieokreślone terminy pośrednie oraz liczone od wartości bliżej nieokreślonych etapów realizacji umowy,

1.3. w § 13 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Strony ustalają, że maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1.”,

podczas gdy przewidziane kary umowne oraz limit kar umownych są rażąco wygórowane i jako takie ich poziom znacząco odstaje od realiów rynkowych, a także przewidują odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, zaś górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 12 ust. 2 pkt. 3) wzoru umowy) tj. 20% wartości wynagrodzenia umownego brutto. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający np. z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego.

2. naruszenie art. 16 w zw. z art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i pkt 2), ust. 3 i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 kc poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i ustalenie w § 15 ust. 9 wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej pozornie świadczącej o wykonaniu przez Zamawiającego obowiązku przewidzenia zasad zmian wynagrodzenia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp, tj.:
- 2.1. braku sprecyzowania wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie których ustalony zostanie wskaźnik zmiany wynagrodzenia, czyli wartość procentowa służąca następnie do obliczenia wartości waloryzacji,
- 2.2. braku sprecyzowania początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, tj. projektowane postanowienia umowy nie wskazują żadnego konkretnego punktu w czasie, który mógłby posłużyć do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia, a jedynie otwarty termin „po 12 miesiącach od zawarcia umowy”,
- 2.3. ustalenia początkowego terminu zmiany wynagrodzenia dopiero po 12 miesiącach od zawarcia umowy, przy umowie zawieranej na 24 miesiące, tj. w sposób nie

sprzyjający równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji rynkowej stron względem okresu obowiązywania umowy,

2.4. braku ustalenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy takie wykonanie ciążącego na Zamawiającym ustawowego obowiązku na podstawie art. 439 Pzp uchybia zasadom z niego wynikającym.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. W zakresie zarzutu nr 1, wyeliminowanie ze wzoru Umowy postanowień przewidujących rażąco wygórowane kary umowne oraz limit kar umownych, a także odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, a ponadto dodanie do wzoru Umowy kary umownej za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn dotyczących Zamawiającego, w konsekwencji zmianę:

- § 3 wzoru Umowy i dodanie do niego ust. 3 określającego Kamienie Milowe, które powinny być uwzględnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym:
„3. Strony ustalają następujące Kamienie Milowe, które Wykonawca jest zobowiązany do dochowania i uwzględnienia w harmonogramie rzeczowo-finansowym:

1) Kamień Milowy nr 1 - ……………
2) Kamień Milowy nr 2 - …………… „

- § 12 ust. 2 pkt 1), 2), 14) wzoru Umowy na następujące brzmienie:

„2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:

1) za zwłokę w zakończeniu wykonania robót, w wysokości 0,02%

wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy, do dnia ich faktycznego wykonania albo do dnia odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.

2) za zwłokę w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub

rękojmi za wady w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na ich usunięcie, do dnia ich usunięcia.

14) za zwłokę w niedotrzymaniu terminów Kamieni Milowych wynikających z załącznika nr 3 do niniejszej umowy (harmonogramu rzeczowo-finansowego) w wysokości 0,01% wartości robót w ramach Kamienia Milowego”.

- § 12 ust. 4 wzoru Umowy na następujące brzmienie:

„4.Strony ustalają, że maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1.”

- § 12 wzoru Umowy i dodanie do niego ust. 8 w brzmieniu:

Wykonawca naliczy karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn dotyczących Zamawiającego – w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto.

- § 12 ust. 5 wzoru Umowy na następujące brzmienie:

„W przypadku, gdy kara umowna nie będzie rekompensowała szkody poniesionej przez Stronę może ona dochodzić od drugiej Strony odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym”.

2. W zakresie zarzutu nr 2, ustalenie klauzuli waloryzacyjnej zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym dającej Wykonawcy realną możliwość przywrócenia równowagi stron, a w konsekwencji zmianę:

- § 15 ust. 9 wzoru Umowy na następujące brzmienie:

„9. Zamawiający przewiduje waloryzację umowy na zasadach określonych w art. 439 ust.2 Pzp w sytuacji, gdy:

1) Poziom zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy, obliczony zgodnie z pkt. 3) poniżej, zmieni się o co najmniej 10% w stosunku do wartości wycenionej w ofercie, z zastrzeżeniem konieczności udokumentowania tej zmiany przez Wykonawcę,
2) Podstawą do określenia zmiany ceny materiałów lub kosztów będzie kwartalny wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie Ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw,
3) Zmiana wynagrodzenia (waloryzacja) w zakresie materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy zostanie dokonana na podstawie wskaźnika zmian cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego zgodnie z pkt 2) powyżej, przy czym poziom zmiany będzie stanowił różnicę pomiędzy wskaźnikiem cen materiałów lub kosztów ogłoszonych za okres za który wnioskowana jest zmiana a wskaźnikiem za ostatni kwartał poprzedzający datę złożenia oferty lub wskaźnikiem przyjętym w poprzedniej waloryzacji.
4) Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia nie może być większa niż 15% ceny brutto o której mowa w § 8 ust. 1 b umowy w całym okresie trwania umowy.
5) Ustala się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia pierwszego dnia po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Waloryzacja może się odbywać co kwartał, w przypadku przekroczenia progu, o którym mowa w pkt 1) powyżej.”

3. W zakresie wniosków wskazanych w pkt 1- 2 odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień wzoru Umowy, które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej

materii. Objęty wnioskami kierunek zmian projektowanych postanowień wzoru Umowy, został wskazany jedynie w celu jednoznacznego podkreślenia kierunku tychże zmian w nawiązaniu do zgłoszonych zarzutów, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze umowy SWZ są niezgodne z Pzp i kc. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych przepisów PZP. Kwestionowane postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji

Odwołanie złożono w ustawowo wymaganym terminie. Odwołujący przed wniesieniem odwołania dokonał opłaty wpisowej od odwołania oraz przekazał kopie odwołania Zamawiającemu

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie.

Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp.

Ustalono także, że do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.

Ustalono następnie, że 19 kwietnia 2023 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 20 kwietnia 2023 roku, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w części. Zamawiający podał, że uwzględnia odwołanie w zakresie:

1) zarzutu nr 2.3., w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu ustalenie początkowego terminu zmiany wynagrodzenia dopiero po 12 miesiącach od zawarcia

umowy, przy umowie zawieranej na 24 miesiące, tj. w sposób nie sprzyjający równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji rynkowej stron względem okresu obowiązywania umowy. Zamawiający zgadza się z żądaniem Odwołującego aby początkowy termin zmiany wynagrodzenia nastąpił pierwszego dnia po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,

2) zarzutu nr 2.4., w którym Odwołujący zarzucał brak ustalenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, jednakże w zakresie formułowanego żądania Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie kwartalnych okresów waloryzacji. Zamawiający wskazuje, że odpowiednim okresem waloryzacji wynagrodzenia będzie okres sześciomiesięczny.

W związku z powyższym § 15 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy otrzyma brzmienie: 3

„Ustala się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia pierwszego dnia po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Waloryzacja może się odbywać co

6 miesięcy, w przypadku przekroczenia progu, o którym mowa w pkt 1) powyżej.”

Jednocześnie Zamawiający wnosił o oddalenie pozostałych zarzutów.

Odwołujący, w dniu 19 kwietnia 2023 roku złożył dodatkowe oświadczenie pisemne, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, a nieuwzględnione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19.04.2023 r. Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego.

Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (…). W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.