Sygn. akt KIO 737/23

WYROK

z dnia 30 marca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:   Małgorzata Jodłowska

Członkowie:       Monika Kawa - Ogorzałek

Ernest Klauziński

Protokolant:       Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Gmina – Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz

przy udziale:

wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

• 1.    Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, 2, 3, 4 petitum odwołania

• 2.    W pozostałym zakresie oddala odwołanie

• 3.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i:

  • 3.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:  dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania

• 3.2.    zasądza od odwołującego STRABAG Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Gmina – Miasto Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 737/23

UZASADNIENIE:

Gmina – Miasto Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Delfinka przy ZSO w Grudziądzu”, nr postępowania: WIR.271.1.2023.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 047-138844.

W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)  17 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp sformułowania treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

• 1.    Naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353¹ kc w zw. z art. 647 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc. Wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej, co jest niemożliwe do ustalenia w momencie zawarcia umowy.

• 2.    Naruszenie art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1 art. 450, art. 452 ust 2, art. 453 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353¹ kc i 647 i 654 kc poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 15 umowy i pkt XXII SWZ (5 % ceny brutto oferty) które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania

płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 kc a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu.

• 3.    Naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do uregulowania względem nich wszelkich zobowiązań wykonawcy (§ 7 ust. 2), b) wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców podpisanych przez osoby upoważnione do ich reprezentowania jako jedynych dowodów zapłaty (§ 7 ust. 3), podczas gdy ww przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i niezgodne z ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga jedynie przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy.

• 4.    art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353¹ kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 9 ust 1 4 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych,

mającej funkcje represyjną a nie prewencyjną.

• 5.    art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zastrzeżenia pułapu 20 % zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (w odniesieniu do wskaźnika budowlano-montażowego GUS), podczas gdy zmiany powinny odnosić się do zmiany cen a nie samej wartości wskaźnika (co najwyżej przez niego wyrażanej) a ponadto taki pułap jest nadmierny w stosunku do aktualnej i prognozowanej dynamiki wzrostu cen. Podobnie wykonawca nie powinien ponosić ryzyka opóźnienia a zwłoki i odmowa waloryzacji z powodu opóźnień nie z jego winy jest obejściem ww. przepisów podobnie jak przewidzenie limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w odniesieniu do całości wynagrodzenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez:

• (i)    wyeliminowanie odpowiedzialności za wady i nieprawidłowości dokumentacji

projektowej i żądanie złożenia oświadczenia o braku uwag przy podpisywaniu umowy, w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez wykonawcę robót zgodnie z art. 651 kc.

• (ii)    wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru

• (iii)    wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie.

• (iv)    Zmianę poprzez obniżenie limitu kar umownych według propozycji poniżej.

• (v)    Ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej.

Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postepowań, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, w treści odwołania podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań, mianowicie:

• § 1

Ust 5. Zawierając niniejszą umowę Wykonawca potwierdza, że upewnił się co do prawidłowości niniejszej umowy oraz zapoznał się z przełożonymi przez Zamawiającego dokumentami związanych z jej realizacją, w szczególności zapoznał się z dokumentami, o których mowa w ust. 2 wyżej niniejszej umowy i nie wnosi uwag co do ich kompletności co nie wyłącza prawa do zgłoszenia zastrzeżeń, w trybie art. 651 kc w trakcie realizacji umowy. do nich żadnych zastrzeżeń.

• § 6

Ust 3. Podstawę wystawiania faktury VAT za wykonanie przedmiotu umowy stanowi zatwierdzony i podpisany protokół bezusterkowy wykonania robót.

• § 7

• 2.    Wykonawca zobowiązany jest do złożenia dowodów zapłaty zobowiązań wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wierzytelność jest częścią składową 5 wystawionej faktury. Dowodem zapłaty są min oświadczenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub inne dowody np. potwierdzenia przelewu. Oświadczenia muszą być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych

Podwykonawców powinny potwierdzać brak zaległości w zapłacie należnego wynagrodzenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w uregulowaniu wszystkich wymagalnych w tym okresie wynagrodzeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców wynikających z umów o podwykonawstwo.

• 3.    W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 2 powyżej, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, przy czym powyższe nie stanowi opóźnienia w zapłacie i nie będzie skutkować naliczeniem odsetek od nieterminowych płatności.

• § 9

kary umowne otrzymuje brzmienie: ust. 1 pkt 1 wzoru umowy:

„za zwłokę w terminie realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy”,

ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości w wysokości 0,025% wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do dnia wyznaczonego na usunięcie wad lub usterek”,

ust. 1 pkt 4 wzoru umowy: „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”,

ust. 1 pkt 5 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 6 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”,

ust. 1 pkt 7 wzoru umowy: „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, każdorazowo wysokości 3.000,00 PLN”,

ust. 1 pkt 8 wzoru umowy: „3.000,00 PLN każdorazowo za każdy przypadek nie zawarcia umowy o pracę, tj. za każdą osobę, z którą wbrew obowiązkowi określonemu w § 2 ust. 5 umowy nie została zawarta umowa o pracę”.

• § 13

W zakresie zarzutu dotyczącego określenia zasad waloryzacji Odwołujący wnosi o:

• 1)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 poprzez:

• -    wykreślenie słowa: „możliwości” zmiany umowy i nadanie brzmienia zgodnego z przepisami Pzp a więc „Zamawiający dokona zmiany”;

• -    wykreślenie odwołania do §13, ponieważ jest to błędne odwołanie do zapisów paragrafu, który reguluje zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian cen i materiałów,

i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:

„Zamawiający na podstawie art. 439 P.z.p., dokona zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją zamówienia innych niż te wskazane § 12 i § 13.

• 2)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt. 1, 3, 6 poprzez zmianę wskaźnika określającego zmianę cen produkcji budowlano-montażowej uprawniającej Strony do żądania zmiany wynagrodzenia na „5%”.

• 3)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 1 Umowy poprzez odniesienie do wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej zamiast do zmiany tego wskaźnika i nadanie mu następującego brzmienia:

„każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnikiema zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej„ Wskaźnik GUS”) o ponad 20% 5%;”

• 4)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 2 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu następującego brzmienia:

• 5)    „wartość zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w trakcie realizacji przedmiotu umowy w stosunku do kwartału bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy zostanie wykazana Wskaźnikiem GUS ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego porównywana będzie do wartości Wskaźnika GUS ogłoszonego w terminie („Bazowy Wskaźnik GUS”);”

• 6)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 poprzez wykreślenia słowa „ewentualna” (zmiana);

• 7)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 3 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:

„ewentualna zmiana wynagrodzenia nastąpi począwszy od kwartału, którego dotyczył będzie komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego podający Wskaźnik GUS zmiany cen produkcji budowlano-montażowej o więcej lub mniej niż większy albo mniejszy o 20 5 % niż w okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert;”

• 8)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 7 Umowy:

„ewentualna zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyć części zakresu przedmiotu umowy realizowanych okresu, w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia zawinionego niezawinionego przez Zamawiającego Wykonawcę.”

• 9)    Dokonanie zmiany w §13 ust. 3 Umowy

„Strony ustalają maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania powyższych postanowień na poziomie do 5 % 15% kwoty nominalnej łącznego wynagrodzenia netto określonej w dniu zawarcia umowy.”

• 10)    Dokonanie wykreślenia zapisów §13 ust. 5 Umowy

„Jeżeli w terminie, o którym mowa ust.2 Wykonawca wystąpi z wnioskiem o zmianę Wynagrodzenia jednocześnie na podstawie postanowień ust. 2 i § 12, to Wykonawcy będzie należny wzrost Wynagrodzenia jedynie w oparciu o jedną z tych podstaw, w zależności od tego, która z kwot zmiany będzie wyższa.”

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia obiektywnie niemożliwych do zrealizowania oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca uwzględnił na etapie sporządzania oferty, przy wycenie zamówienia publicznego, wszelkie ryzyka koszty i roboty budowlane niedające się wówczas przewidzieć na podstawie sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów udostępnionych w ramach przetargu. Zdaniem Odwołującego skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie obiektu, Zamawiający powinien dołożyć staranności wymaganej przez przepisy prawa w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, na podstawie, którego Wykonawca dokonuje wyceny oferty. Odwołujący twierdzi, że postanowienie umowy dają również Zamawiającemu prawo do odrzucania w toku realizacji Inwestycji ewentualnych roszczeń finansowych Wykonawcy w związku z czynnikami, które podczas wyceny nie zostały wzięte pod uwagę.

Zarzut nr 2

Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp z uwagi na zastrzeżenie w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych.

Zarzut nr 3

Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców.

Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu konieczność przedłożenia oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców.

Zarzut nr 4

W ocenie Odwołującego kary umowne zastrzeżone zostały przez Zamawiającego w wysokości rażąco wygórowanej, a także odbiegającej od praktyki rynku zamówień publicznych.

Zarzut nr 5

Przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki i sposoby waloryzacji zostały ustalone w oderwaniu od bieżącej i przewidywalnej sytuacji rynkowej.

Odwołujący zwraca uwagę na najistotniejsze elementy klauzuli waloryzacyjnej, które czynią ją niezgodną z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp tj:

• 1.    Dowolność waloryzacji poprzez użycie słów pozwalających zwaloryzować wynagrodzenie a nie nakazujących waloryzacji w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w klauzuli.

• 2.    Sposób liczenia różnicy 20% w ujęciu „Wskaźnik GUS” do „Wskaźnika GUS” podczas gdy art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o zmianie cen materiałów i kosztów danego zamówienia w oparciu o wskaźnik, a nie zmianie samego wskaźnika GUS (co świadczy jedynie o dynamice wzrostu cen ale jest oderwane od realiów zamówienia).

• 3.    Poziom zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej o 20 % jest nadmiernie wygórowanym i niemożliwym do osiągnięcia w dobie względnej stabilizacji cen w świetle niżej przedstawionych danych i wyliczeń

• 4.    Ograniczenie możliwości waloryzacji o okres w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia niezawinionego przez Zamawiającego co oznacza, że w przypadku innych opóźnień nadal niezależnych od wykonawcy wynikających np. z opóźnień organów administracji w wydaniu decyzji lub np. wstrzymania przez te organy robót, działania siły wyżej itd. waloryzacja nie będzie przysługiwać.

• 5.    Ustalenie limitu górnego waloryzacji na 5 % wynagrodzenia całościowego jest limitem zbyt niskim w obecnych realiach rynkowych.

W złożonej pismem z 28 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko Zamawiającego:

Zarzut nr 1

Zamawiający zawarł umowę na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych wyłoniony po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób nie będzie

odpowiedzialny za wady ukryte dokumentacji projektowej, które ujawnią się w toku postępowania, gdyż jedynym podmiotem, któremu taką możliwość będzie można przypisać będzie autor projektu.

Zarzut nr 3

Zdaniem Zamawiającego, po całościowej lekturze zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia oczywistym jest, że Zamawiający nie oczekiwał od wyłonionego wykonawcy przedkładania oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców, jak również nie ograniczył dowodów potwierdzających zapłatę jedynie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców.

Zarzut nr 4

Kary umowne zastrzeżone we wzorze umowy nie są nadmierne i nieproporcjonalne ani rażąco wygórowane. Twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywne opinie co do wprowadzonych mierników wysokości kar umownych i w żaden sposób nie prowadzą do wykazania, że doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa. Celem Odwołującego jest przymuszenie Zamawiającego do wprowadzenia postanowień korzystniejszych dla wykonawców, przewidujących niższe wysokości kar.

Zarzut nr 5

Zamawiający zwraca uwagę, że w treści art. 439 p.z.p ustawodawca przewidział jedynie obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów o udzielenie zamówienia publicznego na okres dłuższy niż 6 miesięcy – jednak z treści przedmiotowego przepisu nie można wywnioskować, że po stronie zamawiających znajduje się bezwzględny obowiązek wprowadzania zmian do umowy na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Zamawiającego określone przez niego zasady waloryzacji wynagrodzenia nie naruszają żadnych przepisów prawa i zostały ustalone w sposób prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania art. 439 ust. 1 i 2 Pzp.

Na posiedzeniu niejawnym Odwołujący cofnął zarzut wskazany w pkt 1, w pkt 3 oraz w pkt 4 petitum odwołania. Wobec oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4 petitum odwołania

Co do zarzutu z pkt 5 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia

wyrażone w odwołaniu. Zamawiający wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody złożone przez Zamawiającego i Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

• 1.    dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami (w tym wzorem umowy);

• 2.    dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołane;

• 3.    dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie doszło do naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów. Z kolei ust. 2 statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, w umowie zamawiający ma określić:

• 1)    poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

• 2)    sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

• a)    z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

• b)    przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

• 3)    sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

• 4)    maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Jednakże Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający sprostał swoim obowiązkom. Klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Niejako na marginesie, gdyby zarzut nr 5 został rozszerzony np. o art. 353¹ kc czy też art. 5 kc, art. 16 Pzp, zostałby poparty odpowiednią argumentację i dowodami, Izba mogłaby spojrzeć na sporną klauzulę w znacznie szerszym zakresie. Dopiero przy tak skonstruowanym zarzucie, Izba mogłaby rozważyć czy Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji przy projektowaniu treści umowy i uwzględnił jedynie swoje interesy zamiast wyważyć także uzasadniony interes wykonawcy, a co za tym idzie czy działanie Zamawiającego można zakwalifikować jako nadużycie prawa czy też ograniczenie swobody kontraktowania co w konsekwencji mogło prowadzić do nieważności czynności prawnej. Co do zasady Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający powinien zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami, jednocześnie winien unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie postawił a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący ...…………………..

13