Sygn. akt: KIO 682/23

WYROK

z dnia 23 marca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:     Agata Mikołajczyk

Protokolant:           Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez odwołującego: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36-002

Jasionka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lublinie (Al. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin),

przy udziale wykonawcy: MAX-BUD G. P. z siedzibą w Lublinie (Szerokie 119, 20-050 Lublin) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) i :

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 682/23

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lublinie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Zwiększenie efektywności funkcjonowania Klinicznego Oddziału Toksykologiczno-Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie poprzez modernizację, zakup nowoczesnego sprzętu medycznego oraz jego wymianę”. Numer referencyjny: WSS SP ZOZ DZP 382.127.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2022/S 220-632125 z dnia 15.11.2022 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od: (…) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:

dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.;

(…)

Wykonawcy Max-Bud G. P. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej”;

wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP.

Odwołujący ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu;

Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego. Jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta Wykonawcy Max-Bud G. P.. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana druga obecnie w rankingu ofert, oferta Odwołującego. Brak wyboru oferty odwołującego w zaistniałych okolicznościach skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania”.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:

W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy Max-Bud G. P.. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak również oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uZNK.

Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)”.

Natomiast zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika

robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)”

W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ).

W wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 339/23,

Zamawiający unieważnił w dniu 13.02.2023 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej MaxBud Gr. P. i w ramach ponownego badania ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu 13.02.2023 do wyjaśnienia treści oferty. W wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 17.02.2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 17.02.2023 r. na podstawie art. 128 ust.1 PZP do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wymienionych w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 22.02.2023 r., tj. złożył nowy wykaz osób (Załącznik nr 8 do SWZ) oraz oświadczenie w formie „tabeli-zestawienia graficznego” dotyczącej M. K. (kierownik budowy), E. G. (kierownik robót sanitarnych) i J. S. (kierownik robót elektrycznych), które wskazywały jak należy rozumieć oświadczenie Wykonawcy złożone w dokumencie „wykaz osób”, w tym jakie inwestycje spośród wymienionych w wykazie osób należy uwzględnić przy obliczeniu doświadczenia wskazanych osób. Zgodnie ze złożonymi w trybie art. 128 ust. 1 PZP dokumentami, odnośnie:

powoływane w wykazie osób złożonym na pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W szczególności są to:

Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2

Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 965/9 -dom nr3

Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/10 - dom nr 4

Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/11 – dom nr 5

Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7

Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew 965/17 – dom nr 8

Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana M. K. jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, dotychczas nie powoływane w wykazie osób złożonym na pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W szczególności są to:

Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana E. G. jedynie inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży sanitarnej.

Z powyższym oświadczeniem Wykonawcy o spełnieniu wskazanego warunku udziału w postępowaniu nie sposób się zgodzić. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót. Okres zdobytego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy (M. K.), czy też kierownika robót branży sanitarnej (E. G.) w ramach ww. inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych nie wynosił 18 miesięcy dla każdej z tych osób. W konsekwencji okres zdobytego doświadczenia p. M. K. oraz p. E. G. w pełnieniu przez nich wskazanych funkcji wynosił mniej niż wymagane 60 miesięcy

Po drugie, nie sposób zakwalifikować inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt odniesienia dla oceny zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przedmiot niniejszego zamówienia polega bowiem na wykonaniu robót rozbiórkowych i demontażowych, wykonaniu ścian wewnętrznych sufitów podwieszanych oraz robót wykończeniowych, wymianie instalacji wewnętrznych wod. - kan, c.o., instalacja gazów medycznych, instalacja klimatyzacji – wentylacji, instalacja c.t., oraz wody lodowej, instalacji elektrycznych i słaboprądowych w zakresie dostosowania pomieszczeń bloku G wraz z

podjazdem karetek na potrzeby nowo utworzonego oddziału Toksykologiczno -Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie, a więc obejmuje znacznie większy zakres robót i stopień ich skomplikowania niż wynikający z realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego dwulokalowego. Doświadczenia zdobytego przy kierowaniu taką budową, czy też robotą budowlaną, nie sposób przenosić na doświadczenie wymagane do realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar realizować zamówienia kadrą o niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, natomiast inwestycje, które są niewystarczające dla oceny spełnienia warunku posiadania przez Wykonawcę zdolności zawodowych, nie mogą być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy dokonywaniu oceny spełnienia tego warunku.

W szczególności, oświadczenie o spełnieniu warunku zdolności zawodowych złożone w wykazie osób poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przy realizacji ww. inwestycji należy rozpatrywać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o czym w dalszej części uzasadnienia.

Uwzględnienie ww. inwestycji przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, stanowi również naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2 PZP.

Zamawiający musi bowiem przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość i proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dokonać wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto, Wykonawca uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia pana M. K. w pełnieniu funkcji kierownika budowy inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji hemodializ SPSK nr 4 w Lublinie w ramach ponadregionalnego uniwersyteckiego centrum nefrologii i hemodializ”), wskazując, że pan M. K. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 08.07.2022 r. i pełni ją „do teraz”. Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub w nadzorze. Analogicznie, Wykonawca uwzględnił przy obliczeniu doświadczenia pana E. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót branży sanitarnej inwestycję nr 12 („BUDOWA BUDYNKÓW MIESZKALNYCH WIELORODZINNYCH D, E I F PRZY ULICY NAŁĘCZOWSKIEJ 177 W LUBLINIE, OSIEDLE HVILE PARK”) wskazując, że pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w

dniu 04.09.2021 r. i pełni ją „do teraz”. Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik robót zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze.

Na marginesie wskazać należy, że Wykonawca bezzasadnie przyjmuje w piśmie z 22.02.2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji mogą być sumowane do pełnych miesięcy (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane przez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy doświadczenia”. Wykonawca dokonuje nieuprawnionej rozszerzającej wykładni warunku przetargowego i jednoznacznej w tym przedmiocie treści SWZ, która nakazuje przyjęcie wymiaru wymaganego doświadczenia dla danej inwestycji w pełnych miesiącach, a więc bez sumowania niepełnych miesięcy na poszczególnych inwestycjach do pełnych miesięcy doświadczenia.

Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że okres doświadczenia zdobytego przez pana M. K. oraz przez pana E. G. jest niewystarczający dla spełnienia warunku zdolności zawodowych określonego w rozdziale IX ust 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Tym samym, oświadczenie Wykonawcy złożone w wykazie osób (Załącznik nr 8 do SWZ) nie jest zgodne z rzeczywistością. Okres zdobytego doświadczenia przez p. M. K. oraz p. E. G. w pełnieniu funkcji wynosił mniej niż wymagane 60 miesięcy. Wszystkie powyższe kwestie co najmniej powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, który powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 4 PZP (do złożenia wyjaśnienia w zakresie treści złożonego wykazu osób na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu), tymczasem Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenia zawarte w wykazie osób i zaniechał wskazanego obowiązku.

Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji, jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 lit. b) PZP. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że powszechnie w doktrynie i orzecznictwie wywodzona jest zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca był wzywany do złożenia uzupełnionego wykazu osób pismem z 17.02.2023 i taki wykaz złożył w dniu 22.02.2023r. Za niedopuszczalne uznać należy ewentualne ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych

braków, które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP, co potwierdza konieczność odrzucenia oferty bez uprzedniego wzywania w trybie tego przepisu PZP.

Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca Max-Bud G. P. złożył ofertę, która nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, gdyż przewiduje udział w realizacji zamówienia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy (M. K.) oraz kierownika robót sanitarnych (E. G.), które nie posiadają wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia o zakresie i stopniu skomplikowania wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca w ramach wykazania spełnienia warunku zdolności zawodowej przy pełnieniu funkcji kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych, powołuje się bowiem na inwestycje polegające na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych. Jednak doświadczenia zdobytego przy kierowaniu takimi budowami, czy też robotami budowlanymi w ramach tych inwestycji, nie sposób przenosić na doświadczenie wymagane do realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar realizować zamówienie kadrą o niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W ten sposób Wykonawca próbuje uzyskać zamówienia i pozycję uprzywilejowaną względem wykonawców, którzy spełniają warunek zdolności zawodowej w sposób dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Takie działanie, jako sprzeczne z ustawą PZP, nie tylko zagraża lub narusza interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza również (lub zagraża naruszeniem) interes samego Zamawiającego. Zamawiający może nie uzyskać należycie wykonanego zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie. Warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia i służyć mają weryfikacji powyższej zdolności. Tymczasem Wykonawca przyjął do weryfikacji inwestycje, które wskazują, że takich zdolności nie posiada. Ponadto, Wykonawca wskazuje w wykazie osób w odniesieniu do p. M. K. inwestycję nr 11 (Przebudowa bloku operacyjnego i zakładu diagnostyki obrazowej uniwersyteckiego szpitala dziecięcego w Lublinie) na której zgodnie z uzyskanymi informacjami pan M. K. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy. Opisane działanie nosi więc znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu przez Wykonawcę informacji o spełnieniu ww. warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP. Wskazane

fakultatywne podstawy wykluczenia nie zostały wprost wskazane w treści SWZ. W tej sytuacji Odwołujący zmuszony jest ograniczyć się do postawienia zarzutu wyboru oferty Wykonawcy w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów uZNK, mimo iż działanie Wykonawcy nosi określone w tych przepisach znamiona składania nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd co do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwej informacji, mimo iż nie może być podstawą do jego wykluczenia w tym postępowaniu, ma na celu wykazanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowych (a w konsekwencji uzyskanie zamówienia) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy PZP lub dobrymi obyczajami, co nie tylko zagraża lub narusza interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza również (lub zagraża naruszeniem) interes samego Zamawiającego.

Powyższe wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.

Wszystkie powyżej opisane okoliczności (w pkt I i II) i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość, a także dokonać wyboru wykonawcy, który wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w którym Zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania niekompetentnych (nie spełniających ww. warunku udziału w postępowaniu, a także dopuszczających się czynu nieuczciwej konkurencji), działa na szkodę wykonawców kompetentnych. Zamawiający musi dokładnie weryfikować każde oświadczenie wykonawcy (w szczególności w zakresie doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia) i nie powinien przyjmować ryzyka podpisania umowy z tym wykonawcą, który nie daje rękojmi należytego wykonania umowy.

Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca MAX-BUD G. P. z siedzibą w Lublinie wnosząc o oddalenie odwołania. W szczególności podał:

(…)

Odwołujący nie wskazał jednak w tym zakresie żadnych konkretnych okoliczności lub zarzutów. Przede wszystkim nie wyjaśnił z jakiego powodu twierdzi, że powołując te inwestycje w wykazie Przystępujący nie wykazał nabycia przez wskazane osoby 18 miesięcy doświadczenia, co zdaniem Odwołującego powinno skutkować tym, że okres całego doświadczenia tych osób jest niższy niż wymagane 60 miesięcy. Innymi słowy – brak w tym zakresie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, do których odnieść mógłby się Zamawiający lub Przystępujący. Niezależnie od tego, że ogólne stwierdzenie Odwołującego stawia pod

znakiem zapytania samą skuteczność (w sensie procesowym) postawienia zarzutu (Odwołujący mógłby równie dobrze poprzestać na stwierdzeniu, że Przystępujący nie spełnia warunku, nie powołując żadnych konkretnych okoliczności), Przystępujący ponownie potwierdza treść informacji podanych w wykazie oraz konkretne daty dziennie rozpoczęcia/zakończenia wykonywania pełnienia danej funkcji. Przystępujący informuje również, że zostały one ustalone na podstawie treści dzienników budowy.

nowego znaczenia (niewynikającego z SWZ). Niezależnie od tego, że takie zastrzeżenie w SWZ mogłoby być niezgodne z PZP, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że nabycie przez daną osobę doświadczenia zawodowego jest uzależnione od jakiegokolwiek potwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/03/23) wniósł o oddalenie odwołania wskazując na następujące okoliczności:

Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (...) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej

Natomiast zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamÓwienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w rozumieniu przepisów lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej

W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ).

Na wcześniejszym etapie postępowania Zamawiający unieważnił w dniu 13 lutego 2023 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej MAX-BUD G. P. i w ramach ponownego badania ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu 13 lutego 2023 r. do wyjaśnienia treści oferty. W wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 17 lutego 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wymienionych w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 22 lutego 2023 r., tj. złożył nowy wykaz osób oraz oświadczenie w formie „tabeli-zestawienia graficznego” dotyczącej M. K., który ma pełnić funkcję kierownika budowy, E. G., który ma pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych oraz J. S., który ma pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych.

I tak, w przypadku pana M. K. Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim:

Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana M. K. jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego.

W przypadku Pana E. G. Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim:

inwestycja nr 2 Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce

Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana E. G. inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego.

W ocenie Odwołującego Wykonawca MÂX-BUD G. P. nie wykazał spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót sanitarnych. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem dotyczącym braku spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót sanitarnych z następujących powodów:

budowy był Świadczony w okresie 08 stycznia 2018 r. — 25 lipca 2019 roku. Licząc pełne miesiące (luty 2018 r. - luty 2019 r.) bez uwzględniania pierwszego miesiąca i ostatniego daje to 17 miesięcy. Jednak do obliczenia okresu Zamawiający ujął jedynie okres od marca 2018 r. do sierpnia 2018 r. tj.: 7 miesiecy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów,

ostatniego, daje to 13 miesięcy. Do obliczenia ujęto jedynie okres od września 2020 r. do sierpnia 2021 r. țj. 12 miesięcy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów.

Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji nr 3 i 7 wynosi 19 miesięcy. Ponadto wskazał, że w ramach:

miesiące,

doświadczenia jako kierownika budowy Pana M. K. wynosi 66 miesięcy, a więc o 6 miesięcy więcej niż wymagane przez Zamawiającego 60 miesięcy.

Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika robót w branży sanitarnej w ramach inwestycji nr 2, 3 i 6 wynosi 17 miesięcy.

Ponadto w ramach:

Łącznie liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy. Podsumowując wszystkie wyżej przedstawione wyliczenia, łączna liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy.

Niezależnie od kwestionowania okresów doświadczenia, Odwołujący kwestionuje również możliwość zakwalifikowania inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt odniesienia dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zarzut ten w sposób oczywisty jest zarzutem spóźnionym, gdyż winien być ewentualnie podnoszony w ramach odwołania od treści SWZ. Tymczasem odwołanie w powyższym zakresie nie zostało złożone, co oznacza, że Odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania nie widział zasadności kwestionowania zapisów SWZ w tym zakresie, zaś nie ulega wątpliwości, że możliwość zakwalifikowania inwestycji wskazanych przez Wykonawcę, znajduje potwierdzenie w brzmieniu SWZ.

Zgodnie z zapisami SWZ pkt. IX określono jako warunek udziału w postępowaniu, aby Wykonawca w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie) należycie wykonał:

Tak postawione warunki gwarantują zdaniem Zamawiającego należyte wykonanie zamówienia oraz pozwalając ocenić zdolność Wykonawcy do realizacji zamówienia. Ponadto warunek stawiany kadrze skierowanej do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełni gwarantuje należyte kierowanie pracami budowlanymi. W SWZ Zamawiający nie żądał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia wykazywały się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych. Zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to ograniczenie dostępu i konkurencji dla potencjalnych wykonawców. Biorąc pod uwagę brak wymog6w w SWZ w zakresie oczekiwanym przez Odwołującego, dalsza polemika w tym zakresie pozbawiona jest jakiegokolwiek uzasadnienia.

Dalej, Odwołujący podnosi, że Wykonawca uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia Pana M. K. w pełnieniu funkcji kierownika budowy inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji hemodializ SPSK Nr 4 w Lublinie w ramach Ponadregionalnego Uniwersyteckiego Centrum Nefrologii i Hemodializ”), wskazując, że Pan M. K. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 08 lipca 2022 r. i pełni ją „do teraz”. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub w nadzorze. Jednakże jak wykazano we wcześniejszej części pisma, nawet biorąc pod uwagę zarzut związany z ujęciem jako doświadczenia okresu budowy nie zakończonej za zasadny, czego skutkiem będzie pominięcie inwestycji nr 14 - okres doświadczenia jako kierownika budowy pana M. K. wynosi 66 miesięcy a więc o 6 więcej niż wymagane przez Zamawiającego 60 miesięcy.

Analogiczny zarzut Odwołujący sformułował w stosunku do Pana E. G., wskazując, że Wykonawca uwzględnił przy obliczeniu doświadczenia Pana E. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót branży sanitarnej inwestycję nr 12 („Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych d, e 1f przy ulicy Nałęczowskiej 177 w Lublinie, osiedle Hivile Park”) wskazując, że Pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 04 września 2021 r. i pełni ją „do teraz”. Zdaniem Zamawiającego warunkiem jest posiadanie doświadczenia zawodowego. SWZ nie wskazuje, iż wszystkie inwestycje na jakie powołuje się potencjalny Wykonawca mają być zakończone. Zdaniem Zamawiającego byłoby to zawężenie nieuzasadnione, powodujące ograniczenie dostępu i konkurencji dla potencjalnych Wykonawców. Skoro takie wymaganie nie znalazło się w SWZ, Odwołujący nie może czynić w tym zakresie zarzutu (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r. KIO 1761/20).

Odwołujący podnosi również, że Wykonawca rzekomo bezzasadnie przyjmuje w piśmie z 22 lutego 2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji mogą sumowane do pełnych miesięcy. (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane przez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy doświadczenia". Powyższa uwaga jest oczywiście bezzasadna. Wykonawca MAX-Bud G. P. w złożonym oświadczeniu oraz tabelach graficznych do oświadczenia przyjął do obliczeń tylko całe tj. pełne miesiące, bez ujmowania miesięcy pierwszych i końcowych, które obejmują jedynie kilka dni. Ten sposób kalkulacji jest bardziej rygorystyczny i taki przyjmuje również Zamawiający, co zostało szczegółowo pokazane we wcześniejszym fragmencie pisma, gdzie Zamawiający zaprezentował sposób dokonywanych przez siebie obliczeń. Abstrahując zresztą od powyższego, zarzut ten jest chybiony również z innego powodu - w wyniku dokładnego liczenia dni doświadczenia zawodowego osoby wykazane w wykazie miałyby jeszcze więcej wskazanego doświadczenia zawodowego niż wymagane minimum 60 miesięcy. Dla przykładu, w przypadku Pana M. K. i inwestycji nr 1 — okres pełnienia funkcji kierownika budowy to 21 czerwca 2016 r. — 24 czerwca 2016 r. co daje 95 dni tj. 3 miesiące i 3 dni, do kalkulacji doświadczenia zawodowego przyjęto natomiast okres od kwietnia 2016 r. do maja 2016 co daje 2 miesiące.

Odnosząc się do tych przesłanek należy stwierdzić, że:

tego, czy personel Przystępującego daje rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia pozostają bez znaczenia, skoro nie znajdują one oparcia w postanowieniach SWZ;

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Max-Bud G. P. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, bez ewentualnego uprzedniego wezwania do wyjaśnień co do potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, Izba miała na uwadze brzmienie postanowienia rozdziału IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem SWZ dla kandydatów na stanowisko:

Przedstawieni kandydaci (p. M. K. oraz p. E. G.) przez Przystępującego wykonawcę Max-Bud G. P. potwierdzają spełnianie wymaganych warunkiem kwalifikacji. Nabyte

doświadczenie tych kandydatów potwierdza – w spornym zakresie - Wykaz osób złożony w dniu 22 lutego 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 lutego 2023 r.

W przypadku p. K. takie potwierdzenie wymaganych kwalifikacji związane jest z inwestycją nr 3 i inwestycją nr 7 (wg oznaczeń Wykazu). Z kolei w przypadku p. G. potwierdzającymi kwalifikacje są wg Wykazu inwestycje nr 2, nr 3 oraz nr 6.

Niewątpliwie wskazane inwestycje są związane z budownictwem budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych, co nie jest sprzeczne ze wskazanym warunkiem. Zamawiający w SWZ nie żądał bowiem, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia wykazywały się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych.

Zatem brak jest podstaw do kwestionowania tych referencyjnych robót albowiem te inwestycje wobec brzmienia warunku mogą stanowić punkt odniesienia dla oceny potwierdzenia jego spełnienia przez wykonawcę. Argumentacja Odwołującego, co do nieproporcjonalności warunku i braku zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest spóźniona. Tak uzasadniony zarzut mógł być podniesiony – jak wskazywał Zamawiający - w ramach ewentualnego odwołania do treści SWZ.

Ponadto, tylko w odniesieniu do referencyjnych robót dotyczących warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy według opisu w lit. a) rozdziału IX SWZ - a nie jego personelu skierowanego do realizacji zamówienia (lit. b) - wymagane było legitymowanie się robotami budowlanymi należycie wykonanymi, a zatem zakończonymi. Warunek, który dotyczy personelu skierowanego do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy odnosi się ogólnie do doświadczenia zawodowego w zakresie kierowania pracami budowlanymi odpowiednio dla danej specjalności i nie musi dotyczyć przedsięwzięć zakończonych.

Dowody jakie przedłożył Odwołujący, w tym które uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej nie zakwestionowały tych dowodów, które przedłożył Przystępujący wykonawca na potwierdzenie, że referencyjne inwestycje potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego każdego ze wskazanych kandydatów. Przystępujący bowiem dla spornych inwestycji przedłożył wyciągi z Dzienników Budowy dla wskazanych inwestycji, które nie zostały podważone co do ich prawdziwości, i w których zamieszczono adnotacje o okresach w których także funkcje kierownika budowy pełnił p. K. oraz p. G..

W tych okolicznościach podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp podlega oddaleniu.

Wobec powyższych ustaleń także podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ze wskazaniem na art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji oraz wyboru tej oferty z naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 -3 i art. 17 ust. 2 Pzp nie podlegają uwzględnieniu.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

24