Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
po rozpoznaniu na rozprawie 28 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 czerwca 2022 roku przez odwołującego:
Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof.
K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Katowicach
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Kolumnę Transportu Sanitarnego
Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego z siedzibą w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 z późn. zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Usługa transportu sanitarnego”, numer: DZP.381.37A.2022., zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 31 maja 2022 r. pod numerem: 2022/S 104-291662.
10 czerwca 2022 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył na niezgodną
z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu tj. zastrzeżeniu
rażąco wygórowanego limitu kar umownych w projektowanych postanowieniach umowy -
załącznik nr 5 do SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Pzp:
1. art. 436 pkt 3 i art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 Kc i art. 5 Kc w zw. z art. 483 § 1 Kc
w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 5 ust. 2
załącznika nr 5 do SWZ - projektu umowy maksymalnej wysokości kar umownych
możliwych do nałożenia na wykonawcę przez Zamawiającego w wysokości 50%
wynagrodzenia wykonawcy brutto, co jest wartością rażąco wygórowaną, świadczącą
o naruszeniu przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji,
przejrzystości i proporcjonalności, prowadzącą do ograniczenia kręgu wykonawców
mogących się ubiegać o zamówienie, a co w efekcie świadczy o nadużyciu przez
Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie
wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, co ma wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany § 5 ust. 2 załącznika nr 5 do SWZ - wzoru umowy, przez
wprowadzenie postanowienia w brzmieniu: „Łączna wysokość kar umownych, jakimi
Zamawiający może obciążyć Wykonawcę na podstawie umowy nie może
przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto wskazanego w § 4 ust. 1”.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający zawarł w § 5 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ,
następujące postanowienie:
„Łączna wysokość kar umownych, jakimi Zamawiający może obciążyć Wykonawcę
na podstawie umowy nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia brutto wskazanego
w § 4 ust. 1”.
W odniesieniu do ww. postanowienia dot. łącznej maksymalnej wysokość kar umownych,
która wynosi 50% wartości umowy brutto, Odwołujący stwierdził, że kary umowne zostały
ustalone na nadmiernie wygórowanym wysokim poziomie. Mimo, że sporne postanowienie
umowne wypełnia literalnie treść art. 436 pkt 3 Pzp, to mija się z celem tego przepisu.
Nałożenie na wykonawcę kar w łącznej wysokości 50% wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia prowadziłoby do utraty przez wykonawcę nie tylko całego zysku z wykonania
zamówienia, ale też i sporej części poniesionych przez niego kosztów z tytułu jego realizacji,
co powodowałoby, że wykonawca zapłaciłby Zamawiającemu za możliwość realizacji
zamówienia. Prowadzi to do całkowitego wynaturzenia stosunku prawnego, co stoi
w sprzeczności z art. 3531 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Celem zamówienia publicznego jest
należyte wykonanie usługi przez Wykonawcę i uzyskanie zapłaty umówionego
wynagrodzenia, a nie oferowanie Zamawiającemu darmowego świadczenia oderwanego
od szkody poniesionej przez Zamawiającego. Tak wysoki limit kar umownych traci swój
dyscyplinujący charakter i może stać się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego.
Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył ich rzeczywisty
cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej mu z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy Kc. Uprawnienie
Zamawiającego do konstruowania postanowień umowy sprawie zamówienia publicznego nie
może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po jego stronie.
Ponadto możliwość nałożenia kar umownych w łącznej wysokości 50% wartości przedmiotu
umowy jest tym bardziej niezasadna, że w § 5 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział
możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego wysokość kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Tym samym, interesy
Zamawiającego zostały zabezpieczone, a ustalenie maksymalnej wysokości kary umownej
na poziomie 50 % wartości umowy jest oczywiście wygórowane.
24 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Obowiązkiem zamawiającego jest zawarcie w umowie o wykonanie zamówienia
postanowienia określającego maksymalną wysokość kar umownych, jakich mogą dochodzić
strony na podstawie umowy. Bezspornym jest, że Zamawiający ów obowiązek wykonał.
Przepisy Pzp w żaden sposób nie określają wysokości lub sposobu określenia owej
maksymalnej wysokości kar możliwych do dochodzenia. Oczywistym jest zatem, że
wskaźnika takiego brak. W konsekwencji możliwe jest zatem ustalenie we wzorze umowy
owej wartości w sposób, który w ocenie Zamawiającego odpowiednio zabezpiecza należyte
wykonanie umowy. Twierdzenie takie uzasadnia treść art. 8 Pzp i wynikająca z Kc zasada
swobody umów.
Odwołujący poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego łączny limit
kar umownych na poziomie 50% wynagrodzenia jest rażąco wygórowany. Odwołujący nie
wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych do poziomu 10%. Nie dokonał on
również żadnej analizy umowy, tylko uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar za
rażąco zawyżony.
Usługa transportu sanitarnego ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie i konieczne jest
takie ukształtowanie umowy, aby zapewnić wykonanie jej na oczekiwanym poziomie.
Należyte wykonanie usługi, w sposób ściśle określony w opisie przedmiotu zamówienia, ma
często decydujące znaczenie dla właściwego udzielania świadczeń zdrowotnych. Każdy
przypadek nienależytego wykonania przedmiotowej usługi decydować może o życiu i
zdrowiu pacjenta. Tym samym Zamawiający musi w najlepszy dopuszczalny prawem sposób
zabezpieczyć należyte wykonywanie umowy. Brak zatem podstaw do twierdzenia, że
Zamawiający nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego — Zamawiający
wykorzystał to prawo tak, aby zabezpieczyć należyte wykonanie umowy o kluczowym dla
niego znaczeniu oraz w sposób zgodny z wolą ustawodawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ oraz załącznika
nr 5 do SWZ, tj. wzoru umowy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 5 wzoru umowy:
1. Zamawiający obciąży Wykonawcę następującymi karami umownymi:
a) w wysokości 50,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki przejazdu karetki
do miejsca wskazanego w zleceniu na transport sanitarny w stosunku do
czasu wskazanego przez Zamawiającego w zleceniu składanym z
przynajmniej jednodniowym wyprzedzeniem;
b) w wysokości 50,00 zł , za każde rozpoczęte 15 minut zwłoki przejazdu
karetki w odniesieniu do terminu określonego zgodnie z § 3 ust. 1 a
niniejszej umowy;
c) w wysokości 10% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1
niniejszej umowy - w przypadku gdy dojdzie do rozwiązania umowy
ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od umowy z przyczyn, za które
odpowiada Wykonawca;
d) w wysokości 200,00 zł za każdy przypadek gdy z powodu zwłoki przyjazdu
lub odmowy przyjazdu karetki Zamawiający będzie zmuszony zlecić transport
sanitarny innemu podmiotowi świadczącemu usługi z zakresu transportu
sanitarnego;
e) z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane
w § 7 ust. 1 czynności zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku
zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości 500,00 zł za każdy
stwierdzony przypadek. Niezłożenie przez wykonawcę w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie żądanych przez zamawiającego dowodów w celu
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako
niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 7 ust. 1
czynności.
2. Łączna wysokość kar umownych, jakimi Zamawiający może obciążyć Wykonawcę
na podstawie umowy nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia brutto
wskazanego w § 4 ust. 1.
3. Należność z tytułu kary umownej będzie płatna w terminie 7 dni od daty wystawienia
przez Zamawiającego noty obciążeniowej.
4. Dla skuteczności oświadczenia o obciążeniu karą umowną, wystarczające jest
jego przesłanie na adres Wykonawcy wskazany w umowie.
5. Zamawiający ma prawo dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania
uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych.
W oceni Izby kwestionowany przez Odwołującego § 5 ust. 2 wzoru umowy nie stoi
w sprzeczności z przepisami Pzp. Co istotne, Odwołujący nie kwestionował wysokości
poszczególnych kar umownych, a nie zasad ich nakładania na wykonawcę. Odwołujący
uznał za niezgodny z prawem wyłącznie maksymalną, łączną wysokość możliwych do
nałożenia kar.
Zgodnie z art. 436 pkt 3 Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności
łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. W ocenie
Izby Zamawiający nie naruszył tego przepisu. Sam Odwołujący również stwierdził,
że w postępowaniu nie doszło do formalnego naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp, twierdził jednak,
że limit został określony w sposób nadmiernie wygórowany.
W ocenie Izby przepisy Pzp na zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar
umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki jest niewątpliwie bardzo
wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem. Zasady dotyczące nakładania kar
umownych na wykonawcę określone w § 5 wzoru umowy są przejrzyste i nie budzą
wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w
jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Kwestionowany przez
Odwołującego § 5 ust. 2 wzoru umowy nie stoi więc na przeszkodzie w prawidłowym i
skutecznym złożeniu oferty w postępowaniu.
Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 436
pkt 3 Pzp przez ustanowienia rażąco wygórowanego limitu kar umownych. W ocenie Izby
limit ten jest w świetle zasad doświadczenia życiowego w sposób oczywisty nieracjonalny.
Zamawiający ustanowił karę umowną za odstąpienie od umowy z winy wykonawcy
w wysokości 10% wynagrodzenia. Trudno więc wyobrazić sobie sytuację, w której
wykonawca dopuści do naliczenia mu kar umownych oscylujących w okolicach ich górnego
limitu - zamiast tego wykonawca odpowiednio wcześniej może doprowadzić do odstąpienia
przez Zamawiającego od umowy. Tym samym możliwą dla Zamawiającego konsekwencją
tak wysokiego limitu kar umownych może być co najwyżej okoliczności związane z dążeniem
wykonawcy do spowodowania przedterminowego zakończenia realizacji umowy. Nie stanowi
to jednak o sprzeczności § 5 ust. 2 wzoru umowy z art. 436 pkt 3 Pzp - Zamawiający jako
gospodarz postępowania w granicach przepisów prawa prowadzi je zgodnie z
ustanowionymi przez siebie zasadami oraz ze świadomością grożących mu z tego tytułu
niedogodności.
Odwołujący nie wykazał również, by obniżenie limitu kar do poziomu 10% pozwoli
Zamawiającemu na skuteczne wyegzekwowanie prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
7