Sygn. akt KIO 937/23

Sygn. akt: KIO 937/23

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:      Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: SAFEGE S.A.S 15-27 rue du Port, Parc de l`lle, 92022 Nanterre CEDEX Francja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa Północne Mazowsze Sp. z o.o., ul. Warszawska 10a, 06-400 Ciechanów

przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. ul. Warszawska 70, 06-400 Ciechanów

orzeka:

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …….………………………………

Uzasadnienie

Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inwestora Zastępczego nad realizacją wielorodzinnych budynków mieszkalnych realizowanych przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową Północne Mazowsze sp. z o.o. z siedzibą w Ciechanowie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 218-623477, dnia 11.11.2022 r.

Odwołujący złożył odwołanie

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „Pzp”) oraz art. 514 ust. 1 Pzp i 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności Zamawiającego, polegających na:

oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca WPUI nie złożył w terminie odpowiednich i wystarczających wyjaśnień, natomiast złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

a w konsekwencji na wyborze oferty Wykonawcy WPUI jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.

stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 24 marca 2023 r., w którym SAFEGE otrzymał Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zważywszy, że Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty stanowi podstawę do wniesienia niniejszego odwołania, ustawowy termin do jego wniesienia, określony zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1) lit a) Pzp upływa w dniu 3 kwietnia 2023 r. Tak więc odwołanie wniesione w dniu 3 kwietnia 2023 r. jest złożone z zachowaniem terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

wymagania określone w art. 224 ust. 1 do 6 Pzp, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę (a w konsekwencji cena oferty jest ceną rażąco niską) oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy WPUI, polegającą na przyjęciu że Wykonawca WPUI wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego Wykonawcy, które są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne (wskazują wręcz na brak lub niewystarczające uwzględnienie w cenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego), a także pozbawione jakichkolwiek dowodów, a w konsekwencji poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad wskazanych w art. 16 Pzp.

Odwołujący wnosi o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (Izbę) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:

odwołaniu,

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została oceniona jako druga z kolei (po ofercie Wykonawcy WPUI) pod względem korzystności (punktacji). Dokonany z naruszeniem przepisów prawa wybór oferty najkorzystniejszej pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy WPUI. W świetle powyższego Odwołujący posiada interes w zaskarżeniu wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego. Pozbawienie SAFEGE szansy na uzyskanie zamówienia jest bowiem rezultatem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i jako takie naraża Odwołującego na szkodę. Uwzględnienie odwołania pozwoli SAFEGE na uzyskanie zamówienia i jego realizację.

UZASADNIENIE ODWOLANIA

więc zobligowany do wezwania Wykonawcy do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W tym zakresie należy wskazać, że ciężar obalenia domniemania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na Wykonawcy WPUI (zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp), a powinnością Zamawiającego była należyta ocena tych wyjaśnień i odrzucenie oferty, co do której wykonawca nie wykazał, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej:

Wyrok z dnia 12.01.2023 r., sygn. akt KIO 3465/22:

Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, istotne znaczenie ma również, ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych", a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty "jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu". Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, poparty dowodami, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie.

Wyrok z dnia 18 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3098/20:

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. (...) Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 p.z.p. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający

dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami.

Wyrok z dnia 27 października 2020 r., KIO 2501/20:

Dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające się na koszty jego realizacji, w tym czy np. koszty wynagrodzeń są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. (...). Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, aby mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca może osiągnąć. W sytuacji podawania przez wykonawcę kosztów poszczególnych elementów powinien on mieć na uwadze potrzebę przedstawienia pełnych, adekwatnych dla przedmiotu zamówienia kosztów, w tym wykazać z czego wynika wysokość tych kosztów. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte odpowiednimi dowodami, np. umowami z osobami, które będą realizować zamówienie, a także, w określonych sytuacjach, zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana, w tym zawiera zysk na danym zamówieniu. Udzielenie wyjaśnień, które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r., KIO 1049/14:

w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.

Takim dowodem z pewnością nie może być przedstawiona w wyjaśnieniach tabela z rozbiciem ceny ofertowej, albowiem: 1) nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. ofertą handlową, umowami, listami intencyjnymi etc.), 2) tabela nie obejmuje wszystkich elementów kosztotwórczych (w tym personalnych), wymienionych w SWZ, o czym szerzej poniżej, 3) informacje przedstawione w tabeli są niejasne i niepełne, co szczegółowo opisano poniżej (przykładowo brak informacji, czy przyjęte stawki stanowią kwoty brutto czy netto), 4) stawki kosztów pracy personelu, w tym w szczególności wysoko wykwalifikowanych inspektorów, biorąc pod uwagę wymogi SWZ oraz konieczność ujęcia w cenie ofertowej całkowitych kosztów pracodawcy/zleceniodawcy, są zaniżone względem rynkowych, a Wykonawca WPUI nie przedłożył żadnych dowodów na okoliczność przeciwną, 5) koszty inne niż personalne, wskazane w tabeli, nie zostały opisane w sposób umożliwiający potwierdzenie prawidłowości kalkulacji, jak również nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów na rzeczywistą możliwość poczynienia oszczędności w tym zakresie, 6) koszty obsługi prawnej, obsługi gwarancyjnej, koszty ogólne (w tym koszty GNW, polisy ubezpieczeniowej, koszty eksploatacyjne etc.), już na pierwszy rzut oka sprawiają wrażenie zaniżonych w świetle szerokich wymogów SWZ, a Wykonawca WPUI nie przedstawił żadnych dowodów na ich poparcie.

załączył dowodów na poparcie wskazywanych kwot, a przede wszystkim nie wykazał, iż ujął w cenie wszystkie elementy kosztotwórcze:

Podpunkty 11, 27, 41 OPZ jednoznacznie wskazuje na taką konieczność. W ocenie SAFEGE niedoszacowanie z tego tytułu to koszt rzędu 96 000 zł.

dowodów, ani w postaci umowy najmu, ani wydruku z KW, ani nawet fotografii obrazujących biuro. Mając na względzie powyższe, SAFEGE wnioskuje, że niedoszacowanie oferty Wykonawcy WPUI w tym zakresie może oscylować na poziomie 168 000 zł (ok. 3500 zł x 48 miesięcy).

podatek VAT). Tym samym rzeczywista rezerwa, jaką może dysponować Wykonawca nie wynosi 134 973,45 zł, jak wskazano w tabeli. Ponadto biorąc pod uwagę poziom kosztów wykazanych w tabeli (2 699 469,03 zł), a także wysokość ceny ofertowej netto (2 480 000,00 zł), to brak należy uznać, że cena ta nie wystarcza na stworzenie rezerwy.

dowodów na poparcie swojej kalkulacji. Taki koszt w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę dawałby wynagrodzenie rzędu 2800 zł - 2900 zł miesięcznie, co biorąc pod uwagę zakres obowiązków prawnika (w tym weryfikację dokumentów), wydaje się stawką poniżej rynkowej. Wykonawca WPUI nie przedłożył żadnego dowodu na rynkowość założonej stawki.

zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień. W wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 Izba wprost stwierdziła, że Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.

Obiektywną możliwość przestawienia przez Odwołującego kompleksowych danych i dowodów potwierdza chociażby fakt złożenia przez Odwołującego podczas rozprawy mapy z lokalizacją patroli w rejonie obiektów podlegających ochronie w ramach przedmiotowego zamówienia, czy zestawienie zawierające numery tych patroli i dane o ilości obiektów w rejonie działania, mające na celu potwierdzenie prawidłowości kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. w zakresie miesięcznych kosztów podjazdu patroli dwa razy na dobę do obiektów bezobsługowych. W ocenie Izby tego rodzaju informacje mogły i powinny być złożone w związku z wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym. Uwzględnienie na obecnym etapie tego rodzaju dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia Odwołującemu terminu do udzielenia wyjaśnień (tak m.in.

Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: XGa 127/08). W tak opisanym stanie sprawy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.

ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO POSTĘPOWANIA ODWOŁAWCZEGO PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO

Zgodnie z art. 525 ust. 1 pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał kopię odwołania w dniu 5 kwietnia 2023r., zatem niniejsze przystąpienie zostało zgłoszone w terminie.

Stosownie do treści art. 525 ust. 1 pzp wskazuję również, że WPUI posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty WPUI jako najkorzystniejszej. W konsekwencji Zgłaszający przystąpienie ma realną możliwość zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego oraz uzyskanie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia.

W związku z powyższym wnoszę o:

UZASADNIENIE PRZYSTĄPIENIA WYKONAWCY WPUI

Zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu dotyczące rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w związku z art. 224 ust. 6 pzp oraz art. 224 ust. 5 pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie.

WPUI w dniu 17.01.2023 r. złożyło ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inwestora Zastępczego nad realizacją wielorodzinnych budynków mieszkalnych realizowanych przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową Północne Mazowsze sp. z o.o. z siedzibą w Ciechanowie”, której cena wynosiła 3 050 400,00 zł brutto.

W dniu 3 lutego 2023r. Zamawiający wezwał WPUI do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.

Pismem z dnia 9 lutego 2023r. WPUI udzieliło wyjaśnień oraz przedstawiło zestawienie obejmujące sposób kalkulacji ceny oferty.

WPUI w wyjaśnieniach wskazało, że w wymogach postępowania przetargowego - OPZ pkt D. p.pkt. 18 i 20 oraz § 9 pkt 2 umowy wymagane było biuro. WPUI posiada biuro w miejscu siedziby Zamawiającego (Ciechanów), które jest czynne co najmniej 8 godzin dziennie. W biurze znajdują się pomieszczenia przeznaczone dla personelu IZ, pomieszczenie

umożliwiające przeprowadzenie zebrania/narady dla 10 osób, pomieszczenia gospodarcze, pomieszczenia socjalne i toaleta. Biuro jest ubezpieczone i jest zapewniona ochrona. WPUI zapewnia również miejsce dla przedstawiciela Zamawiającego, który będzie mógł przebywać w nim w dowolnym momencie (§ 6 pkt 7 umowy). Biuro to wyposażone jest w narzędzia wspomagające inżynierów budownictwa.

WPUI posiada także specjalistyczne nowoczesne oprogramowanie do zarządzania, projektowania czy kosztorysowania, które zawierają aktualizowane na bieżąco cenniki, a także niezbędne wielkoformatowe urządzenie drukujące.

Posiadanie biura to znacząca oszczędność w koszcie oferty WPUI. Koszt utworzenia i utrzymania wymaganego przez Zamawiającego biura o powierzchni ok. 80 m2 wynosi około 336 000,00 zł w okresie realizacji umowy (7 000,00 zł/mc x 48 mc).

Wykonywanie jednocześnie kilkunastu usług o podobnym zakresie pozwala na oszczędność czasu podczas realizacji przedmiotowej usługi (powtarzalność zagadnień). Oddelegowanie do realizacji zamówienia zespołu osób, który posiada bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień również znacząco skraca czas realizacji zamówienia oraz ogranicza koszty przygotowania i szkolenia tych osób.

Zatrudnianie kadry technicznej na umowę o pracę (14 osób) pozwala w przypadku urlopów czy zwolnień lekarskich na zastępstwo bez dodatkowych kosztów. Dzięki stałej współpracy z inżynierami WPUI wypracowało wspólne podłoże do współpracy by pracować szybciej. WPUI jest bardziej efektywne i — co kluczowe — oferuje swoją współpracę według niższych stawek, aniżeli zrobiłby to w sytuacji jednokrotnego czy sporadycznego zatrudnienia.

Warto zauważyć, że realizacja niektórych zamówień zmusza często wykonawców do pozyskania dodatkowych osób z zajmujących się określoną dziedziną z uwagi na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia bądź współpracuje na stałe z osobami posiadającymi określone kompetencje i względnie stałym zespołem realizuje konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych warunków umownych. Faktyczny koszt pracowniczy w porównaniu z kosztami, które WPUI poniosłoby, kompletując z rynku zespół dedykowany konkretnemu zamówieniu byłby znacznie wyższy. Inżynierowie WPUI to specjaliści w zamówieniach niszowych, dzięki czemu WPUI jest w stanie zoptymalizować procesy wymagane w SWZ i uczynić je bardziej efektywnymi, a w konsekwencji również tańszymi.

Cena ofertowa WPUI znajdowała się na standardowym poziomie cenowym realizowanych przez spółkę podobnych usług. Cena ofertowa została wyliczona rzetelnie z zachowaniem

reguł rynkowych, zgodnie z realiami, obowiązującym prawem dotyczącym pracowników oraz uwzględniała wszystkie elementy wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Wszystkie prace (posiadające podobny zakres) realizowane przez WPUI były wykonywane według takich samych weaeunków i zostały odebrane bez uwag.

Dodać należy, że WPUI wykonuje usługi z zakresu nadzoru inwestorskiego oraz usługi z zakresu wykonywania czynności inwestora zastępczego od roku 1961.

Usługi te bardzo często są wykonywane na rzecz podmiotów publicznych, w tym również Skarbu Państwa.

W tym kontekście próba wykazania, że oferta przygotowana przez WPUI zawiera cenę, za którą wykonanie zadania jest niemożliwe i nierealne — oparta jest na nieporozumieniu.

Odwołujący w zarzutach odwołania powołał się jedynie gołosłownie na okoliczność, że wyjaśnienia złożone przez WPUI co do tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne.

W rozwinięciu tego zarzutu w punkcie 7 i 8 uzasadnienia odwołania wskazano na 14 szczegółowych pozycji budzących wątpliwości Odwołującego.

Poddaje on w wątpliwość m.in. koszt zatrudnienia radcy prawnego czy też inżyniera kontraktu, a także miesięczne stawki wynagrodzeń pracowników WPUI.

W zakresie kosztów personalnych Odwołujący abstrahuje od tego, że koszty personalne związane z realizacją danej usługi nie muszą być tożsame z wysokością wynagrodzenia za pracę lub usługi otrzymywane przez daną osobę.

W okresie realizacji danego zadania inwestycyjnego WPUI będzie realizowała również inne przedsięwzięcia.

Czynności wykonywane przez pracowników WPUI na rzecz Zamawiającego nie będą więc czynnościami wyłącznymi.

Nie jest też jasne, dlaczego zdaniem Odwołującego miałoby dojść do zwiększenia kosztów użytkowania biura, które stanowi własność WPUI, w związku z wykonywaniem tego konkretnego zamówienia.

W ocenie WPUI postulowany przez Odwołującego sposób oceny wyjaśnień w zakresie braku rażąco niskiej ceny nie znajduje żadnego oparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 953/22 Granice orzekania Izby w postępowaniu odwoławczym. Pojęcie ceny rażąco niskiej. TEZA aktualna. Przyjmuje

się że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.

Odwołujący nie jest w stanie odnosząc się do ogólnej wartości (ceny) oferty wykazać, że ma ona charakter nierynkowy i jest nierealistyczna.

Z tego też powodu kieruje swoje zarzuty do konkretnych pozycji i porównuje je zapewne z kosztami, które są związane z jego własną działalnością.

Tymczasem sama istota postępowania prowadzonego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych polega na tym, aby została wybrana oferta tego podmiotu, który z uwagi na choćby swoją efektywność i doświadczenie jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę niższą niż inni oferenci.

Nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że WPUI nie wyjaśniła jakiejś szczegółowej okoliczności związanej z zaproponowaną ceną, to obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie wszechstronnej i całościowej oceny wyjaśnień oferenta.

Ma on obowiązek uznania czy dane wyjaśnienie jest wystarczające i wiarygodne.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., KIO 557/22 Ocena wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny oferty. TEZA aktualna Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny.

Szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w punkcie 8 odwołania

Zaznaczyć należy, że dokumentacja przetargowa w wykazie personelu nie wskazuje na konieczność wskazania konkretnej osoby jako „Administratora budowy”

obowiązków Wykonawcy dotyczący kosztorysowania:

przyłączeniowych oraz umów na usunięcie kolizji;

Z materiałów przetargowych nie wynika obowiązek zatrudniania kosztorysanta jako odrębnej osoby. Obowiązki wykonywania czynności związanej z kosztorysowaniem jak opisano to wyżej w strukturze organizacyjnej WPUI są w zakresie inspektorów nadzoru. Nadmienić należy, że obowiązek w zakresie kosztorysowania dotyczy ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych, umów przyłączeniowych, usterek - nie są to prace związane z kosztorysowaniem całych zadań.

wynagrodzenia innych osób których zatrudnienie jest niezbędne do prawidłowej realizacji usług objętych zamówieniem (OPZ Rozdział D pkt. 7 )

SWZ nie określiła jakie inne osoby mają być zatrudnione. WPUI uwzględniło te koszty w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV i ewentualnie z rezerwy.

są całkowicie niezasadny. WPUI dysponuje biurem w Ciechanowie, w jednej z wymaganych w SWZ lokalizacji. Biuro zajmuje powierzchnię 180 m2 oraz WPUI dysponuje powierzchnią magazynową ok. 60 m2 i dwoma miejscami postojowymi na posesji.

Koszty utrzymania biura są pokrywane z kosztów realizowanych zadań. Koszty dla realizacji tego zadania są zawarte w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV.

e), f),h),l)m)

Rozważania odwołującego się co do nierynkowego charakteru stawek wynagrodzenia przyjętych przez WPUI dla personelu wskazanego w „tabeli RNC ze składowymi ceny ofertowej” są niewłaściwe.

Wynagrodzenie personelu wskazane w poz. 1 do 13 zostały przyjęte wg aktualnych (rzeczywistych) zasad wynagrodzenia WPUI i są one znacząco wyższe niż wymagane przez przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

[Dla uzasadnienia przyjętych wartości WPUI poniżej przedstawia przykładową kalkulację inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej i inżyniera kontraktu. Wyliczenia te wynikają z dokumentacji ofertowej i nie stanowią nowego dowodu w sprawie. Ilustrują one jedynie niezasadność tez kreowanych przez Odwołującego.

Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru x 80 % czasu pracy = 6 801,74 zł.

Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inspektora nadzoru budowlanego w wysokości 7 000 zł nie jest zaniżona.

WPUI w ofercie przyjmuje 5 godzinną codzienną obecność Inwestora Zastępczego/Koordynatora na zadaniach inwestycyjnych, co stanowi ok. 65 % ogólnego czasu pracy koordynatora.

Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru 12 000 zł x 65 % czasu pracy = 7 800 zł.

Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inwestora zastępczego/koordynatora w wysokości 8 500 zł nie jest zaniżona.

Dokumentacja przetargowa zgodnie z PZP jednoznacznie określa zakres przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa WPUI uwzględnia pełen zakres usługi objętej postępowanie przetargowym. Przyjęta rezerwa to ewentualne koszty wynikające z sytuacji niemożliwej do przewidzenia. WPUI przyjęło 5% udziału rezerwy w wartości oferty co potwierdza kompletność oferty cenowej.

Odnośnie kwestionowanego przez SAFAGE wysokości zysku WPUI wyjaśnia, że jest to indywidualna ocena WPUI. Zaplanowany zysk w wysokości 8 % jest dla WPUI

satysfakcjonujący.

tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC.

niezasadna. WPUI uwzględniło te koszty w pkt. II tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Rzeczowo obejmuje przeprowadzenie rocznych przeglądów gwarancyjnych oraz ewentualnej obsługi doraźnych zgłoszeń usterek. SWZ nie określa zakresu obsługi gwarancyjnej.

Przyjęta w tabeli RNC pkt 1.9. kwota 216 000 zł wynika z kosztów obsługi prawnej w poprzednich okresach.

Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności wnoszę jak na wstępie.

Informuję również, że kopia niniejszego pisma została wysłana do Odwołującego oraz do Zamawiającego.

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE

Wnoszę o oddalenie odwołania w całości.

Uzasadnienie

SAFEGE S.A.S w złożonym odwołaniu zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe czynności polegające na:

pozbawione jakichkolwiek dowodów, a w konsekwencji poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad wskazanych w art. 16 Pzp.

W uzasadnieniu złożonego odwołania Skarżący podnosi dwa argumenty, które przesądzać mają o nieprawidłowej ocenie wyjaśnień w zakresie Rażąco niskiej ceny dokonanej przez Zamawiającego. Pierwszy z nich dotyczy braku wezwania i przedłożenia przez WPUI dowodów na poparcie wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 9 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź Wykonawcy. Drugi zaś dotyczy już stricte oceny wiarygodności złożonych wyliczeń, które zdaniem Odwołującego kształtują się w sposób zaniżony.

I.

Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zakwestionować zarzuty Odwołującego dotyczącego braku przedłożenia przez WPUI środków dowodowych w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Takie twierdzenia Odwołującego stoją wręcz w opozycji z samą treścią złożonego środka zaskarżenia.

Odwołujący bowiem sam odnosi się kilkukrotnie do dokumentu zatytułowanego „sposób kalkulacji ceny”, który sam w sobie stanowi środek dowodowy w niniejszej sprawie. Taka ocena tego dokumentu umocowana jest chociażby w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej:

Wyrok KIO z 22.11.2021 r., KIO 3201/21, LEX nr 3353722 „Nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 p.z.p. w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę.”

Dodatkowo należy pamiętać, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wyceną usługi. Tym bardziej trudno jednoznacznie przyjąć miarodajne i jednakowe kryteria dokonywania oceny przy prawidłowości szacowania tego typu kosztów w oparciu o konkretne środki dowodowe. Potwierdza to inne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrok KIO z 9.11.2021 r., KIO 2818/21, LEX nr 3324901 „Przepisy p.z.p. nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia wyceny złożonej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. W niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne, w szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego zasadnicza część musi być zakupiona od innych

podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). W takich przypadkach, gdy wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych warunkach (np. oferty zakupowe, upusty itp.), potwierdzające obiektywną możliwość dokonania takiego zakupu.”

Tym samym a contrario w przypadku wyceny usług (tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu), każdy środek dowodowy jest dopuszczalny. Dlatego też brak jest podstaw prawnych do żądania od Wykonawców przedkładania określonych środków dowodowych, gdyż w ślad za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, każdy złożony w postępowaniu dowód może zostać oceniony jako przydatny i miarodajny przy dokonywaniu wyceny.Taki też środek dowodowy został złożony przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego dokument w postaci „sposób kalkulacji ceny oferty” spełnia wszelkie wymogi prawne oraz co najistotniejszego jest dokumentem miarodajnym. W żadnym natomiast przypadku, wbrew stanowisku Odwołującego, nie można oceniać, iż złożona kalkulacja nie może zostać zakwalifikowana jako środek dowodowy, co jest zbieżne ze stanowiskiem dominującym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z uwagi na brak definicji legalnej „dowodu”.

Dodatkowo wskazać należy, iż w przedmiotowym przypadku kalkulacji podlegają „usługi miękkie” (o czym szerzej mowa poniżej), a w takim przypadku KIO wielokrotnie wskazywało, iż same kalkulacje ceny stanowią wystarczający dowód do prawidłowej oceny oferty składnej przez Wykonawcę. I tak Krajowa Izba Odwoławcze wskazała:

Wyrok KIO z 14.10.2014 r., KIO 1833/14, LEX nr 1540411 „Nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu do wyjaśnienia elementów kalkulacyjnych oferty dokładnej, „co do grosza” kalkulacji ceny. Konieczne jest zaprezentowanie istotnych z perspektywy jej kalkulacji, elementów ceny. Wynika to wprost z przepisów. [...] Chodzi tu więc o uprawdopodobnienie poprawności kalkulacji - rozwianie wątpliwości Zamawiającego, nie zaś o przedstawienie szczegółowego biznes - planu. Takiego wymagania nie stawia w każdym razie ustawodawca”

Wyrok KIO z 15.01.2020 r., KIO 2675/19, LEX nr 2876351 „Jako racjonalne Izba przyjęła wyjaśnienia złożone dodatkowo na rozprawie, iż wskazana pula dni stanowiła pewne sztuczne założenie w celu wykazania założeń przyjętych do kalkulacji ceny i nie wykluczała możliwości wykorzystania dni przez poszczególnych Inspektorów w zależności od stanu robót i potrzeby odbioru prac [...] Mając na uwadze szczególny rodzaj zamówienia, jakim jest sprawowanie funkcji nadzoru na kontrakcie, Izba uznała, iż wyjaśnienia same w sobie

prezentowały założenia, które nie wymagały dowodów "zewnętrznych", tym bardziej iż Odwołujący nie kwestionował stawek podanych w ofercie.”

Wyrok KIO z 22.11.2021 r., KIO 3201/21, LEX nr 3353722 „Nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 p.z.p. w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę”

Przechodząc do następnego zarzutu Odwołującego, przeprowadzona przez Zamawiającego ocena złożonych przez Wykonawcę WPUI wyjaśnień była w pełni prawidłowa. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej (tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu) nie zawsze musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdecydowana większość zakresu przedmiotowego zamówienia stanowi tzw. „usługi miękkie” (usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu, usługi projektowe), których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Trudnością w ustaleniu szacunkowej wartości takich usług jest konsekwencją tego, iż przy obliczaniu ceny decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia. Na kształtowanie oferowanej ceny składać się mogą różnorakie czynności takie jak: dogodne dla Wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu, który będzie realizował usługę.

Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu: Wyrok KIO z 17.10.2016 r., KIO 1737/16, LEX nr 2153849 „Przedmiot zamówienia obejmuje usługę Inżyniera Kontraktu związaną z realizacja robót budowlanych obejmujących przebudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na

rynku. Koszty materiałowe, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny "zweryfikować" i poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ja osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalną wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów.”

Wyrok KIO z 24.02.2022 r., KIO 207/22, LEX nr 3361629 „ Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.”

Podsumowując powyżej przedstawione orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz stan faktyczny niniejszej sprawy należy ocenić, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez WPUI był wystarczającym środkiem dowodowym, a co najistotniejsze środkiem rzetelnym i miarodajnym. Przedstawiona kalkulacja zawierała bowiem wszystkie pozycje jaki Zamawiający przewidziała w przedmiocie zamówienia, zaś wskazane wyliczenia wykazywały, że Wykonawca skalkulował wszystkie wymagane koszty. Co więcej przedstawiona kalkulacja zawierała nie tylko przewidywany zysk, ale także i rezerwę. Natomiast tak jak zostało to już przedstawione powyżej Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowała przedstawionych wyliczeń. W przypadku braku wywiązywania się przez Wykonawcę, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, z postanowień kontraktu którego przedmiotem jest niniejsze postępowanie, Zamawiający przewidział szereg sankcji, jak kary umowne, zabezpieczenie należytego wykonania umowy czy też instytucje odstąpienia od umowy. Jednakże każda z nich jest do zastosowania dopiero na etapie realizacji umowy, jeżeli Wykonawca faktycznie z różnych przyczyn, w tym błędnej kalkulacji oferty, nierzetelnie wywiązywał się z umowy. Nie stanowi to jednak podstaw do kwestionowania złożonej oferty.

Z tych też przyczyn w ocenie Zamawiającego złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać w całości oddalone.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inwestora Zastępczego nad realizacją wielorodzinnych budynków mieszkalnych realizowanych przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową Północne Mazowsze sp. z o.o. z siedzibą w Ciechanowie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 218-623477, dnia 11.11.2022 r.

Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności zamawiającego polegających na:

a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/wykonawcy WPUI /przystępującego po stronie zamawiającego /przystępującego, pomimo że oferta jego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złożył w terminie odpowiednich i wystarczających wyjaśnień, natomiast złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji na wyborze oferty wykonawcy WPUI jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.

Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 24 marca 2023 r., w którym otrzymał Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zważywszy na powyższe, ustawowy termin do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1) lit a) Pzp upływał w dniu 3 kwietnia 2023 r.

Izba potwierdza, że wniesione w dniu 3 kwietnia 2023 r. odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu oraz uiszczenie wpisu od odwołania w wymaganej wysokości i otrzymanie kopi odwołania przez zamawiającego.

Odwołujący w przywołanym odwołaniu przedstawił następujące zarzuty:

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust. 5 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WPUI, pomimo nie złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 do 6 Pzp, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę (a w konsekwencji cena oferty

jest ceną rażąco niską) oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy WPUI, polegającą na przyjęciu że Wykonawca WPUI wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego wykonawcy, które są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne (wskazują wręcz na brak lub niewystarczające uwzględnienie w cenie wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego), a także pozbawione jakichkolwiek dowodów, a w konsekwencji przez prowadzenie procedury postępowania z naruszeniem zasad wskazanych w art. 16 Pzp.

Powyższy zarzut odwołania wskazuje na negatywną ocenę czynności zamawiającego czynioną przez odwołującego, w zakresie wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę wybranego/przystępującego/WPUI, co do podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie, w związku z treścią art.224 ust.2 pkt 1 Pzp. W ocenie odwołującego złożone wyjaśnienia wykonawcy wybranego potwierdzają zarzut rażąco niskiej ceny, w szczególności przez brak dowodów na potwierdzenie efektywności zaoferowanej ceny to jest możliwości wykonania zamówienia w ramach oczekiwanej zapłaty wynagrodzenia, zgodnie ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego. Odwołujący uważa, że wyjaśnienia są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne (wskazują wręcz na brak lub niewystarczające uwzględnienie w cenie wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego), a także pozbawione jakichkolwiek dowodów.

Na bazie tak sformułowanego zarzutu, w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym odwołania, odwołujący w związku ze złożonym odwołaniem, domaga się: merytorycznego rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości, a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu:

Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę wybranego/WPUI wobec braku opozycji w myśl art.526 ust.1 Pzp. oraz spełnieniu przez zgłaszającego się uczestnika warunków z art.525 Pzp.

Izba, na podstawie dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego i przekazanej do akt sprawy, stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia.

Bowiem, odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga z kolei, po ofercie wykonawcy WPUI pod względem obowiązujących kryteriów oceny ofert (dowód -dokumentacja postępowania). Jeżeli zarzuty odwołania potwierdzą się i Izba orzeknie o unieważnieniu dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty to odwołujący ma szanse uzyskania zamówienia, co uprawnia odwołującego do twierdzenia o możliwości poniesienia szkody w związku z nie dopuszczeniem jego do realizacji zamówienia.

Tym samym Izba stwierdza prawo po stronie odwołujacego do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art.505 ust.1 Pzp.

Odwołujący składając odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca WPUI złożył ofertę, której cena - 3 050 400,00 zł brutto (2 480 000, 00 zł netto) - jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zamawiający, w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał się na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień i uzasadnienia przez wykonawcę wybranego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp. Według przekonania odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia wykonawcy i powinien odrzucić jego ofertę w myśl art.224 ust. 6 Pzp. Tak więc w ocenie odwołującego, zamawiający nienależycie ocenił wyjaśnienia i w konsekwencji tej oceny nie odrzucił oferty wykonawcy WPUI.

Izba w świetle złożonego odwołania i przedstawionego w nim zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego dokonała następujących ustaleń i oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego co do zarzutu rażąco niskiej ceny, uwzględniając treść wezwania zamawiającego.

Zamawiający w dniu 03.02.2023r.(dowód - akta sprawy) faktycznie wystosował do wykonawcy wybranego wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, ponieważ cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp.

W wezwaniu zamawiający zaznaczył zakres, którego mogą dotyczyć wyjaśnienia do art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Pzp, w związku z przedmiotem zamówienia, to jest usługą zastępstwa inwestycyjnego.

Zamawiający w wezwaniu z 03.02.2023r zacytował wprost treść pkt 4) i pkt 6) art.224 ust.3 Pzp., które regulują zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

W ocenie Izby, w związku z tym, że przedmiotem zamówienia są usługi (zastępstwo inwestycyjne), zasadnym było zwrócenie uwagi przez zamawiającego, wezwanemu wykonawcy, na istotny element wyjaśnień jakim są koszty pracy, zapewniające wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.

Zamawiający również w wezwaniu z dnia 03.02.2023r. oczekiwał od wykonawcy jak to określił „szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej”, w tym przedstawienia kosztów ponoszonych w związku z materiałami, narzędziami, robocizną, zyskiem, gwarantującymi pełną realizację przedmiotu zamówienia, bez dalszego uszczegółowienia kalkulacji co do obowiązujących w niej pozycji kalkulacyjnych.

Zamawiający pouczył o ryzyku odrzucenia oferty, jeśli wyjaśnienia nie zostaną dostarczone do dnia 10.02.2023r. lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią ceny podanej w ofercie, w związku z art.224 ust.5 i 6 Pzp.

Izba dokonując oceny treści wezwania wykonawcy przez zamawiającego, stwierdza co następuje. Po pierwsze, zamawiający podkreśla w wezwaniu, że z racji przedmiotu zamówienia jakim jest usługa zastępstwa inwestycyjnego, oczekuje wyjaśnienia co do kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa to jest co do minimalnego wynagrodzenia za pracę (art.224 ust.3 pkt 4 Pzp) oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art.224 ust.3 pkt 6 Pzp). Po drugie zamawiający oczekuje wyjaśnień w tym złożenia dowodów, przy czym w zakresie dowodów precyzuje je do szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, ale nie określając, wyznaczając elementów składowych kalkulacji ceny ofertowej. Po trzecie zamawiający poucza o odrzuceniu oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone w terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią ceny podanej w ofercie wykonawcy. Czyli zamawiający żąda przede wszystkim wyjaśnień oraz szczegółowej kalkulacji ceny rynkowej, precyzując swoje wymagania do art.224 ust.3 pkt 4 i pkt 6 Pzp.

Wskutek tak otrzymanego wezwania, WPUI pismem z dnia 9 lutego 2023r. udzieliło wyjaśnień oraz przedstawiło zestawienie obejmujące sposób kalkulacji ceny oferty, jako załącznik do wyjaśnień (dowód - akta sprawy).

Izba poniżej przywołuje obszerne fragmenty wyjaśnienia z dnia 9 lutego 2023r., które również WPUI cytowało w zgłoszeniu przystąpienia.

WPUI w wyjaśnieniach wskazało, że w wymogach postępowania przetargowego - OPZ pkt D. p. pkt. 18 i 20 oraz § 9 pkt 2 umowy wymagane było biuro. WPUI posiada biuro w miejscu siedziby Zamawiającego (Ciechanów), które jest czynne co najmniej 8 godzin dziennie. W biurze znajdują się pomieszczenia przeznaczone dla personelu IZ, pomieszczenie umożliwiające przeprowadzenie zebrania/narady dla 10 osób, pomieszczenia gospodarcze, pomieszczenia socjalne i toaleta. Biuro jest ubezpieczone i jest zapewniona ochrona. WPUI zapewnia również miejsce dla przedstawiciela Zamawiającego, który będzie mógł przebywać w nim w dowolnym momencie (§ 6 pkt 7 umowy). Biuro to wyposażone jest w narzędzia wspomagające inżynierów budownictwa.

WPUI posiada także specjalistyczne nowoczesne oprogramowanie do zarządzania, projektowania czy kosztorysowania, które zawierają aktualizowane na bieżąco cenniki, a także niezbędne wielkoformatowe urządzenie drukujące.

Posiadanie biura to znacząca oszczędność w koszcie oferty WPUI. Koszt utworzenia i utrzymania wymaganego przez Zamawiającego biura o powierzchni ok. 80 m2 wynosi około 336 000,00 zł w okresie realizacji umowy (7 000,00 zł/mc x 48 mc).

Wykonywanie jednocześnie kilkunastu usług o podobnym zakresie pozwala na oszczędność czasu podczas realizacji przedmiotowej usługi (powtarzalność zagadnień). Oddelegowanie do realizacji zamówienia zespołu osób, który posiada bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień również znacząco skraca czas realizacji zamówienia oraz ogranicza koszty przygotowania i szkolenia tych osób.

Zatrudnianie kadry technicznej na umowę o pracę (14 osób) pozwala w przypadku urlopów czy zwolnień lekarskich na zastępstwo bez dodatkowych kosztów. Dzięki stałej współpracy z inżynierami WPUI wypracowało wspólne podłoże do współpracy by pracować szybciej. WPUI jest bardziej efektywne i — co kluczowe — oferuje swoją współpracę według niższych stawek, aniżeli zrobiłby to w sytuacji jednokrotnego czy sporadycznego zatrudnienia.

Warto zauważyć, że realizacja niektórych zamówień zmusza często wykonawców do pozyskania dodatkowych osób z zajmujących się określoną dziedziną z uwagi na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia bądź współpracuje na stałe z osobami posiadającymi określone kompetencje i względnie stałym zespołem realizuje konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych warunków umownych. Faktyczny koszt pracowniczy w porównaniu z kosztami, które WPUI poniosłoby, kompletując

z rynku zespół dedykowany konkretnemu zamówieniu byłby znacznie wyższy. Inżynierowie WPUI to specjaliści w zamówieniach niszowych, dzięki czemu WPUI jest w stanie zoptymalizować procesy wymagane w SWZ i uczynić je bardziej efektywnymi, a w konsekwencji również tańszymi.

Cena ofertowa WPUI znajdowała się na standardowym poziomie cenowym realizowanych przez spółkę podobnych usług. Cena ofertowa została wyliczona rzetelnie z zachowaniem reguł rynkowych, zgodnie z realiami, obowiązującym prawem dotyczącym pracowników oraz uwzględniała wszystkie elementy wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Wszystkie prace (posiadające podobny zakres) realizowane przez WPUI były wykonywane według takich samych warunków i zostały odebrane bez uwag.

Dodać należy, że WPUI wykonuje usługi z zakresu nadzoru inwestorskiego oraz usługi z zakresu wykonywania czynności inwestora zastępczego od roku 1961.

Przystępujący w swym stanowisku, krytycznie odniósł się do argumentacji odwołania, co do zaniżenia wynagrodzenia poszczególnych specjalistów jak i pozycji kosztowych ujętych w rezerwie kosztów w tym ubezpieczenia, jak poniżej.

W rozwinięciu tego zarzutu w punkcie 7 i 8 uzasadnienia odwołania wskazano na 14 szczegółowych pozycji budzących wątpliwości Odwołującego.

Poddaje on w wątpliwość m.in. koszt zatrudnienia radcy prawnego czy też inżyniera kontraktu, a także miesięczne stawki wynagrodzeń pracowników WPUI.

W zakresie kosztów personalnych Odwołujący abstrahuje od tego, że koszty personalne związane z realizacją danej usługi nie muszą być tożsame z wysokością wynagrodzenia za pracę lub usługi otrzymywane przez daną osobę.

W okresie realizacji danego zadania inwestycyjnego WPUI będzie realizowała również inne przedsięwzięcia.

Czynności wykonywane przez pracowników WPUI na rzecz Zamawiającego nie będą więc czynnościami wyłącznymi.

Nie jest też jasne, dlaczego zdaniem Odwołującego miałoby dojść do zwiększenia kosztów użytkowania biura, które stanowi własność WPUI, w związku z wykonywaniem tego konkretnego zamówienia.

Szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w punkcie 8 odwołania

jest niezasadny. Koszty te zostały uwzględnione przez WPUI w przesłanej tabeli ze

składowymi ceny ofertowej w poz. 7 i 8. „Specjaliści ds. sprawozdawczości i rozliczeń”. Są to osoby przebywające na stale w biurze, ale funkcjonalnie i przedmiotowo wykonujące czynności „administratora budowy”.

Zaznaczyć należy, że dokumentacja przetargowa w wykazie personelu nie wskazuje na konieczność wskazania konkretnej osoby jako „Administratora budowy”

Z materiałów przetargowych nie wynika obowiązek zatrudniania kosztorysanta jako odrębnej osoby. Obowiązki wykonywania czynności związanej z kosztorysowaniem jak opisano to wyżej w strukturze organizacyjnej WPUI są w zakresie inspektorów nadzoru. Nadmienić należy, że obowiązek w zakresie kosztorysowania dotyczy ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych, umów przyłączeniowych, usterek - nie są to prace związane z kosztorysowaniem całych zadań.

SWZ nie określiła jakie inne osoby mają być zatrudnione. WPUI uwzględniło te koszty w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV i ewentualnie z rezerwy.

Koszty utrzymania biura są pokrywane z kosztów realizowanych zadań. Koszty dla realizacji tego zadania są zawarte w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV.

e), f),h),l)m)

Rozważania odwołującego się co do nierynkowego charakteru stawek wynagrodzenia przyjętych przez WPUI dla personelu wskazanego w „tabeli RNC ze składowymi ceny ofertowej” są niewłaściwe.

Wynagrodzenie personelu wskazane w poz. 1 do 13 zostały przyjęte wg aktualnych (rzeczywistych) zasad wynagrodzenia WPUI i są one znacząco wyższe niż wymagane przez przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

[Dla uzasadnienia przyjętych wartości WPUI poniżej przedstawia przykładową kalkulację inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej i inżyniera kontraktu. Wyliczenia te wynikają z dokumentacji ofertowej i nie stanowią nowego dowodu w sprawie. Ilustrują one jedynie niezasadność tez kreowanych przez Odwołującego.

Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru x 80 % czasu pracy = 6 801,74 zł.

Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inspektora nadzoru budowlanego w wysokości 7 000 zł nie jest zaniżona.

WPUI w ofercie przyjmuje 5 godzinną codzienną obecność Inwestora Zastępczego/Koordynatora na zadaniach inwestycyjnych, co stanowi ok. 65 % ogólnego czasu pracy koordynatora.

Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru 12 000 zł x 65 % czasu pracy = 7 800 zł.

Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inwestora zastępczego/koordynatora w wysokości 8 500 zł nie jest zaniżona.

Dokumentacja przetargowa zgodnie z PZP jednoznacznie określa zakres przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa WPUI uwzględnia pełen zakres usługi objętej postępowanie

przetargowym. Przyjęta rezerwa to ewentualne koszty wynikające z sytuacji niemożliwej do przewidzenia. WPUI przyjęło 5% udziału rezerwy w wartości oferty co potwierdza kompletność oferty cenowej.

Odnośnie kwestionowanego przez SAFAGE wysokości zysku WPUI wyjaśnia, że jest to indywidualna ocena WPUI. Zaplanowany zysk w wysokości 8 % jest dla WPUI satysfakcjonujący.

Izba powyżej zacytowała obszerne stanowisko przystępującego (pismo z dnia 6 kwietnia 2023r. - akta sprawy), ponieważ uzasadnia ono bezprzedmiotowość argumentacji odwołującego w kierunku zaniżenia ceny przez WPUI. W szczególności stanowisko to odnosi się do zagadnienia obowiązujących cen rynkowych, w zakresie zastępstwa inwestycyjnego, w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. Jak również uwzględnia ono korzystną sytuację przystępującego, w tym jego polityki zatrudnienia, w związku z sytuacją wynikającą z lokalizacji siedziby WPUI, zamawiającego jak i miejsc, w których będą realizowane przedsięwzięcia inwestycyjne budownictwa mieszkaniowego (odległość około 30 km. od siedziby przystępującego).

W ocenie Izby, przystępujący WPUI skutecznie w oparciu o obowiązujący opis przedmiotu zamówienia, dyskwalifikuje argumentację odwołującego co do zaniżenia wynagrodzeń specjalistów, czy braku wyceny obowiązków zastępstwa takich jak: „Specjaliści ds. sprawozdawczości i rozliczeń”, „Administratora budowy”, kosztorysowania ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych, umów przyłączeniowych, usterek, Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej i Inżyniera kontraktu, kosztów obsługi prawnej-obowiązujących w WPUI. Izba w tym miejscu pomija rozważania na temat regulacji Pzp, która badanie i ocenę rażąco niskiej ceny zestawia z minimalnym wynagrodzeniem, ponieważ stawki wynagrodzenia przewidziane przez WPUI nie korespondują z takim

wynagrodzeniem specjalistów, co wprost wynika z kalkulacji załączonej do wyjaśnień z 09.02.2023r.(dowód -akta sprawy).

Złożone na rozprawie przez odwołującego oświadczenia specjalistów z 14 i 17 kwietnia 23r. co do oczekiwanego i w ich ocenie rynkowego wynagrodzenia ich pracy, jak i średnia krajowa przeciętnego wynagrodzenia przedsiębiorstw luty 2023r., nie stanowią potwierdzenia, na zaniżenie wynagrodzeń w ofercie WPUI.

Również odwołujący nie wykazał braku uwzględnienia kosztów ubezpieczenia kontraktu, które WPUI ujęło w kosztach ogólnych firmy - „w tym: administracyjne, eksploatacyjne, ubezpieczenia”. Również należy podkreślić, że kalkulacja przewiduje rezerwę na poziomie 5 % udziału, jak i zysk na poziomie 8% udziału w kosztach wyceny oferty.

W ocenie Izby wykonawca wybrany/WPUI odpowiedziało w sposób wyczerpujący i kompletny na zadane pytania w wezwaniu zamawiającego i według standardów wynikających z SWZ, co do właściwej wyceny zadania objętego przedmiotem zamówienia.

W powyższym stanie rzeczy Izba oddala odwołanie, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art.553 Pzp, ponieważ nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 złotych. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa pełnomocnika zamawiającego, ponieważ złożone na rozprawie: Umowa zlecenia z dnia 29 kwietnia 2022r. jak i faktury 9/2023 i 16/2023 dotyczą obsługi prawnej zamawiającego, a nie reprezentacji zamawiającego w przedmiotowej sprawie to jest uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego (§ 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.).

Przewodniczący:………………………………………………

36