Sygn. akt: KIO 970/23

WYROK

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:   Marek Bienias

Protokolant:   Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk w Słupsku,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Roovee S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:  …………………….………..

Sygn. akt: KIO 970/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Słupsk w Słupsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i eksploatacji Systemu Słupskiego Roweru Miejskiego ”5", nr sprawy: AT.ZP.271.3.2023.ZCH. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: ogłoszenie nr 2023/BZP 00105148/01 z dnia 2023-02-22.

W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia:

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

Odwołujący wskazał, że:

1. Konsorcjum Orange złożyło w dniu 17.03.2023r. wyjaśnienia ceny. Pliki zostały przekazane Zamawiającemu ok. godz. 13.30. Następnie po godz. 23.30 złożyło kolejne trzy dokumenty, które dublują dokumenty już wcześniej złożone, ale nie są to na pewno dokumenty o identycznej treści, ponieważ pliki różnią się rozmiarami. Wśród udostępnionych Odwołującemu dokumentów wśród których znajduje się także

(prawdopodobnie) zrzut ekranu z platformy zakupowej wynika, że Konsorcjum Orange złożyło dwie wersje wyjaśnień ceny:

modyfikowany w dniu 17.03.2023 13:25 (nieprzekazana Odwołującemu),

Konsorcjum Orange złożyło również dwie wersje jednego z załączników do wyjaśnień ceny – obydwie nieprzekazane Odwołującemu, które to załączniki prawdopodobnie obejmują kalkulację ceny:

2023.03.17_Roovee.BES - modyfikowany w dniu 17.03.2023 13.29,

2023.03.17v1.1_Roovee.BES - modyfikowany w dniu 17.03.2023 23.45.

Ponadto Konsorcjum Orange dodało jeszcze w dniu 17.03.2023 o godz. 23.37 plik o nazwie Tajemnica Przedsiębiorstwa Roovee.BES.

Roweru Miejskiego w latach 2023-2025". W odwołaniu tym przedstawiono zobiektywizowaną kalkulację kosztów realizacji tego typu zamówień. Zarzucono m.in. brak ujęcia przez Konsorcjum Orange w swojej kalkulacji wszystkich kosztów oraz ich zaniżenie. Wydaje się zatem bardzo prawdopodobne, że na kanwie lektury tamtego odwołania Konsorcjum Orange uświadomiło sobie błędy własnych kalkulacji już złożonych w tym Postępowaniu i złożyło kolejne, rozbieżne ze wcześniejszymi wersje wyjaśnień i załączników do wyjaśnień.

Konsorcjum Orange na temat sposobu kalkulacji ceny. Zostały oficjalnie złożone. I jako całość powinny zostać ocenione, w uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej.

II. Tajemnica przedsiębiorstwa

Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange przez konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.

W ocenie Odwołującego przynajmniej przesłanka z pkt 1) i 3) powyżej nie została spełniona i wykazana przez Konsorcjum Orange w dokonanym zastrzeżeniu wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak podkreślić, że nie wykazanie którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować uznaniem zastrzeżenia tajemnicy za niezasadne.

wyrok poinformował, że Konsorcjum Orange nie będzie wnosić skargi na ten wyrok. Zatem dokumenty te staną się publicznie dostępne.

Charakter informacji

kalkulowanych cen”. Ale tutaj znowu – nawet nie starano się wskazać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, nie wspominając o wykazaniu jeszcze związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a negatywnymi konsekwencjami. Nie przedstawiono jakichkolwiek argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że te ceny miałyby być takie same w innych postępowaniach – w tym zakresie brak nawet twierdzeń. Wysoce wątpliwe jest także, aby sam fakt ujawnienia wyjaśnień ceny dawał konkurencji odpowiedź na pytanie, w którym postępowaniu w przyszłości Konsorcjum Orange weźmie udział, a w którym nie. W każdym razie w uzasadnieniu brak argumentacji w tym zakresie. Podsumowując, nie wiadomo co rozumie Konsorcjum Orange poprzez sformułowanie o określeniu przez innych wykonawców z jaką konkurencją spotykają się w przyszłości. Nie wiadomo także w jaki sposób konkurencyjni wykonawcy mieli by mieć wiedzę o cenach oferowanych przez Konsorcjum Orange w innych postępowaniach, jeśli ujawniono by zastrzeżone wyjaśnienia ceny w tym Postępowaniu.

Brak wykazania podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności przez

Roovee – członka Konsorcjum Orange

„W Roovee S.A. informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa także są chronione z zachowaniem należytej staranności. Wymagane jest zachowanie w tajemnicy informacji chronionych; informacje chronione mogą zostać udostępnione pracownikom wyłącznie po podpisaniu umowy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności informacji oraz odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownicy, współpracownicy oraz osoby trzecie, którzy z racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji chronionych Wykonawcy - zobowiązani są do podpisania stosownego oświadczenia.”.

Skoro ochrona taka wynika z dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki dokument przedłożyć, nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu uwzględniającego regulacje odnoszące się do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem stwierdzić, że jeśli jest możliwie przedstawienie dowodu na okoliczność spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu utrzymania informacji w poufności), to za niewystarczające i gołosłowne należy uznać same oświadczenia wykonawcy o istnieniu takich regulacji, zwłaszcza że ich skuteczność czy kompletność nie może być w takiej sytuacji należycie oceniona.

mobilna, system informatyczny, Biuro Obsługi Klienta, szkolenie, usługa operatorska”. Wobec powyższego nie tylko fakt bycia członkiem konsorcjum, ale również aktywny w nim udział wymaga, aby Roovee wykazało i udowodniło, że podjęło odpowiednie działania w celu zachowania poufności informacji.

Podsumowanie

zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (…) Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników, nie złożył listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów o pracę czy umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur wewnętrznych potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony informacji wrażliwych”.

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

III. Zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu

2) plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17.03.2023 23:45.

Odwołujący otrzymał jedynie jedną z tych wersji – prawdopodobnie Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1_Roovee.BES. Na wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange składają się obydwie wersje i obydwie powinny zostać udostępnione Odwołującemu.

769/00 oraz wyroku z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. akt V CK 461/03). Powyższe pozwala przyjąć, że termin „niezwłocznie” należy interpretować jako termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów (arg. z art. 354 § 1 Kc) oraz z uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju (arg. z art. 355 § 1 Kc). W tym kontekście należy zauważyć, że:

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. (pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r.) uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zaniechania udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj. obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, jednocześnie udostępniając Odwołującemu żądany dokument, natomiast w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 74 ust.1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, art. 239 ust.1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wnosił o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że:

W dniu 4 kwietnia 2023 r. Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji wniosła odwołanie wobec czynności Zamawiającego - Miasta Słupska dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji Systemu Słupski Rower Miejski”.

Odwołująca zarzuciła sprzeczność z ustawą Prawo Zamówień Publicznych poniżej wskazanych czynności Zamawiającego:

Odwołująca uzasadniając powyższe zarzuty wskazała, że Konsorcjum Orange w dniu 17 marca 2023 r. złożyło dwukrotnie wyjaśnienia ceny, pierwsze około godz. 13.30, drugie zaś po godzinie 23.30, przy czym dokumenty te różnią się co do zawartości, o czym świadczą różne rozmiary ich plików. Nadto, Konsorcjum Orange złożyło dwie wersje jednego z załączników do wyjaśnień ceny, które zdaniem Odwołującej obejmują kalkulację ceny, oraz dodało o godz. 23.37 w dniu 17 marca 2023 r. plik o nazwie Tajemnica PrzedsiebiorstwaRoovee.BES. Zamawiający udostępnił Odwołującej na jej żądanie jedynie jedną wersję wyjaśnień ceny, tj. plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1._Roovee.BES. Odwołującej nie przekazano natomiast żadnej z wersji załączników do wyjaśnień ceny ani też pliku o nazwie Tajemnica PrzedsiebiorstwaRoovee.BES. Zdaniem Odwołującej dokonywanie przez Konsorcjum Orange zmian w złożonych wyjaśnieniach ceny budzi wątpliwości co do

rzetelności złożonych wyjaśnień, również w kontekście postępowania odwoławczego, w którym zaskarżono wyjaśnienia Konsorcjum Orange w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja Płockiego Roweru Miejskiego w latach 2023 - 2025” a które to postępowanie uświadomiło Konsorcjum Orange własne błędy w kalkulacji złożonych wyjaśnień ceny. Ponadto Odwołująca podniosła, iż Zamawiający nie ocenił rzetelności i spójności złożonych wyjaśnień, przyjmując je bezkrytycznie i nie wzywając Konsorcjum Orange do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy poszczególnymi wersjami dokumentów. Co więcej, Zamawiający udostępnił Odwołującej jedynie późniejszą wersję wyjaśnień, mimo że obie wersje dokumentów stanowią oficjalne stanowisko Konsorcjum Orange na temat kalkulacji ceny, podlegające udostępnieniu.

Co do udostępnienia Odwołującej wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, zdaniem Odwołującej dokument ten został prawie w całości bezpodstawnie utajniony ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest zbyt ogólnikowe, mogłoby zostać użyte w każdym postępowaniu, nie wykazuje związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem żądanej informacji a ewentualną szkodą, rodzaju zastrzeżonych informacji (techniczne, technologiczne, organizacyjne), ograniczając się jedynie do zadeklarowaniu ich wartości gospodarczej, bez wykazania natomiast, że taką wartość faktycznie mają. Ponadto, Konsorcjum Orange nie wykazało spełnienia podjęcia stosownych kroków dla zachowania zastrzeżonych dokumentów w poufności. Podobnie, członek Konsorcjum Orange - Roovee nie wykazał podjęcia działań w celu zachowania zastrzeżonych przez siebie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności, nie podparł w tym zakresie swoich twierdzeń żadnymi dowodami. Jako słuszność swoich zarzutów co do braku podstaw w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołująca ponownie powołała się na postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, zakończone wyrokiem z dnia 21 marca 2023 r. (sygn. akt. KIO 649/23), w którym to nakazano odtajnienie szeregu dokumentów składających się na wyjaśnienia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili wspólnie ubiegający się o zamówienie Orange Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i Roovee S.A. (Członek Konsorcjum), wskazując, iż uwzględnienie odwołania może w konsekwencji spowodować utratę możliwości zawarcie umowy o zamówienie przez Przystępujących, których ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Jednocześnie ewentualne uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez

Przystępujących może samo w sobie spowodować u nich powstanie szkody w wyniku ich ujawnienia konkurencyjnemu wykonawcy.

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz stanowiska przystępujących oświadcza, że uznaje odwołanie wyłącznie w części dotyczącej udostępnienia załącznika do protokołu postępowania w postaci obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange. Nieudostępniony dotychczas Odwołującej plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17 marca 2023 r. o godz. 13:25 został przekazany Odwołującej wraz z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie. Jednakże wbrew twierdzeniom Odwołującej, Zamawiający nie przyjął bezkrytycznie wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Orange. W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Na przedłożenie stosownych wyjaśnień Zamawiający wyznaczył termin do dnia 15 marca 2023 r., który następnie na wniosek Konsorcjum Orange został przedłużony do 17 marca 2023 r. Konsorcjum Orange w zakreślonym wyżej terminie złożyło dwukrotnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zakreślając jednocześnie, iż wyjaśnienie podpisane o godz. 23:42:53 stanowi jego wersję ostateczną, którą Zamawiający powinien brać pod uwagę. W terminie zakreślonym przez Zamawiającego, Wykonawca ma prawo składać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz przedstawiać stosowne dokumenty na poparcie swoich twierdzeń. Na wykonawcy bowiem spoczywa ciężar udowodnienia. Nie bez znaczenia jest fakt, iż to sam Wykonawca przedłożył dwukrotnie wyjaśnienia, bez ponownego wezwania Zamawiającego o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. Takie właśnie działanie Zamawiającego byłoby wówczas nieprawidłowe (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r., sygn. akt. KIO 220/22). Po upływie zakreślonego terminu na wyjaśnienia ceny, Zamawiający przeanalizował złożone przez Konsorcjum Orange dokumenty. Wyjaśnienia, które wykonawca wskazał jako ostateczne swoje stanowisko różnią się w swojej treści od wyjaśnień podpisanych o godz. 13:24:36 następującymi elementami:

Nadto zawierają dodatkowo załączniki, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Orange jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku z tym nie zostały przekazane Odwołującej się. Zamawiający nie miał zamiaru, jak to sugeruje Odwołująca się, manipulować złożonymi dokumentami. Po gruntownym przeanalizowaniu przedłożonych przez Konsorcjum Orange dokumentów, przekazał początkowo Odwołującej wyjaśnienia Konsorcjum Orange obszerniejsze w swej treści. Zaś różna wielkość przesłanych plików, na którą to powołuje się Odwołująca, może wynikać choćby ze sposobu ich zapisu.

Natomiast w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny, Zamawiający wskazuje iż zgodnie z art. 223 ust.1 Pzp jest to uprawnienie Zamawiającego, a nie jego obowiązek. Decyzja o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień leży po stronie zamawiającego i ustawa nie nakłada na niego jakiegokolwiek przymusu objaśniania przyczyn podjętej w tej mierze decyzji. Co do zasady rolą art. 223 ust. 1 Pzp jest ustalenie/wyjaśnienie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niedokładnie lub niejasno gdy zaistnieją wątpliwości co do jego treści w sytuacji, gdy np. oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ustawy Pzp oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wykładnia oświadczenia woli dokonywana jest w trzech płaszczyznach. Po pierwsze przez dosłowne brzmienie tekstu, po drugie przy zastosowaniu reguł z art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Trzecią płaszczyznę wyznacza ustalenie treści do zgodnego zamiaru i celu oświadczenia (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, III Wydział Cywilny Odwoławczy, sygn. akt. III Ca 731/18.) Podkreślenia wymaga fakt, iż Konsorcjum Orange przesłało wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 17 marca 2023 r. i drugą wersję wyjaśnień opatrzył informacją, iż jest to wersja ostateczna, która winna być badana przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jak sama Odwołująca wskazywała, oba wyjaśnienia stanowią dokumenty postępowania, które Zamawiający powinien brać pod uwagę przy ocenie oferty. Biorąc zaś pod uwagę opisaną wyżej niewielką różnicę w treści przesłanych plików, Zamawiający nie korzystał z przysługującego mu na mocy art. 223 ust. 1 Pzp uprawnienia, nie dopatrując się w przesłanych przez Konsorcjum Orange plikach sprzeczności wymagających dodatkowego wyjaśnienia czy konieczności rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w pierwszej wersji.

Zamawiający podnosi, że bezzasadne jest stanowisko Odwołującej, w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust.1, 2 i 3 w zw. z art.18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji – wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange pomimo że wykonawca nie wykazał, aby zawierały one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego wykonawca właściwie zastrzegł i wykazał, iż informacje w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią jego tajemnice przedsiębiorstwa.

Po pierwsze wskazać należy, iż stosownie do treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Z powyższego wynika, iż tajemnicą przedsiębiorstwa oprócz informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstw mogą być również inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Konsorcjum Orange wskazując na gospodarczy i handlowy charakter przedmiotowych informacji, nie musiało zatem wykazywać, jak podnosi Odwołująca, iż stanowią one również informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne. Gospodarczy i handlowy charakter zastrzeżonych dokumentów Konsorcjum Orange przejawia się w tym, iż stanowią one szczegółową kalkulację ceny złożonej oferty, w tym odnoszą się do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz uwzględniają marżę handlową. Metoda kalkulacji ceny posiada wymierną wartość finansową, ponieważ jej nieuprawnione udostępnienie osobom postronnym, pozwoli konkurencji przewidywać wysokość proponowanych przez Konsorcjum cen. Odwołująca podniosła, iż Konsorcjum nie starało się nawet wykazać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji. Tymczasem taką negatywną konsekwencją jest, jak podniosło Konsorcjum, możliwość określenia przez

innych przedsiębiorców, „(…) z jaką konkurencją spotkają się w przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości cen”, czego konsekwencją może być wyeliminowanie Konsorcjum z rynku i brak dochodów Konsorcjum z planowanych przez niego przedsięwzięć.

W ocenie Zamawiającego Konsorcjum należycie zastrzegło dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, opatrując dokumenty wyrażeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”, nie tylko w treści pisma, lecz również w nazwie samych plików. Ponadto w samych wyjaśnieniach Konsorcjum Orange wyraźnie oświadczyło, iż zawarte w załącznikach do w/w pisma informacje, w tym szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wniosło o ich nieudostępnianie.

Nadto, Konsorcjum załączyło do wyjaśnień dokumenty stanowiące obowiązujące u niego procedury chronienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, podniosło, iż informacje chronione mogą zostać udostępnione jedynie pracownikom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę z zapisami o zachowaniu poufności informacji oraz po odbyciu stosownego szkolenia. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum udowodniło zatem, iż podjęło stosowne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: ogłoszenie nr 2023/BZP 00105148/01 z dnia 2023-02-22.

W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia:

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. (pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r.) uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zaniechania udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj. obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, jednocześnie udostępniając Odwołującemu żądany dokument, natomiast w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 74 ust.1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, art. 239 ust.1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wnosił o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Orange Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa oraz Roovee S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Ryżowa 33A, 02-495 Warszawa.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. (pismo z dnia 14 kwietnia 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 74 ust. 1-3 ustawy PZP:

najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w

Zgodnie z art. 455 Kc, Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania.

Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zapewnia przechowywanie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania i załączników do protokołu postępowania, tak aby przez cały okres jej przechowywania miał on bieżący dostęp do kompletnej dokumentacji, w celu umożliwienia jej niezwłocznego udostępnienia oraz odtworzenia, w sposób niebudzący wątpliwości, chronologicznego ciągu czynności i zdarzeń związanych z danym postępowaniem, w tym istotnych czynności poprzedzających jego wszczęcie, a także czynności związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej.

Zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1 nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 2, w ocenie Izby, zarzut ten zasługuje na uwzględnienie w zakresie zaniechania odtajnienia załączników „tajemnica przedsiębiorstwa DATERA.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa Invoice.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa SHIMANO – koszty części.BES, tajemnica przedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta-3.BES dołączonych do wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 17 marca 2023 r. Natomiast w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na to, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zaniechania udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj. obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, gdzie plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17 marca 2023 r. o godz. 13:25 został przekazany Odwołującemu wraz z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, zaś Przystępujący pismem z dnia 17 kwietnia 2023 r. nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części odwołania przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu nr 1 odwołania, w którym to Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi wersjami, jest zdaniem Izby niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, z którego wynika uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co do sposobu ich rozumienia. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez podanie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, które jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień.

W ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty, treść przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że wyjaśnienia co do ceny, które Przystępujący wskazał jako ostateczne swoje stanowisko różnią się w swojej treści od wyjaśnień podpisanych o godz. 13:24:36 następującymi elementami:

1) znakiem pisma – WWIP/MB/272.2/2023 zamiast WWIP/MB/272/2023 (str. 1),

zamówienia, w zderzeniu z cenami obydwu złożonych ofert stawia pod znakiem zapytania prawidłowość obliczenia wartości zamówienia, co nastąpiło – o czym wspominamy wyżej – w oparciu o inne założenia przedmiotowe w porównaniu do ostatecznego kształtu warunków zamówienia wynikających z SWZ”,

Nadto wyjaśnienia te zawierają dodatkowo załączniki, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Orange jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zważa, że łącznie w udzielonych wyjaśnieniach znajdują się dwa dokumenty zawierające szczegółową kalkulację, to w rzeczywistości w ogóle nie różnią się one w zakresie treści tych dokumentów i przedstawionej w nich kalkulacji. Tym samym stwierdzenie Odwołującego, że: „Konsorcjum Orange np. rzeczywiście pominęło niektóre rodzaje kosztów w pierwotnej wersji wyjaśnień lub w nowej wersji wyjaśnień niektóre koszty pomniejszyło, aby w kalkulacji uwzględnić inne, pominięte koszty” są jedynie stwierdzeniami na poziomie dywagacji.

Należy zwrócić również uwagę, że dodany w dniu 17 marca 2023 r. o godz. 23.34:33 załącznik do wyjaśnień w postaci uchwały Zarządu ROOVEE S.A. z dnia 31 grudnia 2019 r. w sprawie: przyjęcia Polityki ochrony tajemnicy informacji w ROOVEE S.A. został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym dokument ten został przekazany Zamawiającemu dwukrotnie, jednakże wyłącznie dlatego, że za pierwszym razem Przystępujący nie opatrzył go podpisem elektronicznym, a przekazane pliki nie różniły się w zakresie ich treści.

W związku z powyższym, nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że: „Konsorcjum Orange uświadomiło sobie błędy własnych kalkulacji już złożonych w tym Postępowaniu i złożyło kolejne, rozbieżne ze wcześniejszymi wersje wyjaśnień i załączników do wyjaśnień”.

W ocenie Izby, podkreślenia wymaga fakt, iż Przystępujący przesłał wyjaśnienia co do ceny w terminie zakreślonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 17 marca 2023 r. (zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 15 marca 2023 r. wyrażającą zgodę na przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień) pierwsze około godziny 13.30, drugie zaś po godzinie 23.30, jednocześnie wskazując drugą wersję wyjaśnień jako wersję ostateczną. Zdaniem Izby, wykonawca ma prawo składać wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny oraz przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń do końca terminu określonego przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, jednakże oba te wyjaśnienia stanowią dokumenty postępowania, które Zamawiający powinien brać pod uwagę przy ocenie ofert.

Biorąc powyższe pod uwagę, ze względu na to, iż na treść wyjaśnień składały się nieznacznie zmodyfikowane dokumenty lub też dokumenty powielone niezawierające względem siebie żadnych modyfikacji, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał obowiązku z korzystania z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, co jednoznacznie potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „nie dopatrując się w przesłanych przez Konsorcjum Orange plikach sprzeczności wymagających dodatkowego wyjaśnienia czy konieczności rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w pierwszej wersji”.

W zakresie zarzutu nr 2 odwołania, w którym to Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji - wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jest zdaniem Izby zasadny w zakresie zaniechania odtajnienia treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. informacji zawartych w załączniku „tajemnica przedsiębiorstwa DATERA.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa Invoice.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa SHIMANO – koszty części.BES, tajemnica przedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta-3.BES dołączonych do wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 17 marca 2023 r.

Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).

Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 17 marca 2023 r. z jednoczesnym złożeniem wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników dołączonych do powyższych wyjaśnień) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki:

W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe „wykazanie” tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji.

Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach. W związku z tym z jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy wykazywaniu zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uciec od

dokumentów czy dowodów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego uzasadnienia, z drugiej natomiast strony dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla wykazania każdej okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia.

Izba dodatkowo zważa, że obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być wykazane przez wszystkich Konsorcjantów, a nie tylko przez Lidera Konsorcjum. Tym samym, jeżeli w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek podjęcia działań mających na celu zachowanie ich w poufności dotyczy każdego z Konsorcjantów.

Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, Izba doszła do przekonania, że ww. zastrzeżenia dotyczą zarówno Lidera Konsorcjum, tj. Orange Polska S.A., jak i drugiego z Konsorcjantów, tj. Roovee S.A., wskazując w wyjaśnieniach:

„W Roovee S.A. informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa także są chronione z zachowaniem należytej staranności. Wymagane jest zachowanie w tajemnicy informacji chronionych; informacje chronione mogą zostać udostępnione pracownikom wyłącznie po podpisaniu umowy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności informacji oraz odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownicy, współpracownicy oraz osoby trzecie, którzy z racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji chronionych Wykonawcy - zobowiązani są do podpisania stosownego oświadczenia”, a na potwierdzenie powyższego oświadczenia Przystępujący złożył stosowny dowód w postaci uchwały Zarządu ROOVEE S.A. z dnia 31 grudnia 2019 r. w sprawie: przyjęcia Polityki ochrony tajemnicy informacji w ROOVEE S.A., którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Nadto w celu wykazania faktu podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności przez Roovee S.A. (członka Konsorcjum), należy wskazać, że jak wynika z załączonych przez Konsorcjum Orange dowodów, członka Konsorcjum obowiązują m.in. procedury ochrony informacji, które zostały określone w dokumentach przedstawionych wraz z wyjaśnieniami, w zakresie procedur i trybu współpracy Orange Polska S.A. z zewnętrznymi partnerami (przedsiębiorcami) w ramach wspólnej realizacji projektów. Powyższe potwierdza treść wyciągu z Zarządzenia nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym – S. C. z dnia 15 stycznia 2019 r. oraz treść wyciągu z Decyzji nr 63/18

Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw Korporacyjnych – W. D. z dnia 13 listopada 2018 r., których treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Przystępujący wykazał, aby Partner Konsorcjum Roovee S.A. podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności.

Izba zważa, że wartość gospodarczą zastrzeżonych dokumentów Przystępującego przejawia się w tym, że stanowią one szczegółową kalkulację ceny złożonej oferty, w tym odnoszą się do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz uwzględniają marżę handlową. I tak w odniesieniu do metodologii kalkulacji cenowej, Izba zwraca uwagę, że ww. kalkulacja zawiera w ramach przedmiotu umowy określoną ilość, cenę netto, wartość netto, koszty, zysk, marżę dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jednocześnie załączając dokumenty potwierdzające wysokość faktycznie ponoszonych przez Wykonawcę kosztów na utrzymanie systemu do obsługi systemu rowerów miejskich. Zdaniem Izby ww. informacje mają wartość gospodarczą, ponieważ w oparciu o nie konkurencja mogłaby łatwiej i precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją ofertę w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze.

Tym samym, Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że katalog kosztów jest taki sam, ponieważ, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „Katalog kosztów rozumiany jako wyspecyfikowane pozycje nie są takie same”.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt. 649/23, w którym Izba stwierdziła: „ Metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07: „ zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu”.

Nadto Izba nie zgadza się z Odwołującym, aby Przystępujący nie starał się „wskazać

jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji”, podnosząc, że Przystępujący jedynie oświadczył „Pozyskanie tych informacji przez innych uczestników rynku skutkować będzie tym, że inni przedsiębiorcy będą w stanie określić, z jaką konkurencją spotkają się w przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości kalkulowanych cen”, albowiem Odwołujący nie zauważa, że w akapicie powyżej w wyjaśnieniach Przystępujący wyraźnie oświadczył, iż „w efekcie ich nieuprawnionego ujawnienia konkurencyjni wykonawcy mogą w konsekwencji doprowadzić do eliminowania nas z rynku, przez co możemy utracić szanse na dochody z planowanych przez nas przedsięwzięć. Skala strat jakie możemy w ten sposób ponieść odpowiada planowanym przez nas zyskom, których wysokość wynika z udzielonych wyjaśnień”. Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, ażeby „(…) przy niemalże identycznym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanym przez Konsorcjum Orange w wyroku z dn. 21.03.2023 r. sygn. akt KIO 649/23, Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała takie zastrzeżenie i nakazała odtajnić szereg dokumentów składających się na wyjaśnienia ceny”, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 649/23 nakazała ujawnić jedynie część opisową zawartą w pkt II wyjaśnień oraz załączników nr 1-4 do wyjaśnień, natomiast pozostała część wyjaśnień została uznana za skutecznie zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu Przystępujący ponownie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść załączników: „tajemnica przedsiębiorstwa DATERA.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa Invoice.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa SHIMANO – koszty części.BES, które to dokumenty w ocenie Izby straciły walor tajemnicy przedsiębiorstwa, ze względu na to, iż zostały one odtajnione w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt. KIO 649/23, o czym jednoznacznie świadczy oświadczenie złożone przez Przystępującego na rozprawie: „Przystępujący potwierdza, że dokumenty w postaci tajemnicy przedsiębiorstwa Datera, invoice oraz Shimano zostały odtajnione w postępowaniu KIO 649/23. Są to dokumenty tożsame.”

Nadto Izba zgadza się z Odwołującym, że w nieutajnionej części wyjaśnień w rozdz. IV w informacjach dodatkowych zawarto informacje na temat pomocy w ramach tarcz antykryzysowych oraz pomocy de minimis na łączną kwotę 237.935,51 zł brutto. Tak więc w ocenie Izby, informacje m.in. o wartości pomocy, formie pomocy czy podmiotu udzielającego pomocy zawarte w załączniku „tajemnica przedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta-3.BES” nie stanowią takiego źródła informacji dla konkurencji, które powodowałyby jakiekolwiek naruszenie know-how Przystępującego, a tym samym nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. O tym, że powyższe informacje nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa świadczą również dowody wniesione przez Odwołującego na rozprawie w postaci „ ROOVEE Spółka Akcyjna, Sprawozdanie finansowe za rok zakończony dnia 31 grudnia 2020 r., Dodatkowe informacje i objaśnienia oraz „ROOVEE Spółka Akcyjna, Sprawozdanie finansowe za rok zakończony dnia 31 grudnia 2021 r., Dodatkowe informacje i objaśnienia”. Warto zwrócić także uwagę, że Przystępujący na rozprawie nie odniósł się wcale do twierdzeń Odwołującego ani do dowodów.

Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący wykazał w dostateczny sposób, że podjął odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem skutecznego zastrzeżenia zachować w poufności oraz że nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej w stosunku do pozostałych załączników dołączonych do wyjaśnień ceny z dnia 17 marca 2023 r. zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, będący zarzutem wynikowym, jak również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:  ………………………….

36