Sygn. akt: KIO 1273/22

POSTANOWIENIE
z dnia 25 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Ernest Klauziński
Aleksandra Kot

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 25 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju oraz Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe EKOP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju, w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową
spółkę akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółki Inwestycji
Górniczych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz
Grupy PROBUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju oraz

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesiony przez
Zamawiającego koszt z tytułu zastępstwa przed Izbą.

3. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesiony przez Zamawiającego
koszt z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt: KIO 1273/22

Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład
Wsparcia Produkcji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A. KWK „Borynia- Zofiówka” Ruch „Borynia” usługi obejmującej prace przy
transporcie dołowym oraz prace pomocnicze związane z utrzymaniem ciągów
technologicznych zakładu górniczego. Nr postępowania 9/P/22.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 23 lutego 2022 r. zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 038- 099398. Wartość tego
zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”.

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) dalej jako
„ustawa Pzp”.

11 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOP spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej: „Odwołujący”) wnieśli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 lit. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Spółka Inwestycji

Górniczych mimo nie spełnienia przez tego wykonawcę pkt 10.1.3. SWZ, 10.1.4 SWZ
oraz w pkt 7.5. SWZ,

2) art. 239 Pzp w zw. z art. 17 Pzp przez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum Spółka Inwestycji Górniczych, jako najkorzystniejszej,

3) art. 57 pkt 2 w zw. 182 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm: Spółka

Inwestycji Górniczych Sp. z o. o., Grupa PROBUD Sp. z o. o. do przedłożenia
referencji potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym
stanowi art. 10.1.3. SWZ,

4) art. 139 Pzp przez faktyczne niezastosowanie procedury „odwróconej” mimo faktu, iż

Zamawiający wyraźnie przewidział ten fakt w pkt 15.1 SWZ a obowiązujące

orzecznictwo w takim przypadku nakłada na Zamawiającego obowiązek
zastosowania wymogów wynikających z art. 139 Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu z
zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego

2) odrzucenie oferty Spółka Inwestycji Górniczych Sp. z o. o.

3) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum firm: Spółka

Inwestycji Górniczych Sp. z o. o. - Grupa PROBUD Sp. z o. o do złożenia wyjaśnień
oraz dokumentów dotyczących rzeczywiście posiadanych referencji oraz personelu
wskazanego w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia,

Jak wynika z akt postępowania informacja o wniesieniu odwołania została
przekazana wykonawcom 4 maja 2022 r., natomiast 6 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Spółka Inwestycji Górniczych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Grupa PROBUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Jak wynika z pisma Zamawiającego z 16 maja 2022 r. przesłanego za pośrednictwem
poczty elektronicznej tego samego dnia (w aktach sprawy), 22 kwietnia 2022 r. informacja o

czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (wybór oferty najkorzystniejszej)
została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Informacja ta została
wykonawcom przekazana drogą elektroniczną. Powyższe zostało potwierdzone przez
Odwołującego w treści uzasadnienia odwołania.

Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli
złożyć podmiotowe środki dowodowe (vide: pkt 8.7.6 oraz pkt 10.1 SWZ). Natomiast z pkt
15.1 SWZ wynika, że Zamawiający przeprowadzi przedmiotowe postępowanie z
zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp. Zamawiający przewidział
również możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co wprost wynika z pkt 16.1 SWZ,
gdzie Zamawiający wskazał, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający, po
wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową aukcję elektroniczną.

W związku z powyższymi ustaleniami, Izba przyjęła, że termin na wniesienie

odwołania powinien być liczony od daty wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym Izba
oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania z argumentacją tam zawartą. Izba

nie uwzględniła również stanowiska Zamawiającego co do przyczyn odrzucenia wskazanych

w odpowiedzi na odwołanie z 16 maja 2022 r. Na podstawie akt sprawy ustalono bowiem, że
2 maja 2022 r., tj. w terminie na odwołanie Odwołujący złożył pismo pt. „wniosek”
zawierający prośbę o kierowanie korespondencji za pomocną środków komunikacji
elektronicznej. Wniosek ten nie zawierał żadnych załączników i - jak wynika z pisma
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2022 r. wysłanym w odpowiedzi na zapytanie
Odwołującego - nie został zarejestrowany jako odwołanie. Prezes KIO wprost w ww. piśmie
wskazał bowiem: „(...) „wniosek” z dnia 2 maja 2022 r. nie zawierał ani pisma
przewodniego, ani załączników, a więc nie spełniał wymogów formalnych, w związku z tym
nie został zarejestrowany jako odwołanie i nie będzie przedmiotem rozpoznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą.”.

Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba
zważyła, co następuje:

Działając z urzędu, Izba ustaliła, że odwołanie z 11 maja 2022 r. podlega odrzuceniu
z następujących powodów.

Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek

stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 ustawy Pzp
pozwala Izbie na odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i

uczestników postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 ustawy Pzp w
przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje

sprawę na rozprawę.

Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jest

okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w

ustawie.

Jak wynika natomiast z treści art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) ustawy Pzp Odwołanie wnosi
się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w

terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy odwoławczej wskazać należy,
że skoro informację o czynności będącej podstawą wniesienia odwołania Odwołujący
powziął 22 kwietnia 2022 r., to 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upłynął 2 maja
2022 r. Nie ma wątpliwości, że odwołanie zostało złożone za pośrednictwem poczty
elektronicznej 11 maja 2022 r., zatem z naruszeniem powyższego terminu na jego
wniesienie.

W tym miejscu wskazać należy, że choć w obliczu problemów technicznych ePUAP
jakie mogą wystąpić w każdym czasie, czynność przesłania odwołania za pośrednictwem
poczty elektronicznej z zachowaniem dla odwołania formy przewidzianej przepisami może
być uznana za dopuszczalną, to powinna zostać ona wykonana z zachowaniem ustawowych
terminów na wniesienie odwołania. Innymi słowy, ewentualna niemożność złożenia
odwołania za pośrednictwem ePUAP nie może stanowić podstawy do wydłużenia terminu na
wniesienie odwołania, w sytuacji gdy wykonawca ma do dyspozycji alternatywne sposoby
jego wniesienia w formie wskazanej przepisami ustawy i z zachowaniem terminów w niej
wskazanych.

Ponadto przypomnieć należy, że dopiero doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej oznacza jego wniesienie. Powyższa zasada nie zmieniła się na gruncie
aktualnie obowiązującego art. 514 ust. 1 ustawy Pzp (vide: postanowienie z dnia 19.02.2021
r., sygn. akt KIO 309/21). Zatem dla wykazania, że termin na wniesienie odwołania został
zachowany istotna jest data wpływu odwołania do Prezesa Izby.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący nie podnosił wystąpienia
problemów technicznych ePUAP. Odwołujący twierdził że pismo z 2 maja 2022 r. stanowiło
odwołanie. Jednak jak wcześniej wskazano, złożony w terminie na wniesienie odwołania tj. 2
maja 2022 r. „wniosek” nie spełniał wymogów formalnych odwołania. Pismo to bowiem
zawierało prośbę o kierowanie korespondencji za pomocą środków komunikacji
elektronicznej. A złożone przez Odwołującego Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia z
Identyfikatorem Poświadczenia ePUAP-UPP82159142 odnosi się do ww. wniosku, a nie do
odwołania.

Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu
odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3)
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) - obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci
uiszczonego przez niego wpisu od odwołania oraz kosztami zastępstwa przed Izbą
poniesionymi przez Zamawiającego.

Przewodniczący: .............................