sygn. akt: KIO 740/23,

KIO 743/23

KIO 745/23

WYROK

z dnia 11 kwietnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:   Anna Kuszel - Kowalczyk

Członkowie:       Piotr Kozłowski

Emil Kuriata

Protokolant:         Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca oraz 5 kwietnia 2023 roku, w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez:

w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu

przy udziale:

odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 po stronie odwołującego oraz KIO 745/23 po stronie zamawiającego.

orzeka:

wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23) (20 000,00 zł) oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23) (20 000,00 zł) oraz 3) wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23) (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:  ………….…………………

Członkowie:     ………….…………………

Sygn. akt: KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23

U z a s a d n i e n i e

Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” (nr postępowania: ZP/PN/41/22/RN/AW).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 maja 2022 r. pod nr 2022/S 090-246383.

Wartość zamówienia przekracza progi unijne.

KIO 740/23

17 marca 2023 r. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Mostostal” lub „Odwołujący I”) wniósł wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR S.A. (dalej „PORR”) podlegającej odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia drugiej w kolejności rankingowej oferty złożonej przez MIRBUD S.A. (dalej „MIRBUD”) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie.

W odwołaniu Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie wybranego wykonawcy.

Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

Odwołujący Mostostal wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Uzasadniając odwołanie, Mostostal wskazał:

Uwagi ogólne

Zamawiający w dniu 7 marca 2023 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR. W wyniku tej czynności Odwołujący powziął wiedzę o zaniechaniu przez

Zamawiającego dokonania odrzucenia oferty PORR i MIRBUD poprzedzających w

rankingu cenowym ofertę  Odwołującego, podczas gdy oferty obu wymienionych

wykonawców winny zostać odrzucone w postępowaniu w oparciu o wyżej wskazane

podstawy prawne.

l. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5,8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

Odwołujący podnosi, że w ofercie PORR cena oferty, a konkretnie ceny za poszczególne kategorie/rodzaje robót, znacznie odbiegają od średniej ceny ofert pozostałych wykonawców, co w sposób ewidentny poddaje w wątpliwość ich realność i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Jednocześnie, pomimo wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do niektórych składników ceny, wyjaśnienia tego wykonawcy nadal budzą wątpliwości w zakresie realności poszczególnych elementów ceny, co więcej potwierdzają wątpliwości co do uwzględnienia w wycenie wszystkich wymaganych elementów treści oferty, co tym samym potwierdza również ziszczenie się przesłanki z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą winno dojść do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej, w odniesieniu do której udzielone wyjaśnienia ani dowody nie uzasadniają określonej ceny czy kosztu.

Mostostal Warszawa wskazuje, że już z pobieżnej analizy podsumowania poszczególnych grup kosztów zawartych w Specyfikacji cenowej PORR widać wyraźnie, że w grupie IV -„Koszty robót wykończeniowych" wartość tych robót odbiega znacznie od cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Różnice cen pomiędzy poszczególnymi wykonawcami są co do zasady naturalne, jednakże tylko jeśli mieszczą się one w rozsądnych granicach.

W ustawodawstwie przyjmuje się, że ta rozsądna granica to 30%, co potwierdził również Zamawiający w wezwaniu skierowanym do PORR w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przypadku PORR koszty robót wykończeniowych nie przekraczają 60% średniej wartości z pozostałych ofert, co przekłada się na obniżenie ceny oferty PORR o ok. 70 mln zł. To w połączeniu z kolejnymi 70 mln obniżonymi na robotach instalacyjnych, a także kolejnymi milionami na poszczególnych działach, dało PORR pierwsze miejsce w rankingu ofert.

Odwołujący, dla zobrazowania rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ofertami przedstawia tabelę zawierającą w podziale na rodzaje robót i wyposażenia jednoznacznie wskazujące na dysonans pomiędzy cenami PORR a cenami pozostałych wykonawców, co w ogólnym rozrachunku tworzy różnicę w stosunku do średniej ceny pozostałych wykonawców w wysokości aż 80 mln zł.

Dołączona do niniejszego pisma tabela zestawienia obejmuje 12 pozycji kluczowych (istotnych) rodzajów/ kategorii robót i elementów wyposażenia danego przedmiotu zamówienia, przy czym średnia cena większości rodzajów robót nie sięga nawet połowy średniej ceny pozostałych ofert tworząc gigantyczną wręcz przepaść cenową, sugerując wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny,

W niektórych przypadkach wartość procentowa danego typu robót nie stanowi nawet 10% średniej ceny pozostałych ofert.

Powyższe bezspornie wskazuje więc, że w przypadku oferty PORR doszło do znacznego niedoszacowania poszczególnych elementów robót, co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę i w konsekwencji stanowi również wyraz naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Pragniemy przy tym zauważyć, że udzielone przez wykonawcę w dniu 16 lutego 2023 r. wyjaśnienia dotyczące ceny oferty udzielone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu Zamawiającego części składowych ceny, które - co należy podkreślić - nie odpowiadają zakresowi robót i wyposażenia z wyżej wskazanej tabeli Zestawienia, nie rozwiały wątpliwości, a wręcz utwierdziły w przekonaniu, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter nierealny. Odwołujący zwraca przy

tym uwagę, że przez fakt, iż zakres wezwania Zamawiającego nie obejmował wszystkich istotnych elementów ceny, również samo wezwanie dokonane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP jako nieobejmujące wszystkich istotnych składników ceny, w istocie nie było prawidłowe i nie mogło dać miarodajnego obrazu o ogromie nierealności zaoferowanej ceny.

Niezależnie od tego nawet wyjaśnienia już udzielone winny zostać uznane przez Zamawiającego za niewystarczające i zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP winny prowadzić Zamawiającego do konkluzji o odrzuceniu oferty PORR, jako oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w ofercie ceny lub kosztu i winna ona zostać odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.

I tak - odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów, Odwołujący wskazuje, co następuje.

W zestawieniu wykazano, że takie elementy jak ściany zewnętrzne i wewnętrzne, sufity, warstwy podposadzkowe czy stolarka ledwie przekraczają wartością 50% średniej ceny pozostałych wykonawców.

Część z nich była przedmiotem wyjaśnień udzielanych na wezwanie Zamawiającego, jednakże PORR w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób mógłby zrealizować zamówienie o połowę taniej od innych wykonawców. Każdy z podmiotów, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie, ma w mniejszym lub większym zakresie stałych partnerów handlowych i zawarte z nimi umowy ramowe, i może w związku z tym liczyć na pewne rabaty z uwagi na skalę zamówienia czy dotychczasową współpracę. Nie istnieją jednak żadne nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliłyby na osiągnięcie połowy rynkowych cen w tak szerokim asortymencie robót.

Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że PORR zamierza wykonać osłony radiologiczne w planowanym szpitalu za 8 76% średniej ceny z pozostałych ofert. Nic nie uzasadnia ponad 90% rabatu, kwota zaoferowana w ofercie PORR nie wystarczy nawet na zakup blachy ołowianej, jaka w tym przypadku powinna być zastosowana, nie mówiąc już o koszcie jej montażu.

Na podstawie analizy cenowej jednoznacznie można zatem stwierdzić, że PORR nie uwzględnił wymaganych osłon radiologicznych w pomieszczeniach szpitala. W zakresie osłon z płyt ołowiowych w podanej cenie nie ma żadnej technologii na rynku, która zabezpieczyłaby pacjentów i/lub otoczenie przed promieniowaniem. Osłony spełniają istotną funkcję użytkową. Według PFU powierzchnie pomieszczeń wymagających osłony radiologicznej (biorąc pod uwagę fakt możliwości optymalizacji powierzchni objętej osłonami poprzez wykonanie stropów żelbetowych o grubości min. 25 cm, a także wykonanie ścian w technologii murowanej) to ok. 2.400 m2. Oferty zebrane z rynku firm (INNOWATOR, ALVO, WI E JAK) przyjmując najniższą z nich to 563,87 PLN/m2 dla 2 mm ołowiu oraz 439,92 PLN/m2 dla grubości ołowiu 1 mm.

Koszt wykonania nie powinien więc być niższy niż: 2400 x 439,92 = 1055.808 netto PLN, Tymczasem w ofercie PORR znajdujemy cenę sprzedażową na poziomie 328.362 netto PLN za całość.

328.326/2.400 m2 = 136,80 PLN/m2

Sama blacha ołowiana według cenników producenta grubości 1 mm za l m2 to koszt około 221 PLN (cena osiągalna przy zakupie znacznych ilości - wg oferty Innowator).

Należy zauważyć, że istotnym kosztem będzie tu również montaż, na który składa się przygotowanie powierzchni, klej, transport, montaż, projekt i nadzór szczelności.

Nie jest możliwe zatem zrealizowanie bezpiecznego i funkcjonalnego szpitala przy minimalnych założeniach, w zakresie optymalizacji powierzchni i minimalnej grubości, bez szkody dla spełnienia funkcji i założeń PFU.

Z analizy oferty PORR wynika również, że na wykonanie robót żelbetowych, w tym te, które mają zapewnić osłonę radiologiczną w jednym ze skrzydeł szpitala (C) - wykonawca ten przyjął ok. 51% wartości średniej ceny pozostałych oferentów.

Prace te dotyczą pomieszczeń akceleratorów o szczególnych wymaganiach radiologicznych. Zgodnie z PFU przyjęto pomieszczenia z betonu barytowego o odpowiedniej grubości ścian, gdzie objętość betonu specjalistycznego wynosi ok. 3.466 m3

Beton barytowy to koszt około 4400 PLN/m3 (bazując na ofertach Dyckerhoff, ABET, Górażdże), Licząc koszt betonu:

3.466 x 4,400 = 15.250.400 PLN netto to koszt samej mieszanki betonowej tylko dla

pomieszczeń akceleratorów znajdujących się w skrzydle C.

Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze koszty wbudowania, zbrojenia, robocizny, pompowania betonu, szalunków, strat normowych, dodatków do betonu. Sumarycznie będzie to więc koszt dużo wyższy.

Tymczasem PORR na roboty żelbetowe skrzydła C przyjął kwotę ok. 13 mln PLN, za którą zamierza wykonać wszystkie ściany i stropy żelbetowe w skrzydle C (w tym te z betonu barytowego oraz pozostałej konstrukcji żelbetowej, która średnio dla poszczególnych skrzydeł kształtuje się na poziomie ok. 9 mln PLN), która także obejmie wszystkie wyżej wymienione koszty dodatkowe.

Rzetelność kalkulacji PORR podważa również fakt, iż dokonali wyceny ścian i stropów żelbetowych skrzydła D (gdzie nie występuje beton barytowy) drożej niż skrzydła C (gdzie ten drogi rodzaj betonu występuje).

W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym „za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne

pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości." (wyrok KIO z 17.03.2022.; sygn. akt: KIO 548/22).

Skoro PORR tak znacząco odbiega od cen rynkowych w zakresie podstawowych elementów wymaganych do zabezpieczenia pacjentów i personelu szpitala przed promieniowaniem, uzasadnione są wszelkie wątpliwości czy PORR faktycznie dokonał wyceny wszystkich elementów zamówienia i czy faktycznie takich, jakie są wymagane w obiektach szpitalnych. Szpital bez właściwych osłon radiologicznych lub w ich niewystarczającej ilości, nie zostanie dopuszczony do użytkowania i nie będzie mógł spełniać żadnych ze swoich statutowych funkcji.

Analogicznie PORR postąpił w przypadku specjalistycznego wyposażenia szpitala w kolumny chirurgiczne i anestezjologiczne, gdzie cena PORR wynosi od 28% do 30% średniej ceny pozostałych ofert. Jako że jest to sprzęt specjalistyczny, o szczegółowych wymaganiach, produkowany jest jedynie przez kilku producentów i żaden z nich nie ma ofercie sprzętu spełniającego wymagania Zamawiającego w takiej cenie, co Odwołujący bezspornie wykaże stosownymi dowodami podczas rozprawy. Poziom cen proponowanych przez PORR poddaje w wątpliwość czy urządzenia zaproponowane w jego ofercie faktycznie spełnią wszystkie rygorystyczne wymagania PFU (udźwig, długość ramion, wyposażenie dodatkowe itp.).

Ponadto, PORR w pozycji 403 Specyfikacji cenowej wycenił „Trafostacje w budynku głównym i technicznym" na kwotę 2 127 980,00 PLN netto. Dodatkowo, wskazał w wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego, że kwota ta obejmuje: robociznę, materiały, sprzęt, inne oraz zysk.

Należy wskazać, że zakup samego materiału (transformatorów) to koszt rzędu 7 mln PLN netto natomiast koszt wykonania związanych z nim prac oscyluje w granicach 1,1 mln PLN netto.

W cenie należy wykonać i wyposażyć całe pomieszczenia trafostacji, co wiąże się dostawą i montażem urządzeń i instalacji towarzyszących, a nie tylko dostawy i montażu transformatora. Cena podana przez PORR za ten zakres jest nierealna.

Pragniemy dodatkowo zwrócić uwagę, że w ramach udzielonych 1 lutego 2023 r. wyjaśnień PORR powołał się na umowę ramową (umowa partnerska zlecenia usług lub zamawiania materiałów ze spółką Euroklimat sp. z o. o, jako mającą zapewnić dostawy w zakresie instalacji budowlanych (mechanicznych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych w Polsce, podczas gdy to Mostostal Warszawa w odniesieniu do tego, konkretnego zamówienia na „Budowę Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” ma zawartą odrębną umowę (list intencyjny) na wyłączność.

Z listu tego wynika jednoznacznie, że „Euroklimat” nie przedłoży oferty na analogiczny zakres żadnym innym podmiotom (oferentom) niż Mostostal, chyba, że w drodze

wzajemnych uzgodnień w formie aneksu do niniejszego Listu intencyjnego Strony postanowią inaczej.”

Mostostal Warszawa oświadcza, że żadnych uzgodnień ani aneksu do wskazanego Listu intencyjnego nie było, co Odwołujący bezspornie wykaże podczas rozprawy. Tym samym, wyjaśnienia PORR w tym zakresie należy uznać za niezgodne z prawdą.

Niezależnie od zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego mamy również do czynienia z wadami oferty polegającymi na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli polegającymi na niezgodnościach z warunkami zamówienia.

Szczególną uwagę warto tu zwrócić na poz. 10 dołączonej tabeli (Mosty sufitowe), gdzie poza niską ceną uwagę zwraca sam przedmiot. Jest bowiem prawdopodobne, że dla potrzeb wyceny wykonawca przyjął inny przedmiot zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego, a konkretnie przyjął 11 mostów jednostanowiskowych w miejsce 11 mostów dwustanowiskowych, co sugeruje, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a więc podlegającej odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem 15d do SWZ - mosty sufitowe dwustanowiskowe znajdują się w lokalizacji:

W skład jednego stanowiska wchodzą, z kolei, dwa ruchome wózki (infuzyjny i aparaturowy), które po połączeniu w dwa zestawy, na jednej belce sufitowej, obsługują dwóch pacjentów.

Pragniemy tu zauważyć, że zgodnie z naszą wiedzą - wykonanie 11 szt. mostów sufitowych dwustanowiskowych w cenie 39 tys. zł budzi wątpliwość, iż parametry z załącznika 15d do PFU zostaną spełnione.

Potwierdzają to jednoznacznie oferty zebrane z rynku wyposażenia medycznego.

Powyższe potwierdza de facto, że mamy tu do czynienia nie tylko z wystąpienia niezgodności kwalifikującej ofertę do jej odrzucenia jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, lecz również z błędem w obliczeniu ceny wynikającym z błędnego ustalenia przez wykonawcę co do faktu, co stanowi przedmiot zamówienia, a tym samym - co faktycznie przyjął on do wyceny, co powoduje tym samym ziszczenie się przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Odwołujący, odnośnie zdefiniowania błędu w obliczeniu ceny, przywołał wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 34/22.

Nie ulega wątpliwości, że powstałe w ten sposób w ofercie wybranego wykonawcy „oszczędności” w istocie stanowią istotne niezgodności z treścią specyfikacji (warunkami zamówienia), powodujące przyjęcie błędnych podstaw wyceny oferty, a tym samym -uzasadniające wystąpienie rażąco niskiej ceny.

Mając na względzie fakt, że Zamawiający dokonał już oceny oferty PORR i w toku dokonanych wyjaśnień uznał je za wystarczające, za w pełni uzasadnione jest podniesienie zarzutów w zakresie wszystkich wcześniej przywołanych podstaw zaniechania odrzucenia oferty i naruszenia podstawowych zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy z całą mocą podkreślić, bowiem, że taka wycena poszczególnych rodzajów robót nie jest uzasadniona w żadnej mierze ani cenami rynkowymi ani nie usprawiedliwia jej ryczałtowy charakter wynagrodzenia. A co kluczowe - w konsekwencji nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami, powodując, że cel gospodarczy prowadzonego postępowania nie zostanie przez Zamawiającego osiągnięty, a sama realizacja napotka szereg trudności wynikających z ewidentnych wad i niedoszacowania oferty.

Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez PORR na okoliczność tego, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie są w żadnym razie wystarczające.

Po pierwsze dlatego, że Zamawiający ograniczył się w swym wezwaniu do wyjaśnienia jedynie wybranych elementów oferty pomijając przy tym choćby te, które zostały wskazane w załączonej tabeli i to pomimo faktu, że niektóre z nich nie przekraczają nawet 10% średniej ceny pozostałych oferentów, a także, pomimo że część z nich dotyczy istotnych funkcjonalności i bezpieczeństwa szpitala czy jego kluczowego wyposażenia.

Po drugie dlatego, że PORR w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego co do wysokości poszczególnych cen. Zamawiający oczekiwał wprost by PORR opisał założenia projektowe, jakie zostały przyjęte dla potrzeb sporządzenia oferty.

Tymczasem PORR w wyjaśnieniu ogólnikowo jedynie przedstawił charakter swojej działalności nie wykazując, w jaki sposób jest w stanie proponować wykonanie szerokiego asortymentu robót (o wartości ok. 100 mln zł) za połowę rynkowej ceny, a niektórych prac i specjalistycznego wyposażenia - za kilkanaście % ich wartości. Z uwagi na utajnienie parametrów poszczególnych umów o współpracy Odwołujący nie może wprost podać, jakie rabaty uzyskuje PORR z takiej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, jednakże Zamawiający sam może zweryfikować, że z pewnością nie oscylują one w granicach 50-90% gdyż nie jest to model biznesowy funkcjonujący na rynku.

Doświadczenie, którym PORR uzasadnia znajomość cen lokalnego rynku opiera się na inwestycjach mieszkaniowych lub hotelowych, które nie będzie pomocne przy wykonaniu np. osłon radiologicznych niezbędnych do funkcjonowania szpitala. Z kolei zamortyzowane urządzenia czy moduły kontenerowe są promilem kosztu inwestycji i nie uzasadniają w żaden sposób możliwości stosowania nierynkowych cen.

Należy także wspomnieć, że kilka miesięcy temu PORR wycenił przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę ponad 40% wyższą niż obecnie (ponad 400 mln drożej). Można zatem przyjąć, że PORR złożył ofertę rażąco niską nawet wobec swojej własnej wcześniejszej oferty, w związku z czym jego obecna oferta powinna być przedmiotem szczególnego badania i wyjaśnień, gdyż trudno nie mieć wątpliwości co do jakości wyceny, gdy w tak krótkim czasie cena tak istotnie się zmienia, i to w kierunku odwrotnym od postępującej inflacji i wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej. Obecnie poszczególne firmy dążą raczej do waloryzacji zawartych kontraktów niż obniżają swoje ceny o 40%.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jako wezwania niekompletnego, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 01.02.2023 wezwał, co prawda, PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, jednakże zakres tego wezwania obejmował tylko niektóre z elementów wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik do niniejszego odwołania.

„Wyjaśnienie" PORR w dużej mierze polegało na przedłożeniu kalkulacji własnych na część elementów określonych w wezwaniu, jednak takie rozbicie ceny nic de facto nie wyjaśnia. Przykładowo, PORR został wezwany o wyjaśnienie cen elementów wymaganych dla całego budynku (pkt 37 Specyfikacji cenowej). Jednym z tych elementów jest poz. 403 „Trafostacja w budynku głównym i technicznym”, Jak widać wyraźnie w załączonej tabeli - pkt. 12 najniższa cena na ten element u konkurencji to ponad 11,5 mln PLN netto (PORR ma tutaj 13,05% średniej ceny z innych ofert). Wycena PORR tego elementu wynosi ok. 2,1 mln PLN netto, a „wyjaśnienie” tak rażącej różnicy polega na rozbiciu jego ceny na elementy składowe: robocizna, materiały, sprzęt, inne oraz zysk.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający nie uzyskał więc żadnych informacji, które uzasadniłyby tak nadzwyczajną różnicę w cenie i w naszej ocenie nieprawidłowo przyjął takie wyjaśnienia za wystarczające.

Ponadto, Zamawiający wzywał PORR do wyjaśnienia cen zawartych w Specyfikacji cenowej, w dziale 6.1 Sprzęt specjalistyczny.

W odpowiedzi PORR załączył ofertę na wykonanie gazów medycznych zawierającą w sobie pozycje 782 i 783 (panele przyłóżkowe pionowe i poziome). PORR w żaden sposób nie odniósł się nawet do pozostałych elementów tego działu, a jak wykazano w tabeli będącej załącznikiem do Odwołania (pozycje 8, 9, 10, 11) zawierają one rażąco niskie ceny.

Należy zatem podkreślić, że wyjaśnienia udzielone przez PORR nie wykazują żadnych nadzwyczajnych okoliczności uprawdopodobniających zastosowanie tak niskich cen i nie są kompletne, gdyż pominięto w nim istotne elementy, o których wyjaśnienie zwracał się Zamawiający. Ponadto Zamawiający w naszej ocenie nie powinien poprzestać na

niekompletnych i nieadekwatnych wyjaśnieniach i nie miał podstaw by uznać je za wystarczające.

Powyższe tym bardziej wskazuje na brak rzetelności Zamawiającego w odniesieniu do zakresu wezwania dokonanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast udzielone dotychczas wyjaśnienia elementów cenotwórczych w istocie potwierdzają występowanie rażąco niskiej ceny.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazać należy, że nie spełnia ona wymagań dotyczących limitu kosztów (założeń) określonych w pkt 14.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).

Zamawiający w powołanym postanowieniu określił następująco: „Wykonawca zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w Pzp"

W świetle powyższego, należy zauważyć, iż w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający jednoznacznie określił ściśle określone limity kosztów, których przekroczenie determinować powinno zastosowanie sankcji odrzucenia oferty.

Jednocześnie Zamawiający określił tu, że do 100% wartości ceny nie można wliczać kosztów z grupy VIII, co w przypadku oferty tego wykonawcy nastąpiło, powodując tym samym powstanie nienadającej się do naprawienia wady oferty, skutkującej jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SWZ, czyli której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zwracamy uwagę, że już w wyniku prostego porównania limitów kosztów dla poszczególnych pozycji ujętych w Opisie Specyfikacji Cenowej Zamawiającego kosztów z kwotami wycenionymi w ofercie MIRBUDu, widoczne jest, że nie zostały zachowane określone w załączniku nr 4 do SWZ limity kosztów.

Powyższe obrazują jednoznacznie dołączone do niniejszego pisma wyciągi z załącznika nr 4 do SWZ z oferty MIRBUD, które w porównaniu do stworzonego przez Zamawiającego wzoru

załącznika specyfikacji cenowej Zamawiającego wyraźnie potwierdzają wystąpienie wyżej opisanych niezgodności, ponieważ ujęte w Grupie VIII koszty stałe budowy mimo wyraźnego zakazu jednak zostały wliczone do 100% wartości ceny, a przekroczenia limitów w Grupie I i Grupie III, w przypadku określonych przez Zamawiającego limitów na poziomie 5,50 i 38,50%, zostały istotnie przekroczone wynoszą odpowiednio 0 0,15 i 0,33% więcej.

Oznacza to więc, że w zakresie tej wady oferty MIRBUD, brak było podstaw do wzywania tego wykonawcy do udzielenia jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a tym bardziej nie było tu możliwe dokonanie jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Tymczasem Zamawiający dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czym dopuścił się prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, których celem w istocie było dokonanie sanowania rzeczonej oferty, naruszając tym samym w sposób ewidentny art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zauważa, że już w samym wezwaniu Zamawiający zwrócił uwagę na przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do Działu I i III w stosunku do limitów określonych na poziomie odpowiednio 5,5 i 38,5% łącznej wysokości wynagrodzenia z Działów I -VII

W wezwaniu wskazał jednocześnie, że „w ocenie Zamawiającego przekroczenia mają związek z włączeniem do podstawy obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W szczególności przekroczenie limitu procentowego wartości Działu I może być konsekwencją m. in. ujęcia części kosztów z Grupy V (Koszty robót związane z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów

Nie powinno ulegać wątpliwości, że formułując w ten sposób wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający w istocie zasugerował sposób udzielenia odpowiedzi i w konsekwencji przyszłej poprawy oferty, domagając się później pismem z dnia 28 lutego 2023 r. od wykonawcy potwierdzenia tego działania poprzez wyrażenie zgody na poprawę omyłek nieistotnych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje, że takie działanie Zamawiającego, nie dość, że potwierdza, iż Zamawiający nie jest w stanie dokonać poprawy oferty samodzielnie, lecz przede wszystkim jest ze wszech miar niedopuszczalne i rażąco narusza nie tylko powołane przepisy, ale także zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie Zamawiającego poprzez niedozwolone negocjacje spowodowało tu bowiem zmiany co do sposobu finansowania prac w czasie, przesuwając same roboty, ale i ich koszty.

Odwołujący pragnie z całą mocą podkreślić, że w ramach poprawy omyłek zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie mieści się przesuwanie dowolnych kwot między pozycjami w różnych grupach robót.

Dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +- 1 grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot między pozycjami i grupami robót.

Odwołujący zwraca uwagę, że już sama analiza tabeli podziału kosztów w Grupach robót wyraźnie wskazuje, że wada oferty dotyczy błędnie przyjętej podstawy 100%, czego Zamawiający jest w pełni świadomy i wprost wskazuje to w swojej korespondencji.

Podkreślenia wymaga fakt, że MIRBUD jako 100% przyjął całość ceny, a Zamawiający wyraźnie wskazał, że do 100% nie należy wliczać ostatniej Grupy. Tymczasem w ofercie MIRBUD zrobiono inaczej i błąd jest oczywisty.

Stosując podejście Zmawiającego postanowienie pkt 14.7 SWZ miałoby charakter martwy (stricte iluzoryczny), bo prowadziłoby do dopuszczalności istotnych przesunięć między grupami robót, co w konsekwencji nigdy nie stanowiłoby niezgodności z SWZ.

Odwołujący wskazuje, że w wyniku złożonego wyjaśnienia w istocie doszło do istotnych zmian treści oferty MIRBUD w sposób następujący:

Nie ulega wątpliwości, że sugerowane przeniesienie kosztu polega na przesunięciu robót instalacyjnych zawartych w Grupie III „Koszty robót instalacyjnych" do Grupy V „Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów", które w oczywisty sposób nie są tożsame.

Roboty wymienione w Grupie V to typowe prace związane z powstawaniem niewielkich budynków stanowiących obiekty pomocnicze/techniczne dla budynku głównego. Z kolei prace wymienione w pozycji 3.7 Specyfikacji cenowej to roboty instalacyjne związane z funkcjonowaniem głównego obiektu. Pod nazwą „Kotłownia” nie jest więc wyceniony budynek a technologia związana z rozprowadzeniem ciepła dla całego obiektu.

Korzystając z faktu, że w toku postępowania firma PORR została wezwana do wyjaśnień tego, co m.in. zawiera pozycja 753 (Budynek techniczny trigeneracja) można obiektywnie wskazać, jakie roboty ta pozycja powinna zawierać.

Widać wyraźnie, że nie ma tu miejsca na dodatkowe 3,7 mln na technologię kotłowni, a dodanie tego kosztu prawie potroi koszt wykonania obiektu.

„Żonglowanie” kosztami wykonania robót budowlanych ma też szczególne znaczenie w aspekcie dokonywania rozliczeń wykonanych robót. Oczywiste jest, że zgodnie ze sztuką budowlaną w pierwszej kolejności powstaną obiekty, w których następnie będą wykonywane instalacje. Przerzucenie kosztu wykonywania instalacji do kosztu wykonania obiektu uprawni zatem MIRBUD do przedwczesnego i zawyżonego zafakturowania robót de facto instalacyjnych, których nie wykona.

Potwierdzają to również postanowienia umowy, które wskazują, że rozbicie fakturowania będzie uzależnione od treści Specyfikacji cenowej:

„12. Płatności

(…)

Zaskakujące jest również, z jaką swobodą Zamawiający wraz z Wykonawcą „przesuwają" sobie miliony złotych po Specyfikacji cenowej. To, jaka wartość ma być przesunięta nie wynika bowiem z omyłki czy z wyliczeń wartości zakresu robót do wykonania, nie wynika z ilości robót ziemnych, jakie należy wykonać w większej czy mniejszej ilości, nie wynika z wartości zakresu robót, jakie należy wykonać budując budynek przyszłej kotłowni, nie wynika z tego, ile kosztują prace instalacyjne. Szeroki zakres robót o wartości kilku milionów złotych jest przesuwany z uwagi na odgórne założenie, „by pasowało" do limitów narzuconych przez Zamawiającego.

Nie ma przy tym żadnego znaczenia czy roboty te są mniej czy bardziej podobne. Z jakichś powodów Zamawiający chciał poznać ich ceny oddzielnie i po to stworzył tak ułożoną Specyfikację cenową. Pozycje zawarte w Specyfikacji cenowej to nie tylko liczby, to przede

wszystkim wartość konkretnych robót budowlanych, które się za nimi kryją. Przesunięte kilka milinów złotych to wartość pracy ludzi, sprzętu i koszt materiałów, a Zamawiający nie ma żadnej wiedzy, czym jest (jaką robotę budowlaną odzwierciedla) przesunięte 1.742.154,56 zł czy 3.764.471,87 zł i dlaczego to akurat takie wartości, a nie np. milion złotych większe.

Gdyby hipotetycznie przyjąć, że poprawienie oferty MIRBUDu poprzez przesuwanie liczb było dopuszczalne - to istnieją dosłownie miliony sposobów, by wpasować ofertę MIRBUDu w limity Zamawiającego - skąd Zamawiający ma wiedzę, które z milionów rozwiązań należy "brać? Dlaczego wybrał pierwsze pasujące rozwiązanie, a nie wybrał żadnego z milionów innych - również pasujących? Dlaczego kwota zasugerowana przez MIRBUD jest równa takiej wartości, która doprowadza Specyfikację cenową MIRBUD do wejścia w limity procentowe Zamawiającego co do grosza nie zważając na zakres rzeczowy, który powinien być ujęty w poszczególnych pozycjach?

Czemu ograniczać się do instalacji technologii kotłowni, skoro w zasadzie wszystkie instalacje można poprzesuwać do robót związanych ze wznoszeniem poszczególnych obiektów?

Odwołujący pragnie zauważyć, że w wyniku wezwania Zamawiającego, Odwołujący dokonał zmian treści oferty w celu wypełnienia wymogu nieprzekraczalności limitów, przerzucając koszty w dowolnych kwotach do pozycji podobnych. Tym samym każda pozycja z Kosztorysu MIRBUDU może być tak naprawdę „płynna”. I docelowo jest wielce prawdopodobne, że przed podpisaniem Umowy MIRBUD może dalej proponować zmiany w kosztorysie.

Odwołujący podnosi, że w związku z określonym w pkt 5.1 ppkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ") wymogiem co do braku podstaw do wykluczenia w zakresie potwierdzenia niekaralności dla osób fizycznych będących urzędującymi członkami organu zarządzającego lub nadzorczego, w przypadku wykonawcy PORR nie doszło do wykazania niekaralności osób mających obywatelstwo zagraniczne w sposób zgodny z przepisami 52 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia oraz art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK. Wada ta dotyczy informacji o niekaralności wydanych dla członka zarządu - pana S. J. W. -obywatela Niemiec oraz mających obywatelstwo austriackie członków rady nadzorczej - pana K. A. E., pana J. M. R. i pana R. P.

Mostostal Warszawa podkreśla, że zgodnie z powołanym Rozporządzeniem w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dla osób fizycznych, niezależnie od ich obywatelstwa, istnieje

obowiązek pozyskania dokumentu z polskiego KRK, przy czym zakres tej informacji wyznacza przepis art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK.

Przywołany przepis ustawy o KRK określa, że informacja o osobie sporządzona na wniosek osoby, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o KRK, czyli będącej obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, a więc również w przypadku osób mających obywatelstwo austriackie lub niemieckie, powinna zawierać dane zgromadzone zarówno w polskim Krajowym Rejestrze Karnym jak i w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o KRK.

Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt. 5a ustawy o KRK, z kolei, do zadań biura informacyjnego należy występowanie do organów centralnych państw członkowskich Unii Europejskiej, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, w przypadku, gdy osoba ta złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Należy tu zauważyć, że zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „Rozporządzenie dot. KRK”), w przypadku złożenia wniosku o udzielenie informacji z Rejestru przez osobę będącą obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, przed udzieleniem informacji KRK występuje z zapytaniem o informację o wnioskodawcy z rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest wnioskodawca, czyli dana osoba fizyczna, której ta informacja dotyczy.

Z kolei, w myśl § 9 ust. 1 Rozporządzenia dot. KRK - po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu teleinformatycznego Rejestru. Dopiero po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym.

Z kolei, § 10 ust. 1 Rozporządzenia dotyczącego KRK określa jednoznacznie, że informacja z Rejestru przed przekazaniem podmiotowi kierującemu zapytanie lub wniosek podlega kontroli pod względem kompletności. Kontrolę przeprowadza osoba upoważniona przez Ministra Sprawiedliwości.

Ostatecznie, od strony technicznej, informacja z KRK dla osoby obywatelstwa zagranicznego opatrzona zostaje dodatkowym załącznikiem ECRIS zawierającym potwierdzenie niekaralności z właściwego rejestru państwa obywatelstwa danej, której dokument dotyczy.

Oznacza to więc, że informacja z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dla osoby obywatelstwa zagranicznego winna obejmować dane po kompletnej weryfikacji, w

odniesieniu do rejestru polskiego, jak też w odniesieniu do rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest dana osoba będąca obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż RP.

Tym samym, zdaniem Odwołującego, w przypadku wyżej wymienionych osób z obywatelstwem zagranicznym, przedstawione w ofercie PORR informacje z KRK winny być opatrzone dodatkowym załącznikiem ECRIS z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, tak ja to ma miejsce w przypadku osób będących członkami organu zarządzającego i rady nadzorczej z obywatelstwem zagranicznym z ramienia Odwołującego. Jako przykładowy dołączamy do niniejszego odwołania kopię informacji z polskiego KRK dla pana J. S. Q. -członka rady nadzorczej Mostostal Warszawa, mającego obywatelstwo hiszpańskie, z której jasno wynika, że poza standardowym potwierdzeniem niekaralności z polskiego KRK, zawiera ona dodatkowy załącznik ECRIS, potwierdzający zaciągnięcie informacji także z hiszpańskiego rejestru karnego (Registro Central de Penados).

Mając na uwadze fakt, że w chwili obecnej dokumenty złożone w tym zakresie nie są kompletne, a Zamawiający nie dokonywał wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, w pierwszej kolejności winno dojść do wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile oferta tego wykonawcy nie będzie podlegała odrzuceniu na podstawie innych przepisów podnoszonych w niniejszym odwołaniu.

KIO 743/23

17 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Polimex” lub „Odwołujący II”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie od:

ewentualnie zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ;

ewentualnie zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ;

W odwołaniu Konsorcjum Polimex zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zwrócenia sic do PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania;

Konsorcjum Polimex wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

ewentualnie wezwanie PORR do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11) SWZ dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ lub także zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania;

ewentualnie wezwanie MIRBUD do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11) SWZ dokumentów potwierdzających spełnianie przez MIRBUD warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ;

Odwołujący Konsorcjum Polimex wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Uzasadniając odwołanie, Konsorcjum Polimex wskazało:

podwykonawców i dostawców, których poufności nie zastrzeżono (czyli za wyjątkiem zał. 16).

wskazuje, że: „Powierzchnie budynku określa się zgodnie z zasadami zawartymi w Polskiej Normie dotyczącej określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych wymienionej w załączniku nr 2 do rozporządzenia, uwzględniając przepisy 5 14 pkt 4 lit. a oraz S 20 ust. 1 pkt 4 lit. b."

powierzchnię zajętą przez ściany zewnętrzne

Powierzchnia kondygnacji netto dzieli się na: powierzchnię użytkową, usługową oraz ruchu”.

Powierzchnia ruchu jest to część powierzchni netto, która przeznaczona jest dla ruchu wewnątrz budynku (np. powierzchnia klatek schodowych, korytarzy, wewnętrznych ramp i pochylni, poczekalni, balkonów ewakuacyjnych).

Dowód: Dokument pn. Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-ISO 9836:1997

1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.;

zakresie pracowników technicznych lub służb technicznych (celem potwierdzenia spełnienia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 3 SWZ).

Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający dla tymczasowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

II.2.2 Wewnętrzna sprzeczność w dokumentach przedstawianych przez PORR. Skutki samouzupełnienia Jednolitego Dokumentu

poprawiony Jednolity Dokument (PORR przekazał Zamawiającemu de facto dwa Jednolite Dokumenty - datowane odpowiednio na dzień 2 oraz 3 lutego 2023 r. JEDZ z dnia 2 marca różnił się od JEDZ z 3 marca w JEDZ z 2 marca wykazano tylko jeden obiekt referencyjny). W Jednolitym Dokumencie, który miał stanowić zgodnie z pismem przewodnim -"zrewidowany” dokument pojawiła się znowu informacja, że funkcję menadżera (kierownika) projektu pełnić ma Pan I. K.

sprawozdaniami finansowymi przedstawionymi na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.1.3 SWZ).

II.3 Zarzut dotyczący złożenia przez PORR oferty, która zawiera rażąco niską cenę, zaniechanie wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny II.3.1 Krótki opis stanu faktycznego

II.3.2. Nieprawidłowość kalkulacji PORR, ogólnikowe przedstawienie sposobu kalkulacji ceny

dostawców, b) własnym potencjałem osobowym, c) własnym potencjałem organizacyjnym, ale żadnej mierze nie wykazał, jak te okoliczności konkretnie wpłynęły na możliwość obniżenia przez PORR cen na wskazane przez Zamawiającego 41 pozycji. Także nie wykazał PORR w jakie sposób dysponowanie własną kadrą pozwala mu na obniżenie cen za wskazane pozycje. Wskazania przy tym wymaga, że także Odwołujący, jak i inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, są doświadczonymi wykonawcami na rynku budownictwa kubaturowego i dysponują a) bazą stałych podwykonawców i dostawców, b) własnym potencjałem osobowym oraz c) własnym potencjałem organizacyjnym. Zatem PORR nie wykazał w żadnej mierze jakichkolwiek okoliczności, które konkretnie przekładałyby się na możliwość zaoferowania przez PORR dla wskazanych 41 pozycji ceny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.

II.3.3 Oferty podwykonawców

ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Materiały oferowane przez Firmę nie są gotowymi produktami, które mogą mieć zastosowania w realizacji inwestycji budowlanych. Model działania firmy nie obejmuje bezpośredniej sprzedaży produktów firmom budowlanym. Aluprof sprzedaje materiały producentom stolarki i ślusarki aluminiowej (Systemodawca), którzy wykorzystują je do produkcji wyrobów budowlanych wykorzystywanych w realizacji inwestycji.

dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP z 2004 r. (odpowiednik art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), z uwagi na fakt, że wykonawca składając swoje wyjaśnienia wraz z kalkulacjami oraz dowodami nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. PORR w jawnej części Wyjaśnień RNC nie przedstawił wyjaśnień, które uzasadniałyby obniżenie cen za wskazane przez Zamawiającego 41 pozycji o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.

II.3.4 Zaniechanie czynności wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny PORR

łącznej wartości 262.197.985,00 złotych, co odpowiada 21,22% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR.

badania złożonych dokumentów jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią.

przytoczeniem ogólnych sformułowań PORR nie wykazał konkretnych procesów organizacyjnych czy technologicznych stosowanych przez Wykonawcę unikalnych dla PORR zasługujący na ochronę. Wskazania przy tym wymaga, że w ramach ubiegania się o udzielenie zamówienia, jak obecnie, PORR podaje do publicznej wiadomości swój personel i jego uprawnienia i kompetencje, swoje doświadczenie, a więc tego rodzaju elementy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto, w większości upublicznione zostały oferty podwykonawców. PORR nie wykazał także, a jest to niezbędne przesłanka zastrzeżenia danych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie wskazanych w pkt 6 (i)-(viii) danych narazi PORR na jakąkolwiek szkodę, poza gołosłownym twierdzeniem, iż będzie to skutkować uzyskaniem przez konkurentów PORR bezpłatnego dostępu do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech PORR mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie przez nich w innych okolicznościach nie byłoby możliwe. Jak wskazała Izba w powyższym wyroku "taka argumentacja nie może zyskać w ocenie Izby aprobaty głównie z tego powodu, iż wykonawca oprócz gołosłownych twierdzeń jak to (...), gromadząc te dane, buduje swoją przewagę konkurencyjną, i w konsekwencji osiąga korzystniejsze ceny ofertowe, z kolei jeśli informacje te zostaną ujawnione podmiotom konkurencyjnym, z pewnością utraci zbudowaną przewagę gospodarczą - nie wskazał nawet w czym tej przewagi upatruje i w jaki sposób ujawnienie danych (i jakich konkretnie) spowoduje utratę jego przewagi na określonym rynku".

miejsce, jakich projektów czy podmiotów dotyczyła, a dodatkowo fakty te należałoby wykazać stosownymi dowodami. Bez tego elementu, twierdzenia PORR należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte żadną szczegółową argumentacją.

poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w PZP.”

Zamawiający zwraca uwagę. że zgodnie z pkt 14.7 SWZ wykonawca zobowiązany był dokonał podziału kosztów z uwzględnieniem Specyfikacji cenowej, w tym

uwzględnić założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w PZP.

W formularzu cenowym ujawniono nieznaczne przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do Działu I i do Działu III w stosunku do limitów określonych przez Zamawiającego na poziomie odpowiednio: 5,5% oraz 385% łącznej wartości wynagrodzenia z Działów I-VII.

W ocenie Zamawiającego przekroczenia mają związek z włączeniem do podstawy obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W szczególności przekroczenie limitu procentowego wartości Działu I może być konsekwencją m.in. ujęcia części kosztów z Grupy V (Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów.

Wykonawca wskazuje, że Grupa I — Koszty robót przygotowania terenu i przyłączenia do sieci — wg słownika CPV 45100000-8 - pozycja 4 wymiana gruntów i Grupa V Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu budową obiektów pomocniczych według słownika CPV 45111291-4 dział 5.2 pozycja 764 - wymiana gruntów obejmują swoim zakresem takie same rodzaje robót i tym samym możliwe jest rozliczenie w ich ramach Wymiany gruntów objętej przedmiotem zamówienia.

W oparciu o powyższe:

Podobna sytuacja występuje w przypadku kwalifikacji robót związanych z budową kotłowni, którą można rozliczyć w ramach Grupy III i V.

Grupa III Koszty robót instalacyjnych wg słownika CPV45300000-O w dziale 3.7 pozycja 410 • roboty związane z wykonaniem technologii kotłowni, a Grupa V — Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów pomocniczych według słownika CPV 45111291-4 w dziale 5.1 pozycja 753 - roboty budowlane związane z wykonaniem budynku technicznego — trigeneracja, które to również dotyczą budynku kotłowni.

W oparciu o powyższe:

analogicznych do tej, która jest przedmiotem niniejszej sprawy tj. oceniała czy zamawiający, nie posiadając żadnych danych wynikających z oferty, posiada uprawnienie do tego, aby poprawić ofertę wykonawcy w celu dostosowania jej do narzuconych w SWZ pułapów kwotowych czy procentowych. Izba niejednokrotnie wskazywała, że takie działanie jest niedopuszczalne. (KIO 3613/21).

Cenowej, tak aby możliwym byłoby zachowanie maksymalnych limitów wartości poszczególnych Grup. W ocenie Odwołującego MIRBUD dokonał tym sposobem zmiany pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie co do wartości poszczególnych prac i jako takie było to działanie niedopuszczalne i służyło jedynie, w ocenie Odwołującego, uniknięciu konsekwencji związanych ze złożeniem oferty niezgodnej z wymaganiami SWZ.

skorygowanie swoich błędów na etapie uzupełnienia dokumentu oraz szacowania kosztów realizacji zamówienia.

użytkowanie). Finalnie otwarcie centrum handlowego zaplanowano dopiero na I kwartał 2023 r.

Po blisko czterech latach, pustostanem w centrum miasta zainteresował się przedsiębiorca, który chciał uruchomić obiekt zgodnie z jego pierwotnym przeznaczeniem. Kilka miesięcy proceduralnych zawiłości doprowadziło ostatecznie do złożenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki Bawełnianka z jednoczesną ofertą zakupu obiektu. Kiedy wydawało się, że powstanie galerii znajduje się już na ostatniej prostej, a wszystko jest tylko kwestią kilku miesięcy, zaczęły się schody ze sfinalizowaniem umowy między bankiem, a inwestorem. Ciągle do tego nie doszło. Tymczasem kilka tygodni temu pojawił się kolejny kłopotliwy fakt, który nie tylko okazał się niemałym zaskoczeniem, ale przede wszystkim poważnie piętrzy trudności w uruchomieniu ”Bawełnianki”.

Zgodnie z przepisami prawa budowlanego każdy nowo wybudowany obiekt - sklep, magazyn czy w tym przypadku galeria, zanim rozpocznie działalność musi otrzymać pozwolenie na użytkowanie budynku. Takowe wydaje nadzór budowlany. Prawo dopuszcza też możliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie części obiektu budowlanego - i jak się okazało, tak stało się w przypadku "Bawełnianki”. Galeria otrzymała pozwolenie, ale cała część kina ma "dane warunkowe pozwolenie na użytkowanie, które traci moc z końcem lipca tego roku. Co po tym terminie?

Z końcem lipca upływa termin ważności pozwolenia na użytkowanie budynku, wydanego dla galerii „Bawełnianka”. To oznacza kolejne komplikacje dla potencjalnego nabywcy tej nieruchomości. Pozwolenie na użytkowanie istniejących obiektów galerii „Bawełnianka” zostało wydane pod warunkiem wykonania określonych robót. Termin ich wykonania określono na koniec lipca 2018 roku. Jeśli nie do tego czasu wskazane prace nie zostaną przeprowadzone, pozwolenie wygaśnie. A to dla właściciela nieruchomości może wiązać się z poważnymi konsekwencjami - w ostateczności nawet z koniecznością rozbiórki obiektu.

generalnego wykonawcę (2023 r.). W konsekwencji MIRBUD nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej.

od 0 do określonego przez Zamawiającego limitu. Maksymalna wartość danej pozycji była uzależniona od wartości pozostałych wielkości podanych w dokumencie (np. 100% wartości kosztów czy sumy pozycji dla Grupy VII).

KIO 745/23

17 marca 2023 r. MIRBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „MIRBUD” lub „Odwołujący III”) wniósł, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR S.A. (dalej „PORR”), badaniu i ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucenia oferty PORR S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o., Mostostal Warszawa S.A., a także Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k.

(Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex Mostostal S.A. (Partner II), odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie.

W odwołaniu Odwołujący MIRBUD zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:

Siedlce (Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa (Partner I), Polimex Mostostal S.A. ul. Aleje Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (Partner II),

Odwołujący MIRBUD wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

Odwołujący MIRBUD wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Uzasadniając odwołanie, MIRBUD wskazał:

Ustawodawca przewidział instytucję przedmiotowych środków dowodowych, które zdefiniował w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp wskazując, że są to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stanowi program funkcjonalno-użytkowy, który obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Program funkcjonalno-użytkowy zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy PZP mieści się w definicji dokumentu zamówienia służącego do określenia lub opisania warunków zamówienia, stanowiąc element specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).

Zamawiający wskazał w punkcie 3.2 SWZ, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy.

Zamawiający w załączniku nr 00_Załącznik PFU — Koncepcja Wielobranżowa w punkcie 6.1.4 „Standard central wentylacyjnych” (str. 205) wskazał:

„Wykonanie higieniczne: (... )

Technologia umożliwiająca bezpieczną dezynfekcję prowadzoną w obecności pacjentów i personelu szpitala. Montaż systemu w sekcji centrali wentylacyjnej.

Wymaga się od Wykonawcy załączenia do oferty deklarację zgodności z polskimi normami, certyfikat RoHS(2), certyfikat PZH wydany przez Państwowy Zakład Higieny oraz certyfikat gwarantujący autentyczność technologii — potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wyłącznego dystrybutora na terytorium Polski. Dodatkowo wymaga się załączenia dokumentu potwierdzającego skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella Pneumoniae NDM-I, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter baumannii, MRSA”.

Mając na uwadze przywołaną powyżej definicję przedmiotowych środków dowodowych, nie może budzić wątpliwości, że wymagane przez Zamawiającego wyżej wskazane dokumenty mieszczą się zakresowo w pojęciu przedmiotowych środków dowodowych jako potwierdzających wymagania postawione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w tym konkretnym przypadku w programie funkcjonalno-użytkowym.

Treść art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zgodne z nim postanowienia 6.1.4 „Standard central wentylacyjnych”, przesądzają o kategorycznym obowiązku dołączenia do oferty: - deklaracji zgodności z polskimi normami,

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości co jednoznacznie wskazuje, iż nie jest uprawniony do wezwania wykonawców, którzy nie dopełnili tego obowiązku do złożenia lub uzupełnienia wymaganych dokumentami zamówienia przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdzenie to znajduje potwierdzenie w jednolitych stanowiskach doktryny:

Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający nakładając w dokumentach zamówienia na wszystkich wykonawców obowiązek załączenia do oferty stosownych środków dowodowych, nie przewidział w treści tych dokumentów ani w treści ogłoszenia o zamówieniu możliwości ich uzupełnienia w przypadku nie wywiązania się wykonawców z tego obowiązku.

Nie przewidując w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie może bez naruszenia przepisów ustawy Pzp wezwać wykonawców do ich uzupełnienia.

W takim przypadku Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia ofert wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych dokumentów wraz z ofertą. Stanowi o tym art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp nakazujący bezwzględne odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Zaznaczenia wymaga, że zarówno Zamawiający jak i wykonawcy są związani postanowieniami dokumentów zamówienia, których zmiana po dacie składania ofert nie jest możliwa. Wprowadzenie takiej zmiany naruszałoby bowiem podstawowe zasady obowiązujące na gruncie systemu zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, czy też zasadę przejrzystości.

Na obecnym etapie postępowania przypisywanie jasnym postanowieniom dokumentów zamówienia dotyczących warunków zamówienia wynikających w tym przypadku z opisu przedmiotu zamówienia innej treści niż literalnie w niej przedstawiona, nie może korzystać z ochrony, co skutkuje brakiem możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od badania ofert pod kątem wyartykułowanego w treści dokumentów obowiązku załączenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce w zaistniałym stanie faktycznym.

Wymaganie zawarte w punkcie 3.2 SWZ w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (Załącznik nr 1 do SWZ) w załączniku - Koncepcja Wielobranżowa w punkcie 6.1.4 „Standard central wentylacyjnych” (00_Załącznik PFU str. 205) zastosowania central wentylacyjnych wyposażonych w ponadstandardowy system aktywnej dezynfekcji oparty o technologię promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką hydrofilową zapewniającą ciągłą, 24 godzinną czystość mikrobiologiczną powietrza i powierzchni miało na celu niezwykle istotne dla

funkcjonowania nowego szpitala, po doświadczeniach z epidemii SARS-CoV-2, zwiększenie bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala.

Wymaganie to Zamawiający wskazał po raz pierwszy w unieważnionym postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, a 12.12.2022 r. w niniejszym Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie nr 708 (przetarg nieograniczony) nie wyraził zgody na rezygnację z wymogu, pozostawiając zapisy PFU bez zmian.

CZĘŚĆ I - PYTANIA I ODPOWIEDZI

Pytanie nr 708

Dotyczy odpowiedzi na pytanie nr 30 plik „Notatka ze spotkania informacyjnego 24.10.2022"

„Pragniemy zwrócić uwagę Zamawiającego na fakt, że w dokumentacji przetargowej wprowadził wymóg wyposażenia central wentylacyjnych w technologię promieniowej jonizacji katalitycznej, dla której skuteczność kliniczna nie została nigdy potwierdzona wynikami jakichkolwiek znanych nam badań klinicznych z randomizacją, a istniejące prace naukowe dowodzą jej skuteczności tylko w badaniach in vitro lub są pojedynczymi opisami ekspertów. Dla będącego przedmiotem postępowania szpitala dodatkowy koszt związany z zakupem takich modułów "nosi około 6 mln zł, a co więcej co 2 lata konieczna jest ich wymiana na nowe. Zważywszy na wątpliwą, a wręcz nieudowodnioną skuteczność kliniczną oraz wobec chęci racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi prosimy Zamawiającego o rezygnację z wymogu wyposażenia central wentylacyjnych w moduły promieniowej jonizacji katalitycznej”

Odpowiedź na Pytanie nr 708

Zamawiający nie zgadza się na proponowaną zmianę i pozostawia zapisy bez zmian.

Odwołujący przedstawia poniżej, jakie przedmiotowe środki dowodowe są wymagane w Postępowaniu oraz jaki jest charakter tych dokumentów:

Deklaracja zgodności UE, stanowiąca podstawę oznakowania wyrobu znakiem CE, jest dokumentem obowiązkowym, jest wystawiana i podpisywana przez Producenta, potwierdza, że wyroby spełniają wymogi UE dla danego typu wyrobów. Podpisując deklarację, Producent bierze pełną odpowiedzialność za zgodność produktu z odpowiednimi przepisami UE (Dyrektywami Nowego Podejścia). W dokumencie Producent wskazuje odpowiednie przepisy, z którymi produkt jest zgodny, jak również wszelkie zharmonizowane normy lub inne sposoby wykazania zgodności. Normy zharmonizowane z określoną Dyrektywą wyznaczają akceptowalny poziom bezpieczeństwa technicznego wyrobu, są definiowane

jako normy krajowe transponujące/ przenoszące postanowienia europejskich normy zharmonizowanych.

Certyfikat stanowi poświadczenie, że produkt/wyrób nie zawiera substancji niebezpiecznych mogących przenikać do środowiska, wymienionych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/ 65/ EU z dnia 8 czerwca 2011 roku o ograniczeniu zastosowania

niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (ROHS 2) uzupełnionej i stosowanej razem z Dyrektywą Delegowaną Komisji (UE) 2015/863 z dnia 31 marca 2015 r. (ROHS 3) zmieniającą załącznik II do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/65/ UE w odniesieniu do wykazu substancji objętych ograniczeniem wraz z późniejszymi zmianami. Dyrektywa RoHS obejmuje swoim działaniem ograniczenia na etapie produkcji we wprowadzaniu substancji niebezpiecznych, przekłada się wymiernie na ograniczenie do minimum negatywnego wpływu wyrobu na środowisko naturalne.

Atest higieniczny wydany przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH — Państwowy Instytut Badawczy (NIZP PZH - PIB) jest oceną danego, określonego wyrobu/ produktu w zakresie jego bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi, pod warunkiem jego stosowania zgodnie z deklarowanym przeznaczeniem i sposobem użycia. Ocena produktów/wyrobów związanych z oczyszczaniem powietrza obejmuje także ocenę technologii zastosowanej w produkcie/ wyrobie. Wskazane przez Zamawiającego - będącego podmiotem wykonującym działalność leczniczą, miejsce montażu systemu: centrale wentylacyjne w wykonaniu higienicznym. Centrale higieniczne stosowane są w takich obiektach jak: szpitale (w tym układach przeznaczonych dla sal operacyjnych z najwyższą wymaganą do osiągnięcia klasą czystości powietrza S1; dla pomieszczeń o podwyższonych wymaganiach higienicznych z klasą czystości S2-S3), w laboratoriach, w zakładach farmaceutycznych oraz w pomieszczeniach przy procesach produkcji elektroniki.

Zamawiający wymieniając zagrożenia mikrobiologiczne - określane jako czynniki alarmowe, ważne ze względu na obowiązek prowadzenia nadzoru epidemiologicznego (zapobieganie i zwalczanie zakażeń szpitalnych), uwzględniając także wirusa SARS-CoV-2 jako czynnika, który wywołał ogólnoświatową epidemię choroby zakaźnej Covid-19, postawił wykonawcom precyzyjny wymóg załączenia do oferty nie tylko deklaracji zgodności, atestów i certyfikatów wynikających z obowiązujących przepisów, dokumentów potwierdzających skuteczność

oferowanej technologii w zakresie określonym w PFU czyli certyfikatu gwarantującego autentyczność technologii, ale także dokumentów potwierdzających skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych z powietrza i powierzchni.

Dokument potwierdzający skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych ma charakter stricte medyczny i jego celem jest potwierdzenie skuteczności technologii w eliminacji tychże zagrożeń z powietrza i powierzchni. Wynika to z postawionych przez Zamawiającego wymagań w zakresie czystości mikrobiologicznej powietrza i powierzchni kontaktującej się z uzdatnionym powietrzem (zaopatrzonym w czynniki działające aktywnie), w trybie ciągłym (tj. 24/7/365) w tym w kanałach i ograniczenie możliwości powstawania i rozwoju biofilmu odpornego na środki chemiczne używane do czyszczenia kanałów wentylacyjnych (eksploatacja; ograniczenie stosowania coraz silniejszych środków). Oferowane urządzenia muszą zapewniać działanie technologii w kanałach - przed filtrami, gwarantuje to przejście czynnika aktywnego przez filtry (w tym wysoko skuteczne HEPA, EPA, ULPA). Co ważne, oferowane urządzenia nie mogą wymagać obsługi bieżącej czy regulacji, nie może zmniejszać się ich wydajność w zależności od zapotrzebowania na wysoki przepływ powietrza lub spadki przepływu w cyklu dobowym (nasycenie). Wymagane dokumenty mają potwierdzać zgodność zaoferowanej technologii z wymaganiami Zamawiającego i dać Zamawiającemu możliwość weryfikacji, czy wynika z nich, że zaoferowana technologia zapewnia aktywne wsparcie procedur higienicznosanitarnych stosowanych w szpitalu, w ramach planu higieny; rozszerzenie stosowanej dezynfekcji interwencyjnej z wykorzystaniem urządzeń do dekontaminacji powierzchni środkami chemicznymi typu fumigatory, dodatkową dezynfekcję prewencyjną działającą w trybie ciągłym, w obecności ludzi, bez potrzeby wyłączania pomieszczeń z ruchu.

Wymóg posiadania i przedstawienia na etapie składania oferty, odpowiednich dokumentów świadczących o bezpieczeństwie stosowania wyrobów/ produktów dla zdrowia ludzi i „przyjazności” produktu/wyrobu dla środowiska w całym jego cyklu życia, zapewnienia zgodności z odpowiednimi Dyrektywami i normami zharmonizowanymi wraz z wykazaniem skuteczności technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych - jest wyrazem szczególnej dbałości Zamawiającego o przyszłe bezpieczeństwo epidemiologiczne pacjentów, personelu szpitala i całego obiektu.

Nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający wprowadzając wymóg załączenia do oferty wyżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych zamierzał, uzyskać pewność, że oferowane centrale wentylacyjne będą wyposażone w technologię promieniowej jonizacji katalitycznej, poprzez weryfikację spełnienia tego wymagania na etapie badania i oceny ofert. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający w stosunku do oferty PORR S.A., jak również wymienionych w treści zarzutu wykonawców, takiego potwierdzenia nie pozyskał.

Podejmując czynności w Postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia w trybie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ofert tych wykonawców, którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganych w punkcie 6.1.4 Koncepcji Wielobranżowej „Standard central wentylacyjnych” przedmiotowych środków dowodowych i nie skonkretyzowali przedmiotu oferty w wymaganym w dokumentach zamówienia zakresie.

Analogiczny stan prawny był przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 2022-06-09, Sygn. akt KIO 1392/22 nakazała odrzucenie oferty wykonawcy, który nie załączył podmiotowych środków dowodowych wymaganych w Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik do SWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza w tym samym wyroku potwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo także odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zbliżony stan faktyczny był badany przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt 1170/11 z dnia 11 czerwca 2011 r., w sytuacji, gdy wymaganie dołączenia do oferty, w celu potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ przez oferowane wyroby takich dokumentów jak katalogi i foldery z opisami i szczegółowymi fotografiami oferowanych dostaw, świadectw, certyfikatów, atestów, raportów i protokołów z badań, atestu higienicznego na farbę, Świadectwa Jakości Zdrowotnej PZH, certyfikatu zgodności oferowanych mebli z wymaganiami norm PN-EN 13150:2004 i PN-EN 14727:2006 wydanego przez niezależną jednostkę badawczą akredytowaną w zakresie badań i certyfikacji tego typu wyrobów oraz stosownych deklaracji CE producenta i innych było zawarte w projekcie technicznym. W konsekwencji Izba uznała, że z samych zapisów zamieszczonych w załączniku pn. Projekt budowlany wynika, że brakujące dokumenty miały być dostarczone na dowód potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi spełniają wymagania zamawiającego i złożenia takich dokumentów zamawiający od wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty winien wymagać.

Zgodnie z informacją opublikowaną przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, zawartą na stronie, obecnie Zamawiający ma zabezpieczone środki o łącznej wysokości

1.337.775.720,00 zł na realizację inwestycji, które pochodzić mają z następujących źródeł finansowania:

uchwale-w-sprawie-ustanowienia-programu-wieloletniego-pod-nazwa-budowa-nowego-szpitala-onkologicznego-we-wroclawiu3).    Wartość oferty Odwołującego wynosi

KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23

W dniu 29 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w których wnosił o oddalenie odwołań w całości oraz przedstawiał własne stanowisko względem zarzutów podnoszonych w odwołaniach.

Zamawiający wnosił również o zasądzenie od Odwołujących na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego.

W dniu 29 marca 2023 r. stanowiska pisemne do akt sprawy KIO 740/23, 743/23, 745/23 złożył Odwołujący MIRBUD.

W dniu 30 marca 2023 r. stanowisko pisemne do akt sprawy KIO 740/23, 743/23, 745/23 złożył wykonawca PORR S.A..

W dniach 28 marca 2023 r. stanowisko pisemne do akt sprawy KIO 473/23, 745/23 złożył Odwołujący Mostostal.

W dniach 24 marca 2023 r. (KIO 745/23) oraz 4 kwietnia 2023 r. ( KIO 743/23) stanowisko pisemne do akt sprawy złożyło Konsorcjum Polimex.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedzi na odwołania, dalsze pisma procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowań, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 30 marca i 5 kwietnia 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23

Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołujących szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili przystąpienie wykonawcy:

Izba uznała zgłoszone przystąpienia za skuteczne.

Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz dowody składane w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że san faktyczny w sprawie, tj. brzmienie przywoływanych w odwołaniach postanowień SWZ oraz opis czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia został przytoczony przez każdego z Odwołujących w sposób adekwatny do treści SWZ i dokumentacji postępowania i nie wymaga ponownego omówienia.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o dokumenty tego zamówienia, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów.

Należy podkreślić, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Należy go rozumieć jako obarczenie strony procesu, z jednej strony obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), o słuszności swoich twierdzeń dzięki zawnioskowanym dowodom, a z drugiej – skutkiem zaniechania lub nieskutego dowodzenia, w postaci przegrania sprawy.

W przypadku rażąco niskiej ceny podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie jak to określono w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia określonego tj. stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru

absolutnego i nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności wskazywanych przez niego jako podstawa zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art.ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC, bez merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń, z przerzuceniem na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodowego.

Powyższe reguły dowodowe, przy uwzględnieniu zgromadzonego w sprawach materiału dowodowego, poczynionych ustaleń faktycznych oraz postawionych zarzutów zawartych w odwołaniach, doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu.

Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje:

KIO 740/23

Odwołujący Mostostal postawił zarzuty względem ceny w ofercie wykonawcy PORR w dwóch aspektach. Pierwszy aspekt dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy PORR jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w związku z udzieleniem wyjaśnień elementów cenotwórczych w stopniu niewystarczającym, czyli takich które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Drugi aspekt dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w sposób nieprawidłowy, bo

nieodnoszący się do wszystkich istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie wybranego wykonawcy.

W świetle okoliczności niniejszej sprawy nie sposób zgodzić się z zarzutami podnoszonymi przez Odwołującego Mostostal. Bezsporne jest, iż wobec oferty PORR nie zachodziła obligatoryjna przesłanka badania ceny z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia pewnych elementów ceny wykonawcy PORR na podstawie art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający, w toku postępowania odwoławczego argumentował, iż wystosowane wezwanie było działaniem ostrożnościowym i nadmiernym w okolicznościach prowadzonego postępowania. Wykonawca PORR odpowiadając na to wezwanie, w pierwszej kolejności przedstawił specyfikę postępowania, reguł dotyczących wyceny oferty oraz ocenił „istotność” elementów, których wyjaśnienia Zamawiający zażądał, a następnie wyjaśnił zaoferowane ceny tych elementów.

Stosownie doustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z ww. przepisu wynika, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Przed zastosowaniem ww. przepisu zamawiający, gdy cena oferty danego wykonawcy budzi jego wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, odpowiednio formułując treść wezwania. W myśl bowiemustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie natomiast zustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przesłanki odrzucenia oferty nie spełniły się. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami odpowiadały wezwaniu i nie pozwalały na przyjęcie, iż cena oferty PORR jest ceną rażąco niską.

Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.

Ponadto rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty PORR, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania do ich złożenia, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia.

Skład orzekający stoi na stanowisku, że ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert, których cena jest realna i rynkowa. Izba uznała, że ocena wyjaśnień złożonych przez PORR dokonana została przez Zamawiającego w sposób prawidłowy. PORR przedstawił wyjaśnienia wraz z kalkulacjami dla poszczególnych pozycji oraz załączył jako dowody na potwierdzenie realności cen umowy ramowe oraz oferty. Wykonawca nie uchylał się od wyjaśnień chociaż jednocześnie przedstawiał argumentację mającą na celu wykazanie bezzasadności wezwania. Ponadto Izba doszła do przekonania, że Odwołujący Mostostal nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, iż cena oferty zaoferowana przez PORR nosi charakter rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia w sposób niewystarczający odpowiadały na wezwanie zamawiającego. W szczególności w ocenie Izby nie potwierdzają tego złożone jako dowody oferty pozyskane przez Odwołującego. Izba podziela stanowisko PORR, iż dowody te odzwierciedlają możliwości negocjacyjne, handlowe Odwołującego Mostostal i jego koncepcję realizacji zamówienia w oparciu o skonkretyzowane produkty, nie mogą natomiast świadczyć o charakterze cen zaoferowanych przez Przystępującego PORR. Tym bardziej, że PORR, w toku postępowania polemizując z argumentacją Odwołującego Mostostal, przedłożył dowody w postaci aktów umowy oraz ofert (pakiet dowodów) dodatkowo wskazujących na realność zaoferowanych cen. Dokonując oceny wyjaśnień i ceny oferty PORR, Izba wzięła pod uwagę zarówno formułę postępowania „zaprojektuj i wybuduj” jak i narzucony przez Zamawiającego w SWZ sposób wyceny oferty. Formuła postępowania, czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący Mostostal, przerzuca na wykonawców całokształt obowiązków związanych z prawidłowym oszacowaniem oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 147/22, iż formuła zamówienia określona jako „zaprojektuj i wybuduj” daje tę przewagę wykonawcom, że w oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację, w tym w szczególności PFU, wykonawca ma swobodę w takim ukształtowaniu oferty, że układ kalkulacji poszczególnych elementów wyceny pozycji ofertowych jest ustalany w oparciu o indywidualne właściwości przypisane danemu wykonawcy. To wykonawca w oparciu o swój potencjał, know-how, kontakty biznesowe oraz współpracę z innymi podmiotami na rynku - ma pełną wiedzę o możliwościach realizacji

danego zamówienia za określoną kwotę. Projekt biznesowy, jakim z całą pewnością jest realizacja zamówienia publicznego, wymusza na wykonawcach wzięcie pod uwagę osiągnięcie godnego zysku, z takim założeniem jest bowiem prowadzona działalność gospodarcza. Formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje jednocześnie, iż szczegółowe rozwiązania w zakresie przedmiotu zamówienia będą się kształtować dopiero po zawarciu umowy. Jak wskazano w pkt 2.1. PFU, celem programu funkcjonalno-użytkowego jest wskazanie układu pomieszczeń wraz z ich standardem wyposażenia i wykończenia, a także określenie wytycznych i standardów technicznych wymaganych przez Zamawiającego dla przedmiotowej inwestycji. Biorąc pod uwagę, że dokument stanowiący podstawę opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu wyznacza de facto oczekiwane standardy, a nie zakreśla ostatecznych rozwiązań, trudno oczekiwać, iż wykonawcy w wyjaśnieniach będą w stanie przedstawić szczegółowe rozwiązania. Na tym etapie można mówić o pewnych założeniach co do sposobu realizacji zamówienia. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, na co powoływał się również Zamawiający, iż w PFU dopuścił możliwość proponowania optymalizacji konkretnych rozwiązań projektowych, przy zachowaniu założenia z pkt 2.1.7.1 PFU. Dostrzeżenie również wymagało, iż przykładowo z oferty cenowej firmy INNOVATOR sp. z o.o. przedłożonej jako dowód przez Odwołującego Mostostal wprost wynikało, że przedkładana oferta jest jedynie propozycją biznesową dot. hipotetycznej powierzchni ścian, podłóg i sufitów niezbędnych do wyłożenia ołowiem, a dopiero wiedza uzyskana na podstawie niezbędnego do wykonania projektu ochrony radiologicznej pozwoli na sporządzenie precyzyjnej oferty. Tym samym, oferta ta w ocenie Izby nie stanowi dowodu, że przyjęte przez PORR założenia względem osłon radiologicznych są niewłaściwe, a cena zaniżona.

Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający zgodnie z pkt. 14.5 SWZ wskazał, iż cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia zawarte w SWZ. Ponadto stosownie do pkt 14.7 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do dokonania podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w PZP. W związku z powyższym należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego, iż dokument specyfikacji technicznej służył przyszłym celom rozliczeniowym i nie rodził skutków w kontekście merytorycznej oceny zgodności oferty z SWZ.

Jednocześnie Zamawiający formułując założenia w specyfikacji cenowej nałożył na wykonawców limity procentowe za poszczególne elementy oferty. Ponadto odpowiadając na pytanie nr 750 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jest odpowiedzialny za wypełnienie specyfikacji cenowej. Specyfikacja cenowa zawiera pozycje zagregowane.

Wartości wskazane w poszczególnych pozycjach mają charakter zryczałtowany dla danego zakresu robót. Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego zobowiązany jest uwzględnić wszelkie koszty realizacji zamówienia niezbędne dla wykonania danego zakresu. W sytuacji, jeżeli Wykonawca wycenił dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie w technologii zamiennej od wskazanej w formularzu – Zamawiający dopuszcza wskazanie wartości 0. Wartość 0 należy wskazać również w sytuacji, w której dana pozycja w dokumentacji nie występuje w odniesieniu do określonego zakresu prac”.

Powyższe ukształtowanie postanowień SWZ, spowodowało, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że każdy z wykonawców skonstruował formularz cenowy w sposób odmienny. U każdego z wykonawców w innych pozycjach przyjęto wartości 0, co implikowałoby konieczność wezwania każdego z wykonawców do wyjaśnienia ceny tego elementu. W ocenie Izby słusznie wskazuje Zamawiający, iż takie ukształtowanie warunków zamówienia i nadanie specyfikacji cenowej charakteru dokumentu rozliczeniowego umożliwiało indywidualne podejście do wyceny i agregacji kosztów, co powoduje brak możliwości uznania poszczególnych pozycji formularza cenowego za istotne części składowe.

Ponadto, jak słusznie wskazali Zamawiający i przystępujący PORR, Odwołujący Mostostal nie zakwestionował ceny całkowitej oferty lecz jej poszczególne elementy, a to oznacza, że nie kwestionuje możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę przystępującego PORR. Okoliczność, iż przystępujący PORR rozłożył w inny sposób ciężar realizacji zamówienia, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia RNC, tym bardziej, że jak to wynika z porównania cen przedstawionego przez Zamawiającego, daje się zauważyć, że Odwołujący Mostostal przewidział niższą cenę za inne elementy niż przystępujący PORR i w niektórych przypadkach cena za określony rodzaj robót oferowana przez Odwołującego Mostostal jest niższa niż cena PORR oraz innych wykonawców.

Tym samym porównanie, jakie proponuje Odwołujący Mostostal w załączniku nr 6 do odwołania, nie jest zasadne. W zakresie bezzasadności stanowiska odwołującego należy przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2021 r., w sprawie KIO 28/21, KIO 32/21, w którym Izba wskazała, „Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać, że jej

zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty (...). Analizując porównawczo ceny (netto) ofert stwierdzić należy, że każdy z wykonawców w sposób charakterystyczny dla siebie przy uwzględnieniu potencjału właściwego dla danego wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne elementy w sposób różny od konkurencji. Zdaniem Izby, każdy z wykonawców, znając swoje możliwości, po przeanalizowaniu całości dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu profesjonalizmu firm ubiegających się o udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji oferty w sposób, który umożliwiał mu realizację całego zamówienia za cenę podaną w ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu”, potwierdzony wyrokiem SO w Warszawie, z dnia 31.08.2021 r., sygn. akt Zs 42/21 gdzie Sąd wskazał, że „(…) jeżeli poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut „niewykonalności” danego elementu oferty za określoną cenę jest niewystarczający sam w sobie dla uznania go za uzasadniający wyjaśnianie ceny. Oferty wykonawców zostały sporządzone w zależności od ich potencjału, indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach. W realiach sprawy różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów”. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku wydanym w sprawie XXIII Zs 85/22 „Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całości całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. […] Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty.”

Za konstatacją, iż oferta PORR nie zawiera ceny rażąco niskiej przemawia również fakt, iż ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przekraczały wartość szacunkową zamówienia, i wobec żadnej z nich nie wystąpiła obligatoryjna przesłanka wezwania do wyjaśnienia ceny. Jak podnosili uczestnicy sporu, dopuszczalne było różne podejście do wyceny poszczególnych pozycji, i jak prezentował Zamawiający, w ofercie każdego z wykonawców występowały pozycje, w których jego oferta była niższa niż ceny w ofertach pozostałych wykonawców. Dlatego brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PORR. Podobnie jak i związanego z tym zarzutem zarzutu braku dalszych

wezwań do wyjaśnień ceny elementów oferty PORR. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, że określone elementy ceny Zamawiającemu powinny wydawać się rażąco niskie i powinny budzić jego wątpliwości, a Zamawiający owych podejrzeń i wątpliwości nie powziął w sposób nieuzasadniony. W szczególności niewystarczające jest ku temu zestawienie porównawcze cen poszczególnych elementów. Jednocześnie wskazać należy, iż norma zawarta w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy, lecz daje taką sposobność również wówczas, gdy zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt.

Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie stawki zaoferowanej przez Przystępującego PORR w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów k.c. w zw. z Pzp,Pzp). W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych wPzp w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ. W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił swoich

powinności dowodowych. W cenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, nie można uznać za dowód rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego PORR zestawienia porównawczego cen wybranych pozycji z ofert poszczególnych wykonawców czy też ofert pozyskanych przez Odwołującego. Podkreślić należy, że to, iż inni wykonawcy zaoferowali stawki wyższe niż Przystępujący PORR, nie może stanowić argumentu za stwierdzeniem, iż stawki zaoferowane przez Przystępującego PORR są rażąco niskie. Podkreślić bowiem należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową.

Uwzględniając powyższe, Izba w składzie orzekającym za prawidłowe uznała przyjęcie przez Zamawiającego, jako podstawy do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, ogólnej analizy, czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że skoro dokonana przez Zamawiającego ocena danych doprowadziła do wniosku, że wystąpiły przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji w ofercie Przystępującego, to Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do dalszych wyjaśnień i słusznie po jego stronie nie powstały wątpliwości co do realności ceny oferty. W konsekwencji takiej oceny Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Na oddalenie zasługiwał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienia publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

W ocenie Izby samo przypuszczenie czy też nawet przekonanie Odwołującego Mostostal o złożeniu przez Przystępującego PORR oferty niezgodnie z warunkami zamówienia i zawierającej błędy w obliczeniu ceny nie pozwala na uwzględnienie zarzutu.

Izba zważyła, iż w określonych sytuacjach możliwe jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w wyniku informacji powziętych w toku wyjaśnienia ceny, lecz wówczas bezspornie z tych wyjaśnień musi wynikać, iż taka niezgodność występuje. Dla skutecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej stawki za realizację określonej pozycji. W ocenie Izby, Odwołujący Mostostal takiej niezgodności oraz błędu w obliczeniu ceny nie wykazał, ani w przypadku mostów sufitowych ani w przypadku osłon radiologicznych. Odnośnie osłon radiologicznych dodatkowo należy wskazać, iż również w tym przypadku istotną dla oceny zarzutu okolicznością jest formuła w jakiej prowadzone jest postępowanie. Jak już wskazywano powyżej przy omówieniu zarzutu rażąco niskiej ceny, formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje, że wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia określonego w sposób dość ogólny. Szczegółowe rozwiązania projektowe będą znane dopiero na późniejszych etapach realizacji, a materiały opisane w szeroko rozumianej SWZ są materiałami proponowanymi, których konkretyzacja nastąpi dopiero na etapie wyboru rozwiązań projektowych. Powyższe potwierdza np. przywoływany przez Przystępującego PORR pkt 4.8.11 (Opis Wielobranżowy) PFU, który wprost stanowi, że w koncepcji Wielobranżowej założono szacunkowe grubości ścian oraz stropów stanowiących osłony radiologiczne. Ponadto Zamawiający w ww. pkt PFU wskazuje że wykonawca na etapie Projektu Budowlanego i Wykonawczego opracuje dla wszystkich pomieszczeń, dla których jest to wymagane, Projekt Osłon przed promieniowaniem jonizującym zgodnie z wytycznymi z Załącznika 13 KW „Wytyczne dot. ochrony radiologicznej” i na jego podstawie wprowadzi do projektu wszystkie niezbędne i wymagane dla prawidłowego funkcjonowania szpitala elementy osłon.

Nie znając przyjętych rozwiązań trudno stwierdzić, że występuje niezgodność z warunkami zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny w zakresie wskazywanym przez Odwołującego Mostostal.

Również zarzut zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i art.

16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą MIRBUD, służących dokonaniu bezprawnego sanowania oferty, w istocie prowadzących do zmiany jej treści, nie potwierdził się. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie doszło do nieuprawnionych negocjacji pomiędzy wykonawcą MIRBUD a Zamawiającym. Faktem jest, iż Zamawiający ustalił w pkt 14.7 SWZ, iż wykonawca zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w PZP. Jak wskazał Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty kierowanym do wykonawcy MIRBUD, w złożonej ofercie (formularzu cenowym) ujawniono nieznaczne przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych w odniesieniu do Działu I i do Działu III w stosunku do limitów określonych przez Zamawiającego na poziomie odpowiednio 5,5 % oraz 38,5% łącznej wartości wynagrodzenia z Działów I-VII. Jak wyliczył Odwołujący Mostostal przekroczenia wynosiły odpowiednio 0,15 % dla Grupy I i 0,33% dla Grupy III. Odwołujący Mostostal wskazywał, że w tym zakresie niedopuszczalne było wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty oraz dokonanie jej poprawy w oparciu o art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Mostostal wskazał, że w jego ocenie dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +/- 1 grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot pomiędzy pozycjami i grupami robót.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Mostostal. W zakresie tego zarzutu Izba podziela stanowisko Zamawiającego, przedstawione w szczególności w odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowisko MIRBUD wyrażone w piśmie procesowym. Kwestia poprawienia omyłek w ofercie MIRBUD w ramach poszczególnych pozycji formularza specyfikacji cenowej jest właśnie pochodną istoty przyjętych przez Zamawiającego założeń co do konstrukcji ceny ofertowej i znaczenia poszczególnych pozycji w ramach tej ceny. Aktualność zatem w tym zakresie znajduje również argumentacja podniesiona w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie PORR i dowody przedłożone na okoliczność możliwości przyjęcia przez poszczególnych wykonawców indywidualnych założeń co do uwzględnienia poszczególnych kosztów w różnych grupach. W tym kontekście z istoty i specyfiki przedmiotu zamówienia przekroczenie limitu kosztów (zastrzeżonego dla potrzeb

rozliczeniowych) było dla Zamawiającego oczywistą omyłką. Przekroczenie limitów – jak przyznaje sam Odwołujący – nastąpiło na poziomie: o 0,15% czyli 1.742.154,56 zł w Grupie I i 0,33% czyli 3.764.471,87 zł. w Grupie III. Wartości te zostały przesunięte do Grupy V w łącznej wartość 5.506.626,43 zł. Izba zgadza się z Zamawiającym, że powyższe już samo w sobie wskazuje na nieistotny charakter poprawienia omyłki. Aby oddać istotę problemu, za Zamawiającym należy wskazać, iż wartość korekty dokonanej w ofercie MIRBUD odnosiła się do 0,47% (5.506.154,56 zł brutto) ceny oferty. Wydaje się zatem oczywiste, że z punktu widzenia celowości przepisów dotyczących poprawienia omyłek, podjęte przez Zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień i poprawienia były w pełni uzasadnione i prawidłowe. Przyjęcie odmiennego sposobu rozumowania prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający odrzuciłby ofertę jako niezgodną z SWZ wyłącznie dlatego, że Wykonawca omyłkowo przekroczył limit rozliczeniowy dla poszczególnych grup kosztów, które i tak w świetle postanowień SWZ mógł zagregować dowolnie. Izba podziela również w tym zakresie stanowisko Przystępującego MIRBUD, że MIRBUD od samego początku chciał respektować określone przez Zamawiającego limity kosztów, co łatwo stwierdzić analizując Specyfikację cenową MIRBUD w brzmieniu sprzed dokonanych przez Zamawiającego poprawek. Otóż jeśli do podstawy 100 % wliczy się koszty z Grupy VIII, czyli koszty dla poszczególnych Grup policzyć jako procenty od sumy kosztów z Grupy I, II, III, IV, V, VI, VII i VIII, to arytmetyczna kalkulacja potwierdzi, że MIRBUD nie przekroczył żadnego z limitów ustalonych przez Zamawiającego, w szczególności nie przekroczył limitów określonych dla Grupy I i III. Zatem, omyłka MIRBUD polegała na tym, że obliczając wysokość limitów dla poszczególnych Grup policzył je od zbyt wysokiej kwoty, tj. od kwoty uwzględniającej także koszty z Grupy VIII. Nieznaczne, wręcz symboliczne przekroczenie przez MIRBUD limitów kosztów w Grupie I i III było jedynie konsekwencją powyższej omyłki. Zamawiający, badając Specyfikację cenową MIRBUD, ustalił to samodzielnie, na podstawie własnych analiz i bez żadnych problemów. Ponadto Izba zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego i uznaje je za własne, że nie budzi wątpliwości, iż w świetle: art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, przyjętych przez Zamawiającego zasad wypełniania formularza cenowego umożliwiających dowolną agregację kosztów, charakteru formularza specyfikacji cenowej, jako dokumentu stanowiącego podstawę rozliczeń i w tym kontekście przyczyn, dla których limity kosztów zostały wprowadzone (jako zapobieżenie agregacji wynagrodzenia wykonawcy na wczesnych etapach realizacji inwestycji), orzecznictwa KIO wskazującego na obowiązek poprzedzenia wyjaśnieniami poprawienia omyłki - skutek w postaci odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp należało uznać za zbyt daleko idący.

Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z pkt 14.7 SWZ Zamawiający zastrzegł możliwość poprawienia omyłek zgodnie z Pzp. Skład orzekający stoi na stanowisku, że możliwość dokonania poprawy w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

winna być każdorazowo indywidualnie rozstrzygana w oparciu o stan faktyczny danej sprawy. Jednocześnie w przypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonanie poprawienia omyłki jest obowiązkiem zamawiającego. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, iż ze względu na przewidzenie w postępowaniu możliwości alokacji tych samych rodzajowo kosztów w ramach różnych Grup wyróżnionych w Załączniku nr 4, to poprawienie omyłki jest dopuszczalne na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, o ile odbędzie się w obrębie tej samego rodzaju kosztów. Ponadto, jak zasadnie podnosił Zamawiający, poprawienie omyłki zmierza do dostosowania oferty MIRBUD do treści SWZ jedynie w zakresie dostosowania jej do wyznaczonych przez Zamawiającego limitów. Zamawiający narzucił je dla poszczególnych Grup w Specyfikacji cenowej w powiązaniu z założonym harmonogramem płatności, przy jednoczesnym dopuszczeniu, że poszczególne pozycje ofertowe mogą mieć wartość „0”. Skoro więc ofercie Wykonawcy nie można zarzucić, że konkretna kategoria kosztów została w całości w wycenie pominięta, to przesunięcia kosztów (wartości) w ramach tożsamych kategorii kosztów między Grupami nie mogą być odczytywane jako istotne zmiany oferty Wykonawcy, a zatem są dopuszczalne w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Taka alokacja kosztów nie prowadzi do istotnej zmiany oferty. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: „poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwalifikator "istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”.

Skoro omyłka MIRBUD pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty w zakresie ceny, która sprowadzała się przecież do podania ceny sumarycznej, to przeniesienie wartości w ramach pozycji kosztowych nie zmienia wartości oferty, a także nie wpływa na zakres zobowiązań MIRBUD, nie powodując istotnych zmian w treści oferty. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że marginalność omyłki, jaką zamierza skorygować Zamawiający, nie narusza istoty zobowiązania Wykonawcy wynikającego z jego oferty.

Analizując treść wezwania Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał wiedzę, w jaki sposób należy poprawić ofertę wykonawcy MIRBUD, jednakże w celu uzyskania pewności w tym zakresie zdecydował się wystąpić o wyjaśnienia, a wykonawca wyłącznie potwierdził prawidłowość analizy i wnioskowania Zamawiającego w tym zakresie. W związku z powyższym nie ma podstaw do twierdzenia, że doszło do nieuprawnionych negocjacji, czyli procesu komunikacyjno decyzyjnego w którym jego strony starają się dojść do porozumienia, a przy tym powstaje treść oferty uprzednio w niej nieujawniona.

Przechodząc do rozpoznania ostatniego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego Mostostal, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) i art. 20 ust. 1 lit. d) ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „ustawa o KRK”) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu złożenia w ofercie tego wykonawcy dla członków rady nadzorczej i członka zarządu, mających obywatelstwo zagraniczne (austriackie i niemieckie) informacji z polskiego Krajowego Rejestru Karnego niezawierających dodatkowej informacji z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, czyli dokumentu bez właściwego załącznika z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych ECRIS (dalej: „ECRIS”) potwierdzającego niekaralność w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskiwanego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o KRK, przez co dokumenty przedstawione dla tych osób są niekompletne, z zastrzeżeniem możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie ziszczą się inne zarzuty w zakresie odrzucenia oferty, Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp reguluje przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia reguluje natomiast zakres, w jakim Zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 20 ust. 1 lit. d) ustawy o KRK stanowi, że informacja o osobie sporządzona na wniosek osoby, o której mowa w art. 7 ust. 1, będącej obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska zawiera dane zgromadzone w Rejestrze oraz w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż Odwołujący nie podnosił, iż względem członka zarządu PORR obywatelstwa niemieckiego oraz członków rady nadzorczej PORR obywatelstwa austriackiego materialnie ziściły się przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy. Odwołujący Mostostal kwestionował wyłącznie formalny aspekt niewykazania niekaralności tych osób, w związku z nieprzedłożeniem dokumentów właściwych w ocenie Odwołującego. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego Mostostal jest niesłuszne. Za takim rozstrzygnięciem przemawia całokształt regulacji prawnych związanych z informacjami z KRK oraz podmiotowymi środkami dowodowymi żądanymi i składanymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba doszła do przekonania, że przedłożone przez

wykonawcę PORR dokumenty są wystarczające w świetle wymagań zakreślonych Rozporządzeniem. Należy podkreślić, iż Rozporządzenie rozróżnia sytuację wykonawców w zakresie składanych informacji z KRK wyłącznie przez pryzmat miejsca siedziby lub zamieszkania wykonawcy. Brak jest takiego rozróżnienia względem obywatelstwa członków organów wykonawców. W ocenie składu orzekającego przepisy Rozporządzenia wprost referują do informacji z KRK w rozumieniu polskiego Rejestru. Rozporządzenie stanowi, iż zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Przy czym z art. 1 ustawy o KRK stanowi o utworzeniu Krajowego Rejestru Karnego oraz o zakresie gromadzonych w nim danych. Ponadto zgodnie z art. 1a ustawy o KRK ilekroć w ustawie jest mowa o systemie ECRIS należy przez to rozumieć zdecentralizowany system teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej poprzez zabezpieczoną sieć teleinformatyczną. Dalej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a) ustawy o KRK prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzone zostały w Rejestrze, przysługuje osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym niebędącym osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną - w przypadkach, w których z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności członków ich organów, wspólników lub prokurentów, w odniesieniu do członków lub kandydatów na członków tych organów, wspólników lub prokurentów. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 1a ustawy o KRK, każdemu obywatelowi Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz każdej osobie, która mieszka lub mieszkała w jednym z tych państw, przysługuje prawo do złożenia do Rejestru wniosku o wystąpienie z zapytaniem o informację dotyczącą jego osoby zawartą w rejestrze karnym innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jeżeli jest lub była obywatelem państwa, do którego kierowane jest zapytanie, lub mieszka albo mieszkała na jego terytorium. W ocenie Izby w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw prawnych do żądania przez Zamawiającego od wykonawcy złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, względem osób obywatelstwa innego niż polskie a pełniących stosowne funkcje w organach wykonawcy, rozszerzonej o informacje z rejestru karnego państwa obywatelstwa. Informacja ECRIS stanowi de facto załącznik do informacji z Krajowego Rejestru Karnego w postaci informacji z rejestru karnego państwa obywatelstwa. Tak więc należy uznać, iż jest informacją odrębną od informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Próżno szukać w obowiązujących przepisach zobowiązania wykonawcy do przedłożenia tego typu dokumentu. Oczywiście Izba dostrzega ułomność takiej konstrukcji względem faktycznego wykazania podstaw wykluczenia wykonawcy, lecz aby zobowiązać wykonawców do przedstawiania takiej rozszerzonej informacji z rejestru, w ocenie Izby konieczna byłaby zmiana przepisów prawa. Z obecnie obowiązujących regulacji w ocenie Izby nie można wywodzić dla wykonawców skutków negatywnych w postaci konieczności

pozyskiwania dodatkowych dokumentów. Wykonawca działający z niezwykłą starannością może pozyskiwać informację w rozszerzonym zakresie i celowościowo byłoby to uzasadnione, jednakże w ocenie Izby przepisy nie obligują wykonawców do takiego działania.

Ponadto należy nadmienić, iż obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z Oddziałem 4 ustawy Pzp kierowany jest do wykonawcy, a nie osób fizycznych pełniących określone funkcje w organach wykonawcy. Jednocześnie, jak już wskazano powyżej, wykonawca jest podmiotem uprawnionym do występowania o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego co do karalności osób pełniących określone w ustawie Pzp funkcje, a informacje z ECRIS może pozyskać wyłącznie osoba której one dotyczą (ewentualnie działając przez pełnomocnika). Istotną kwestią w rozpoznawanym zakresie jest również fakt, iż informacje w ramach ECRIS mogą być pozyskiwane wyłączenia względem obywateli państw członkowskich UE, tak więc w przypadku osób pełniących funkcje w określonych organach a będących obywatelami państw spoza UE brak byłoby możliwości pozyskiwania dodatkowych informacji, co mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Z tych też powodów zarówno zarzut zaniechania wezwania jak i odrzucenia oferty wykonawcy PORR uznać należało za bezzasadny.

Jednocześnie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z d. 26.01.2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 55/22. Ponadto, zauważyć należy, iż zarzut co do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PORR podlegał oddaleniu również ze względu na jego przedwczesność ewentualne braki w tym zakresie informacji z KRK mogłyby podlegać uzupełnieniu.

Wobec powyższego odwołanie Odwołującego Mostostal o sygn. akt KIO 740/23 podlegało oddaleniu w całości.

KIO 743/23

Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postępowaniu,

o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ. W ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się. Odwołujący Konsorcjum Polimex argumentował, iż wykazana przez PORR jako referencyjna inwestycja „Mogilska Office” w Krakowie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej powierzchni użytkowej. Wskazać należy, iż Zamawiający w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ wymagał aby „w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2;

UWAGA: Przez wykonanie zamówienia rozumie się proces zakończony uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.”

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że na potrzeby oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przyjmie następujące definicje: (…) 4. „powierzchnia użytkowa” należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609).

Stosownie do brzmienia Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, Polską Normą właściwą dla określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych jest norma PN-ISO 9836 „Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych”. Przedmiotowe rozporządzenie nie odwołuje się do drugiego członu normy czyli daty jej publikacji, wskazując, że każdorazowo stosuje się najnowszą normę opublikowaną w języku polskim. Powyższe powoduje, że nie jest konieczna zmiana rozporządzenia w przypadku zmiany lub aktualizacji normy i obowiązuje ona od momenty jej publikacji przez Polski Komitet Normalizacyjny. Zamawiający odwołując się do przedmiotowego rozporządzenia w definicji powierzchni użytkowej ustalił, iż wykonawcy w postępowaniu winni przedstawić metraż powierzchni użytkowej obliczony zgodnie z Polską Normą PN-9836. Istotną dla sprawy okolicznością jest fakt, iż normą obowiązującą na moment wszczęcia postępowania była norma PN-ISO 9836:2015-12, natomiast normą obowiązującą na dzień składania ofert była norma PN-ISO 9836:2022-07, opublikowana w dniu 18 lipca 2022 r. i zastępująca normę PN-ISO 9836:2015-12. W ocenie Izby, wobec niedookreślenia przez Zamawiającego, wg której konkretnie wersji normy z dwóch wyżej wymienionych będzie oceniany warunek udziału w postępowaniu, ogólna reguła, iż nieprecyzyjne postanowienia nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy, prowadzi do wniosku, że Zamawiający powinien jako prawidłowe przyjąć dane co do powierzchni użytkowej wyliczane w oparciu o którąkolwiek z tych dwóch wersji normy. W

ocenie Izby słusznie wskazywał Zamawiający, iż budynki wskazywane przez wykonawców jako referencyjne wykonywane były wcześniej, w momencie gdy obowiązywały inne wydania normy, co również rzutuje na sposób obliczania powierzchni użytkowej tych budynków. Ponadto okoliczność ta w ocenie składu orzekającego powodowała, iż w związku ze sposobem sformułowania warunku wykonawcy mieli kompetencję do wyliczenia powierzchni użytkowej zgodnie z normą PN-ISO 9836:2015-12 lub ISO 9836:2022-07. Słusznie również wskazywał Zamawiający, że w związku z rozbieżnościami w brzmieniu norm, pomimo staranności w formułowaniu warunku musiał dokonać pewnej jego interpretacji oraz własnej analizy i zaadaptować dokumenty wytworzone wcześniej do obowiązującego brzmienia norm. W ocenie Izby nieistotne dla sprawy są pewne drobne rozbieżności pomiędzy wyliczeniem powierzchni użytkowej kwestionowanej inwestycji przez Zamawiającego i Przystępującego PORR, gdyż w każdym z tych przypadków powierzchnia ta przewyższała minimalną wielkość zakreśloną warunkiem (co potwierdza np. argumentacja Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz opinie przedłożona przez Przystępującego PORR). Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex budował argumentację dot. nie spełnienia ww. warunku przez wykonawcę PORR w oparciu o normę PN-ISO 9836:1997 (co potwierdza złożenie jako dowodu w sprawie właśnie tej wersji normy 9836), a tym samym nie referował do wersji normy. do których referował warunek ustalony przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący Konsorcjum Polimex nie wykazał w oparciu o właściwe normy, że inwestycja „Mogilska Office” nie posiada parametrów niezbędnych do uznania, że wykonawca PORR spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej powierzchni użytkowej. To Odwołujący Konsorcjum Polimex był pomiotem, który kwestionował powierzchnię użytkową „Mogilska Office” w Krakowie i wywodził z tego skutki prawne, w związku z tym to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z tego powodu, w ocenie Izby nie było możliwe uwzględnienie tego zarzutu. Dowody w postaci dokumentu pn. Właściwości użytkowe w budownictwie – określenie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-ISO 9836:1997, analizy prawnej z dn. 16.08.2018 r. Polskiego Związku Firm Deweloperskich w zakresie zasad obowiązywania Polskich Norm, wyciągu z informacji o wynikach kontroli NIK (znak KNO.410.004.00.2015) wraz z wykazem składników majątkowych (…) stanowiących Załącznik do Zarządzenia nr 1088/2015 Prezydenta m.st. Warszawy z dn. 29.07.2015 r. Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na częściowo na tożsamych podstawach faktycznych, Odwołujący Konsorcjum Polimex sformułował zarzut wobec osoby wskazanej przez PORR do pełnienia funkcji menedżera projektu. Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) warunku

udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ. Zarzut ten podlegał oddaleniu.

Stosownie do pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – wykonawca musi wykazać, że skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: menedżer (kierownik) projektu, który legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił tę funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy (w powyższym okresie) przy budowie jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2.

Bezsporne pomiędzy stronami było, że w treści JEDZ złożonej przez wykonawcę PORR jako osoba mająca sprawować funkcję menadżera (kierownika) projektu wskazany został Pan I. K., oraz że wraz ze złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi PORR wskazał do pełnienia tej funkcji, w treści Wykazu osób, Pana J. Z. (z uwagi na zaangażowanie Pana K. w realizację i koordynację innych projektów). Jednocześnie, jako doświadczenie przypisane p. Z. wskazana została Inwestycja Mogilska (również okoliczność bezsporna). Odwołujący Konsorcjum Polimex kwestionował spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez PORR w dwóch aspektach. Pierwszy, dotyczył rozbieżności pomiędzy informacjami ujawnionymi w JEDZ, a informacjami ujawnionymi w wykazie osób co do osoby wskazanej do pełnienia funkcji menadżera projektu. Drugi natomiast dotyczył doświadczenia p. J. Z. i powołania się przez PORR na doświadczenie tej osoby przy realizacji inwestycji „Mogilska Office” – Odwołujący analogicznie jak przy zarzucie omawianym powyżej kwestionował powierzchnię użytkową inwestycji „Mogilska Office”, a co się z tym wiąże podnosił brak wymaganego doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji menadżera projektu. Co do aspektu drugiego ponieważ pozostaje aktualna argumentacja Izby, powołana do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PORR ze względu na niewykazanie wymaganego doświadczenia i nie ma potrzeby jej powtarzania.

Natomiast co do aspektu pierwszego zarzutu Izba podzieliła stanowisko Przystępującego PORR, iż niezasadne jest stanowisko Odwołującego Konsorcjum Polimex w zakresie skutków rzekomej sprzeczności zachodzącej pomiędzy Wykazem osób (gdzie widniał Pan Z.) a uzupełnionym (wraz z pismem z dnia 2 marca 2023 r.) JEDZem.

Słusznie wskazuje PORR, że Odwołujący Konsorcjum Polimex zdaje się nie dostrzegać, że JEDZ uzupełniony wraz z przywołanym pismem złożony został jedynie na okoliczność treści wezwania z dnia 28 lutego 2023 roku dot. konieczności uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia zagadnienia związanego jedynie z warunkiem w zakresie średniorocznych

przychodów. Tego samego zakresu dotyczy pkt 3 wezwania (wskazujący na JEDZ), gdzie Zamawiający stwierdza, że informacje o obrocie zawarte zostały w niewłaściwej pozycji. Jako że okoliczność ta budziła wątpliwości Zamawiającego, wezwał on Przystępującego PORR do poprawienia dokumentu w opisanym zakresie. Przystępujący, uzupełniając JEDZ, odniósł się zatem do wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego.

W ocenie Izby, wykonawca PORR w sposób jednoznaczny wskazał (w piśmie oraz w wykazie osób), że do pełnienia funkcji menadżera projektu mianował p. Z.

Zgodnie z pkt. 6.1.3 SWZ Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający dla tymczasowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z pkt 6.2.1. SWZ Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (art. 126 PZP): (…) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;

W ocenie Izby dla oceny spełniania warunku kluczowe znaczenie ma treść wykazu osób. Izba podziela stanowisko Przystępującego PORR co do charakteru dokumentu JEDZ. Słusznie Przystępujący PORR podnosi, że jak wynika z art. 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”): „W chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie (…)”. Już zatem w oparciu o tę regulację Dyrektywy klasycznej stwierdzić można ponad wszelką wątpliwość, że JEDZ ma charakter wstępny, istotny dla oceny spełnienia warunków do czasu złożenia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych. Wstępny charakter JEDZ potwierdza również doktryna. Na takich rozumienie charakteru JEDZ wskazuje również ww. przytoczona treść SWZ w której Zamawiający stwierdza, że informacje z JEDZ służą do tymczasowego potwierdzenia spełniania warunków udziału.

Skład orzekający uznał również argumentację Przystępującego PORR, że w Postępowaniu Zamawiający zdecydował się na żądanie od wykonawców Wykazu osób, czym dał jednoznaczny wyraz swojej intencji, iż to właśnie ten dokument będzie dokumentem właściwym wykazującym spełnianie warunków udziału. To Wykaz, jako dokument składany na późniejszym etapie, niemający już charakteru wstępnego, podlegać powinien badaniu przez Zamawiającego. To z kolei, czyni fakt pozostawienia nazwiska p. K. w treści złożonego

JEDZ okolicznością pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia. W ocenie Izby, wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy PORR co do osoby mianowanej do pełnienia funkcji menadżera projektu, ewentualną konieczność żądania uzupełnienia JEDZ w tym zakresie należy uznać za nadmierny formalizm.

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz postawionego jako zarzut ewentualny zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zwrócenia się do PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania, Izba stwierdza, iż podlegają one oddaleniu. Aktualne i adekwatne pozostaje stanowisko Izby wyrażone względem analogicznych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego Mostostal w sprawie o sygn. akt KIO 740/23. Wobec powyższego Izba nie będzie ponownie przytaczać tej argumentacji i odsyła do stosownego fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 740/23.

Uzupełniająco należy dodać, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex w załączniku nr 13 do odwołania przedstawił jako dowód na poparcie ww. zarzutów porównanie ofert – zestawienie zbiorcze 343 pozycji, w przypadku których zaoferowana przez PORR cena jest o co najmniej 30 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczących tych cen na różnych stopniach zaszeregowania, wywodząc z niego zaniechanie Zamawiającego co do wystosowania wezwania do wyjaśnień ceny z znacznie szerszym zakresie niż miało to miejsce. Jednocześnie Zamawiający za odpowiedzią na odwołanie przedstawił Tabelę nr 1 obrazującą pozycje wycenione w ofertach poszczególnych wykonawców (również Konsorcjum Polimex) na 0 zł, oraz wskazującą na pozycje których wartość w ofercie Konsorcjum Polimex jest niższa niż wartość analogicznych pozycji w ofercie PORR. Zamawiający przedstawił również Tabelę nr 2 obrazującą wybrane pozycje, gdzie jedna oferta zawyża mocno średnią lub rozrzut cen uniemożliwia porównanie cen. Powyższe zestawienia w ocenie Izby potwierdzają wcześniejsze tezy (por. wyrok KIO 740/23 w analogicznym zakresie), iż formuła postępowania „zaprojektuj i wybuduj”, sposób ukształtowania procesu ofertowania i wyceny oferty (założone limity, dopuszczalność agregacji kosztów w różnych pozycjach) przez Zamawiającego powodują, iż zestawienia wyceny poszczególnych pozycji przez poszczególnych wykonawców nie są miarodajne dla

ustalenia czy w ofercie PORR wystąpiła cena rażąco niska lub czy też Zamawiający odnośnie określonych pozycji powinien powziąć wątpliwości i żądać dalszych wyjaśnień od wykonawcy PORR. Jednocześnie należy zauważyć, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex (podobnie jak Odwołujący Mostostal) nie kwestionował całkowitej ceny oferty PORR jako rażąco niskiej. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex pomimo postawienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PORR ze względu na rażąco niską cenę lub koszt oraz nie uzasadnienie w złożonych przez PORR wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z dowodami podanej w ofercie ceny lub kosztu, de facto zaniechał merytorycznej polemiki względem cen wyjaśnianych pozycji, pomimo dysponowania znaczną częścią wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego odtajnione.

Faktem jest, iż Odwołujący nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień ceny ze względu na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże w takiej sytuacji podtrzymując zarzut zaniechania odrzucenia oferty PORR z powodu ceny rażąco niskiej, niejako sam zadecydował o niepowodzeniu tego zarzutu. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzuty dot. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz rażąco niskiej ceny postawił równolegle, czyli ten drugi zarzut nie był zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględniania tego pierwszego przez Izbę. Co wobec sposobu ukształtowania postępowania oraz zaniechania argumentowania w zakresie cen, kalkulacji, wyceny w złożonych wyjaśnieniach spowodowało to konieczność oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. Jednocześnie w ocenie Izby, orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt XXIII Zs 69/22, przywoływane przez Odwołującego w odwołaniu zostało wydane w odmiennym stanie faktycznym i w związku z tym tezy w nim zawarte nie są adekwatne do niniejszej sprawy.

Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk jako zastrzeżenia bezskutecznego i w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast art. 74 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, ustęp drugi tego artykułu określa terminy udostępnienia protokołu.

W okolicznościach niniejszej sprawy, wobec przyjętej przez Odwołującego Konsorcjum Polimex konstrukcji odwołania tj. równoległego skarżenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień i oferty Przystępującego w zakresie ceny nie mógł zostać uwzględniony zarzut dot. zaniechania czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa za zastrzeżenie

bezskuteczne, gdyż, w ocenie Izby, nie ma on wpływu na wynik postępowania. Tylko zarzut mogący mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może stanowić podstawę uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący, wobec poddania pod rozstrzygnięcie Izby w niniejszym postępowaniu zarzutu dot. rażąco niskiej ceny w ofercie PORR, który podlegał oddaleniu, nie mógłby ponownie, w ocenie składu orzekającego, formułować zarzutu w tożsamym zakresie po otrzymaniu całości wyjaśnień. Tak więc ujawnienie pozostałych elementów wyjaśnień pozostaje bez wpływu na wynik, tym bardziej, że wykonawcy dysponowali zasadniczymi informacjami w postaci wyceny i kalkulacji, jakimi posłużył się PORR w wyjaśnieniach. Słuszność tej tezy potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt sygn. akt XXIII ZS 43/22. Sąd wskazał, że „W pierwszej kolejności zgodzić się należy z ustaleniami Izby, iż z uwagi na konstrukcję zarzutów odwołania odwołujący Telekom pozbawił się niejako możliwości skorzystania z ochrony prawnej w zakresie dotyczącym dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień przystępującego w zakresie ceny oferty. Odwołujący bowiem kwestionował brak udostępnienia mu dokumentów złożonych przez Przystępującego (skarżącego), tj. treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami do tych wyjaśnień, jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne w zakresie braku wykazania przez przystępującego, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej cery jego oferty. Co wymaga podkreślenia, odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących (zmierzających do odrzucenia oferty przystępującego), a integralnie powiązanych z dokumentami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych, rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, odwołujący domagając się merytorycznego rozpoznania przez Izbę, już na obecnym etapie, zarzutów dotyczących dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień przystępującego w zakresie ceny oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wobec czego, nawet w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy — Prawo zamówień publicznych i nakazania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez skarżącego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie będzie miało to wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z ww. kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku

naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20)”.

Jednocześnie w ocenie Izby nieujawnione przez Zamawiającego wyjaśnienia (za wyjątkiem ewentualnie nazw podwykonawców lub poddostawców oraz ofert objętych poufnością pomiędzy wykonawcami) podlegały ujawnieniu. Należy wskazać, że jedna z tych nazw została ujawniona przez Przystępującego PORR w toku postępowania odwoławczego. Wyjaśnienia na stronach - 16-26 w całości nie wypełniają przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Do takiego przekonania Izba doszła, w szczególności uwzględniając słuszną argumentację Zamawiającego przedstawioną przy częściowym odtajnieniu wyjaśnień PORR oraz zakres informacji już ujawnionych. I jako takie ww. informacje powinny zostać ujawnione.

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez czynność polegającą na bezpodstawnej poprawie nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w tym przepisie oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty MIRBUD pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, Izba wskazuje, iż zarzuty to podlegały oddaleniu. Aktualne i adekwatne pozostaje stanowisko Izby wyrażone względem analogicznych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego Mostostal w sprawie o sygn. akt KIO 740/23. Wobec powyższego Izba nie będzie ponownie przytaczać tej argumentacji i odsyła do stosownego fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 740/23.

Oddalając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty MIRBUD w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wymaganego Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez MIRBUD warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ, Izba zważyła co następuje. Zamawiający w pkt 2.5. SWZ przewidział możliwość zastosowania tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze oferty

najkorzystniejszej oferta wykonawcy MIRBUD uplasowała się na drugiej pozycji. Tym samym nie podlegała badaniu pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała postawione w tym zakresie zarzuty, zarówno co do odrzucenia jak i wezwania do uzupełnienia dokumentów, za przedwczesne i jako takie podlegające oddaleniu.

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Mostostal oraz Doraco pomimo tego, że treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, Izba uznała, iż zarzuty te podlegają oddaleniu, gdyż ewentualne przekroczenia wartości w ramach grupy VII nie stanowią niezgodności skutkującej odrzuceniem ofert tych wykonawców. Istotną okolicznością dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów był fakt, iż obaj wykonawcy nie przekroczyli ogólnego limitu przewidzianego dla Grupy VII. Niezgodności występują jedynie w stosunku do „podlimitów” wynagrodzenia przewidzianego przez Zamawiającego za projekt budowlany, projekt wykonawczy oraz dokumentację powykonawczą. Dostrzeżenia również wymaga, że wartość procentowa za poszczególne prace projektowe została na sztywno narzucona przez Zamawiającego i wynosiła: dla projektu budowlanego 40 %, dla projektu wykonawczego 55%, a dla dokumentacji powykonawczej 5%, wynagrodzenia dla grupy VII. Tym samym Zamawiający ma możliwość poprawienia owych niezgodności na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert Mostostalu Warszawa i Doraco jest niezasadny, a prawidłowym zarzutem w tym zakresie mógłby by być ewentualnie zarzut zaniechania dokonania poprawy ofert tych wykonawców, który nie został postawiony przez Odwołującego. Ponadto zgodnie z tym załącznikiem wartości te są istotne wyłącznie dla płatności za poszczególne prace i nie mają wpływu na merytoryczną treść oferty. Odwołujący Konsorcjum Polimex nie podnosił zarzutu niezgodności ofert Mostostal i Doraco z warunkami zamówienia w odniesieniu do merytorycznego zakresu objętego wyceną w Grupie VII.

Jednocześnie należy zauważyć, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego Konsorcjum Polimex względem ofert Mostostal oraz Doraco nie mają wpływu ani na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ani na wynik postępowania odwoławczego, ze względu na oddalenie zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej i chociażby z tych względów podlegają oddaleniu.

Skład orzekający uznał zasadność argumentacji Zamawiającego, że - zgodnie z wymogiem SWZ - wartość całej grupy VII stanowi maksymalnie 5,2% wartości grup I-VII, wobec czego przesunięcia kosztowe pomiędzy poszczególnymi pozycjami grupy VII, w celu

doprowadzenia ich do żądanej przez Zamawiającego proporcji, stanowią wartości promilowe w kontekście wartości całego zamówienia.

Dokonanie przesunięć między poszczególnymi pozycjami w ofertach Mostostal Warszawa oraz Doraco nie spowodowałoby polepszenia miejsca Odwołującego ani w ogólnym rankingu ofert, ani jego klasyfikacji w ramach grupy VII. Skoro zaś porównanie ceny w kryterium oceny ofert odbywało się wyłącznie na poziomie ceny całego zamówienia, a porównanie wartości poszczególnych grup miało na celu weryfikację ujęcia w wycenie wszystkich niezbędnych pozycji oraz zastosowanie się do harmonogramu płatności przewidzianego przez Zamawiającego, to niedokonanie poprawy wartości pozycji jednostkowych w ofertach Doraco i Mostostal Warszawa, nie miało żadnego wpływu na wynik oceny oferty. Szczególnie, że harmonogram płatności wynagrodzenia za prace projektowe niezależnie od limitów określonych w Załączniku nr 4 został szczegółowo opisany w postanowieniach umowy.

Chybione i sprzeczne z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp jest kwestionowanie przez Odwołującego możliwości poprawy cen pozycji w grupie VII poprzez zastosowanie podziału zadanego przez Zamawiającego. Podział kosztów w ramach grupy VII był bowiem sztywny, przeciwnie niż to sugeruje Odwołujący. Wykonawcy Mostostal Warszawa i Doraco nie dokonali wycen z przekroczeniem określonych limitów, jak sugeruje to Odwołujący, a po prostu przeprowadzili złe równanie matematyczne.

Załącznik nr 4 w Grupie VII wymagał podziału kwoty alokowanej do tej grupy na 3 fazy realizacji zakresu pracy.

Podział ten został narzucony przez Zamawiającego na następujące części: 40% kosztów Grupy VII za etap projektu budowlanego, 55% kosztów Grupy VII za etap projektu wykonawczego oraz 5% kosztów alokowanych do Grupy VII za etap dokumentacji powykonawczej. Suma wartości prac poszczególnych etapów Grupy VII odpowiada 100% kosztów alokowanych do Grupy VII (40+55+5=100). Z żadnego zapisu SWZ bądź załącznika nr 4 nie wynika, aby wartości za zakresy prac w Grupie VII miały by być wyrażone w kwotach niższych niż wskazane wartości %, w szczególności, aby mogły wynosić 0. Brak jest bowiem wyrażenia „do …%”, którym w złej wierze posługuje się Odwołujący (pkt 134 odwołania). Wykonawcy mogliby nawet nie wypełniać pozycji jednostkowych grupy VII i otrzymawszy taką ofertę Zamawiający mógłby to za nich zrobić samodzielnie, znając wyłącznie wartość całej grupy VII. Wpisanie trzech pozycji w tej grupie było zatem wyłącznie formalnością.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W analizowanym przypadku omyłka Mostostalu Warszawa i Doraco stanowi oczywistą omyłkę rachunkową, wynikającą z faktu, że 100% wartości grupy VII nie zostało podzielone przez tych wykonawców na 40%, 55% oraz 5%. Wynik równania na takich ułamkach jest jednak określony. A skoro określając wartość dla Grupy VII wykonawcy nie mieli żadnej dowolności

w określaniu kosztów dla poszczególnych zadań, to w myśl załącznika nr 4, na który powołuje się Odwołujący, sposób poprawienia cen poszczególnych pozycji jest oczywisty.

W konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert Mostostalu Warszawa i Doraco jest niezasadny.

Zamawiający co najwyżej zaniechał przeprowadzenia działania matematycznego, do którego w celu poprawy omyłek w tych ofertach byłby zobowiązany.

Zamawiający zauważa, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na ostatnim miejscu, wobec czego wykonawca ten atakuje wszystkie oferty sklasyfikowane wyżej od niego, próbując wykazać w ten sposób interes w uzyskaniu zamówienia. Jest to jednak działanie sztuczne, bowiem niezasadne, a wobec tego niepoważne.

Jeśli nawet Zamawiający zaniechał poprawy pozycji jednostkowych w grupie VII, to zaniechanie to nie pokrzywdziło Odwołującego, który nadal zostałby sklasyfikowany na piątym miejscu, podczas gdy oferty Mostostal Warszawa i Doraco nadal nie byłyby uznane ofertami najkorzystniejszymi. Nie miało to więc żadnego wpływu na wynik postępowania, tak w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej, jak w kontekście ustalenia kręgu wykonawców, a nawet rankingu ofert.”

Wobec powyższego odwołanie Odwołującego Konsorcjum Polimex o sygn. akt KIO 743/23 podlegało oddaleniu w całości.

KIO 745/23

W ocenie Izby również odwołanie MIRBUD podlegało oddaleniu. Odwołujący wywiódł swoje odwołanie z faktu, iż wszyscy wykonawcy, poza nim, biorący udział w postępowaniu nie złożyli wraz z ofertą dokumentów opisanych w jednym z tiretów pkt 6.1.4 Standard central wentylacyjnych opisany w załączniku nr 00_Załącznik PFU – Koncepcja Wielobranżowa cyt. ”Dla zwiększenia bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala, niezbędne jest wyposażenie central wentylacji nawiewnej w system aktywnej dezynfekcji oparty o technologię promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką hydrofilową zapewniającą ciągłą, 24 godzinną czystość mikrobiologiczną powietrza i powierzchni. System ten działa aktywnie na kanały nawiewne, powietrze w pomieszczeniach szpitalnych oraz wszelkiego rodzaju powierzchnie. Technologia umożliwiająca bezpieczną dezynfekcję prowadzoną w obecności pacjentów i personelu szpitala. Montaż systemu w sekcji centrali wentylacyjnej.

Wymaga się od Wykonawcy załączenia do oferty deklarację zgodności z polskimi normami, certyfikat RoHS(2), certyfikat PZH wydany przez Państwowy Zakład Higieny oraz certyfikat gwarantujący autentyczność technologii – potwierdzone za zgodność z oryginałem przez

wyłącznego dystrybutora na terytorium Polski. Dodatkowo wymaga się załączenia dokumentu potwierdzającego skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella Pneumoniae NDM-1, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter baumannii, MRSA.” Odwołujący MIRBUD uznał, że ww. dokumenty stanowią przedmiotowe środki dowodowe, a ich niezłożenie skutkować winno odrzuceniem ofert wykonawców: PORR S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o., Mostostal Warszawa S.A., a także Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k. (Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex Mostostal S.A. (Partner II) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Nie sposób się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, że przywołane wyżej dokumenty stanowią dokumenty przedmiotowe żądane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w postępowaniu nie żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na które wskazuje MIRBUD a dotyczących central wentylacyjnych. Faktem jest, że w pkt 6.1.4 Standard central wentylacyjnych opisany w załączniku nr 00_Załącznik PFU – Koncepcja Wielobranżowa zawarto wymaganie, aby wykonawca wraz z ofertą złożył określone dokumenty. Jednakże faktem jest również, że Zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SWZ nie wskazywał, iż takich dokumentów żąda do czego był zobligowany np. przez 134 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazujący, iż SWZ zawiera co najmniej informacje o przedmiotowych środkach dowodowych, a także pkt 14 ww. przepisu stanowiący, że SWZ zawiera opis sposobu przygotowania oferty (w procedurach o niższej wartości odpowiednie uregulowania w art. 281 ustawy Pzp). Zgodnie z tymi przepisami Zamawiający miał obowiązek określenia w treści SWZ opisu sposobu przygotowania oferty oraz wymienienia dokumentów jakie wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą z uwzględnieniem przedmiotowych środków dowodowych, o ile takich żąda. Jak ustaliła Izba Zamawiający spełnił ww. obowiązki i w pkt. 12.8 SWZ określił z jakich dokumentów musi składać się złożona oferta „Złożona oferta musi składać się z:

Brak w tym katalogu, dokumentów powoływanych przez Odwołującego MIRBUD. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że ewentualne niezgodności wewnętrzne dokumentacji zamówienia i ewentualne związane z tym wątpliwości nie mogą obciążać negatywnymi skutkami wykonawców. Skoro Zamawiający wśród wymaganych dokumentów wraz z ofertą nie wymienił dokumentów do których odwołuje się MIRBUD trudno czynić wykonawcom zarzut, iż ich nie załączyli do oferty. W świetle ww. przywołanych przepisów, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego MIRBUD, że ustawa Pzp nie konkretyzuje w sposób szczególny miejsca, w którym Zamawiający informuje wykonawców o swoim wymaganiu. W ocenie Izby, takim miejscem powinien być w szczególności opis sposobu przygotowania oferty. Zdaniem składu orzekającego, biorąc pod uwagę doniosłość i skutki żądania przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający zobowiązany jest do zadbania, aby informacja o wymaganiach w tym zakresie jednoznacznie została wyrażona w SWZ. Fakt, nie złożenia wskazanych dokumentów przez większość wykonawców w postępowaniu potwierdza co najmniej niejednoznaczność przedmiotowego wymagania, a idąc dalej można wskazać, że większość wykonawców nie miała wątpliwości, iż wskazanych przez Odwołującego MIRBUD dokumentów nie należy składać. Wpływ na takie stanowisko mogła mieć również formuła postępowania. Jak podnosił Zamawiający postępowanie przetargowe prowadzone jest w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, gdzie w pierwszym etapie Generalny Wykonawca ma wykonać projekt budowalny i na jego bazie projekt wykonawczy który doprecyzuje zaproponowane rozwiązanie techniczne. (…) w celu poprawy dostępności do najnowszej technologii w korzystnych cenach, Zamawiający celowo nie wymagał doprecyzowania konkretnych materiałów zastosowanych na etapie oferty tak aby umożliwić potencjalnym uczestnikom postępowania optymalne podejście do budowania składowych cenotwórczych w zakreślonych normach jakościowych.

Wobec powyższych okoliczności stwierdzić należy, iż Zamawiający nie zawarł w SWZ obowiązku przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych przez Odwołującego MIRBUD, a skoro tak, wykonawcy nie byli zobowiązani do ich złożenia, co z kolei implikuje brak konieczności odrzucenia ofert tych wykonawców (por. wyrok KIO o sygn. akt KIO 1838/22).

Za brakiem woli Zamawiającego co do żądania dokumentów wskazywanych przez Odwołującego MIRBUD, jako przedmiotowych środków dowodowych, w ocenie Izby, przemawia również brak określenia przez Zamawiającego dokumentów równoważnych względem potencjalnie żądanych, brak dopuszczenia możliwości uzupełnienia ww. dokumentów czy też forma ich złożenia – niezgodna z formami przewidzianymi ustawą Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, iż jak podnosili pozostali uczestnicy postępowania odwoławczego, również Odwołujący MIRBUD przedstawił wymienione na wstępie dokumenty w sposób nieodpowiadający wymaganiom (częściowo np. w języku obcym bez ich tłumaczenia, co narusza art. 20 ustawy Pzp). Wobec czego, podnoszenie przez MIRBUD zarzutów w zakresie ww. dokumentów, należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, jak też zasadami prawa zamówień publicznych. Z art. 16 pkt 1 Pzp, wynikają bowiem dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy jeden z wykonawców podnosi zarzuty, które mogą mieć zastosowanie również w odniesieniu do jego oferty. Wykonawca bowiem licząc na wyeliminowanie innego wykonawcy z postępowania, doprowadza do sytuacji, w której w obiegu pozostaje jego oferta, która jest obarczona takimi samymi błędami. Takie działanie nie zasługuje zaś na aprobatę (por. wyrok SO W Warszawie o sygn. akt XIII Zs 43/22).

Wobec powyższych ustaleń odwołanie podlegało oddaleniu.

KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23

Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący ……………………………

93