Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 maja 2022 r. przez Odwołującego
UNIBEP S.A. (ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek (ul. Kondratowicza
20, 00-983 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. (ul.
Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów) zgłaszającego po stronie Zamawiającego
1. oddala odwołanie
2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
UNIBEP S.A., (ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym, którego przedmiotem jest
„Budowa i wyposażenie 9-oddziałowego przedszkola będącego częścią zespołu szkolno-
przedszkolnego przy ul. Gilarskiej w Warszawie wraz z zagospodarowaniem terenu".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 02 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 043-110359.
Odwołujący UNIBEP S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. oraz Zab-Bud Sp. z o.o. pomimo, że
oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na podaniu nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług w zakresie usługi nasadzeń zieleni (poz. 21 i 22 Tabeli
kalkulacji ceny stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ) co doprowadziło do niezasadnego
wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. jako
najkorzystniejszej,
- w konsekwencji art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
Kartel S.A. jako najkorzystniejszej;
b) unieważnienie czynności odrzucenia Oferty Odwołującego;
c) unieważnienia czynności oceny ofert;
d) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
e) odrzucenia ofert wykonawców Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A.
oraz Zab - Bud Sp. z o.o.
f) dokonania wybory oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przekazał informację w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający uznał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. i dokonał wyboru przedmiotowej oferty. Jednocześnie w
tym samym dniu Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „Określenie
przez Odwołującego, w niniejszej sprawie, w formularzu ofertowym ceny brutto z
uwzględnieniem dwóch stawek podatku od towarów i usług 8% i 23% stanowi błąd w
obliczeniu ceny, ponieważ w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z usługą
kompleksową, opodatkowaną stawką 23%. Zamawiający uznał, że zasadniczą część etapu
zamówienia, w którym występuje wykonanie zieleni, stanowią obiekty sportowe i rekreacyjne
a nasadzenia zieleni są jedynie dopełnieniem zagospodarowania terenu. Nie powstałyby one
samoistnie i nie stanowią odrębnej części zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że wykonanie
zieleni stanowi tylko czynność pomocniczą, ponieważ nie jest dla Zamawiającego celem
samym w sobie, lecz jedynie środkiem do pełnego zrealizowania usługi zasadniczej i jej cel
jest zdeterminowany przez czynność główną. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu mamy do czynienia ze złożoną robotą budowlaną, której elementami
składowymi są m. in. prace związane z zagospodarowaniem terenu zieleni, których
wykonanie byłoby niemożliwe bez wykonania robót budowlanych".
Odwołujący powyższe stanowisko Zamawiającego uznał za błędne. Zamawiający nie
zastrzegł w SWZ obowiązku zastosowania przez Wykonawcę jednolitej stawki podatku VAT
do całości zamówienia. Wykonawca, zgodnie z przepisami prawa, miał więc obowiązek
wskazania właściwych dla przedmiotu niniejszego zamówienia stawek VAT.
Odwołujący uznał, że biorąc pod uwagę charakter zamówienia zgodnie z przepisami
obowiązującego prawa, miał obowiązek wskazania dwóch stawek podatku od towarów i
usług - 8% dla wykonania nasadzeń zieleni (poz. 21 i 22 Tabeli kalkulacji ceny stanowiącej
załącznik nr 9 do SWZ) i 23% do pozostałej części zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146 aa ust.1 pkt 2 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, stawka podatku VAT wynosi 23% z
zastrzeżeniem przepisów odrębnych. W załączniku nr 3 do ustawy o podatku VAT
wymienione zostały towary i usługi, do których zastosowanie ma stawka preferencyjna
podatku VAT - 8 %. Dla określenia, czy dla danej usługi należy zastosować stawkę VAT w
wysokości 8% wiążące jest określenie, czy dana usługa została wymiona w załączniku nr 3,
według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU"). Dla celów poprawnego
określenia stawki podatku od towarów i usług, konieczne jest więc zaszeregowanie usługi
wykonania nasadzeń zieleni do odpowiedniego kodu PKWiU.
Jak dalej wskazał Odwołujący, weryfikacja PKWiU 2015 w powiązaniu wyjaśnieniami
Głównego Urzędu Statystycznego prowadzi do wniosku, iż wykonywanie nasadzeń zieleni
powinno być przypisane do kodu 81.30. Kod ten obejmuje bowiem usługi dokonywania
zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie:
- parków i ogrodów:
- przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych,
- przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale,
budynki administracyjne, kościoły itp.),
- na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.),
- przy budynkach przemysłowych i handlowych,
- zieleni:
- budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.),
- autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp.,
- terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i
innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli
słonecznych, pola golfowe),
- wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy,
strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków),
- zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed
hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności,
- sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów,
przesadzanie wieloletnich drzew,
- usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z
zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych,
ścieżek spacerowych itp.).
Odwołujący zwrócił uwagę, że poprawność takiej klasyfikacji (przypisanie wykonania
nasadzeń zieleni do kodu 81.30 wg klasyfikacji PKWiU 2015) wynika również z wiążących
informacji stawkowych wydawanych przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, w tym
m.in.: wiążąca informacja stawkowa z 30.07.2021, sygn. 0112-KDSL2-1.440.156.2021.2.SS,
wiążąca informacja stawkowa z 16.03.2022, sygn. 0111-KDSB2-2.440.337.2021.3.ASZ.
Przypisanie usługi wykonania nasadzeń zieleni do kodu PKWiU 2015 81.30 na gruncie
ustawy o VAT z uwagi na treść poz. 52 załącznika nr 3 w związku z art. 41 ust. 2 ustawy,
powoduje, iż do takiego świadczenia znajdzie zastosowanie obniżona stawka podatku od
towarów i usług w wysokości 8%.
Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu usługa wykonania nasadzeń stanowi
świadczenie odrębne od pozostałej części zamówienia i w konsekwencji powinna być
opodatkowana na zasadach przewidzianych dla tego typu usług. Co do zasady każde
świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z
ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie
dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy
jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub
inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady
opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił również Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96
Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, stwierdzając, że: „Pojedyncze
świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje
się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi
pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi
zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej".
Odwołujący powołał także wyrok z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher
Waterhouse LLP, ECLI:EU:C:2012:597, pkt 15 i 16 wyroku, w którym TSUE stwierdził:
„Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż
składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń,
które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału
wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą
być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub
zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne (wyrok z dnia
21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 51). W tym zakresie
Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa
elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle
związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb.Orz. s. I-9433,
pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25)."
Dalej Odwołujący wskazał, że w rozdziale VII. Zasady przygotowania oferty i dokumentów,
zawartość oferty, dokumenty wymagane w postępowaniu SWZ, pkt 2 ppkt 6) Zamawiający
określił sposób obliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca określi cenę oferty za
wykonanie przedmiotu zamówienia na załączonym do SWZ załączniku nr 9: „wypełnienie
tabeli kalkulacji ceny, która stanowi integralną część oferty - wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 9 do SWZ". W załączniku nr 9 do SWZ - Tabela kalkulacji ceny usługa
wykonania zieleni została wydzielona jako osobna pozycja cenowa (poz. 21 i 22 Tabeli
kalkulacji). Również w treści SWZ, Rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia, Ad. 3, usługa
wykonania zieleni została wyodrębniona:
„Ad. 3: Zagospodarowanie terenu zewnętrznego obejmuje wykonanie nasadzeń zgodnie z
załączonymi projektami zieleni oraz wykonanie zgodnie z projektami zagospodarowania
terenu m.in:
- strefy z urządzeniami sensorycznymi,
- placu zabaw,
- małego boiska wielofunkcyjnego z nawierzchni z trawy hybrydowej,
- zielonej szkoły,
- boiska wielofunkcyjnego do piłki ręcznej i koszykówki z nawierzchni poliuretanowej,
- boiska do siatkówki z nawierzchni poliuretanowej,
- małego boiska do piłki nożnej z nawierzchni z trawy syntetycznej,
- bieżni 100 m i skoczni w dal z nawierzchni poliuretanowa,
- siłowni na powietrzu".
Odrębność usługi wykonania zieleni wynika również ze wskazania jej jako odrębnego etapu
przedmiotu zamówienia, podlegającego odbiorowi. Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy
przedmiot zamówienia obejmuje:
- Budowę budynku przedszkola.
- Dostarczenie i montaż wyposażenia oddziałów przedszkolnych.
- Zagospodarowanie terenu obejmujące m. in. budowę zespołu boisk zewnętrznych na
potrzeby szkoły, placów zabaw z urządzeniami sensorycznymi, boiska wielofunkcyjnego oraz
ogrodzenie terenu od strony przedszkola (od bramy wjazdowej w ul. Pieta Mondriana do ul.
Rembrandta).
W skład etapu trzeciego wchodzi wykonanie (§ 1 ust. 1 wzoru umowy): „Ad. 3:
Zagospodarowanie terenu zewnętrznego obejmuje wykonanie nasadzeń zgodnie z
załączonymi projektami zieleni oraz wykonanie zgodnie z projektami zagospodarowania
terenu (...)".
Ponadto dla etapu trzeciego została sporządzona odrębna dokumentacja projektowa (§ 1
ust. 5 pkt 3 wzoru umowy). Etap trzeci został również wyodrębniony w Harmonogramie i
podlega osobnemu (późniejszemu) od budynku przedszkola odbiorowi.
Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje
czynności o charakterze złożonym, co zresztą potwierdza Zamawiający. Złożoność dotyczy
tu różnego rodzaju usług, a nie powiązania tych czynności w jednolite świadczenie.
Odwołujący wskazał także, że z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający
przygotował odrębny szczegółowy opis przedmiotu zamówienia do każdego rodzaju
czynności. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że możliwe jest ukończenie robót
budowalnych polegających na budowie budynku przedszkola i uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie tego budynku bez wykonania usługi nasadzeń zieleni. W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że usługa nasadzeń zieleni stanowi w niniejszym postępowaniu
samodzielną całość.
Dalej Odwołujący stwierdził, że w przypadku usług wykonania nasadzeń zieleni, które to
nasadzenia mają towarzyszyć usłudze budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku
przedszkola oraz budowli i obiektów małej architektury nie sposób uznać, iż nasadzenia te
są niezbędne do prawidłowego wykonania usługi budowlanej. Obiekty budowlane powstałe
w wyniku realizacji usługi budowlanej mogą być bowiem oddane do użytkowania i
eksploatowane zgodnie ze swoim przeznaczeniem niezależnie od wykonania nasadzeń. Nie
można tym samym uznać, iż wykonanie nasadzeń zieleni pełni rolę świadczenia
pomocniczego w opisanym wyżej rozumieniu wobec usługi budowlanej. Odwołujący
przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 2 października 2012
r. (sygn. akt który zakwestionował możliwość przyjęcia usługi
kompleksowej dla robót budowlanych i zagospodarowania terenu i tym samym zastosowania
jednej stawki VAT.
Zdaniem Odwołującego nie sposób w niniejszym postępowaniu uznać, aby usługa
wykonania zieleni umożliwiała skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub była
niezbędna dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego.
Odwołujący przywołał interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 3.11.2016
r., sygn. IPPP2/4512-632/16-3/BH, oraz interpretację z 16.07.2018, 0115-KDIT1-BS; z
26.11.2018, 0112-KDIL4.4012.528.2018.2.AR; z 23.09.2019, 0115-KDIT1-KM.
W ocenie Odwołującego, usługi wykonania nasadzeń zieleni zgodnie z projektem będące
elementem przedmiotu zamówienia stanowią usługę odrębną od usług budowlanych i na
podstawie PKWiU powinny być klasyfikowane do kodu 81.30, a co za tym idzie na gruncie
ustawy o podatku VAT ich świadczenie powinno być opodatkowane stawką w wysokości 8%.
Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania równego traktowania
wykonawców, a czego w postępowaniu Zamawiający zaniechał. Oferty wykonawców, w
których wskazano nieprawidłową stawkę podatku VAT w opinii Odwołującego powinny ulec
odrzuceniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Obie strony powołały się na okoliczność, że co do zasady każde świadczenie dla celów
opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i
niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia
kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych.
Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. W tym zakresie powoływano stanowisko jakie przedstawił Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (o czym także powyżej).
W ocenie Izby, skoro w porządku prawnym przyjęto interpretację, że w pewnych
okolicznościach możliwe jest przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT dla całej usługi,
obejmującej kilka świadczeń, to nie można czynić zarzutu Zamawiającemu, że nie odrzucił
ofert wykonawców, którzy przyjęli jednolitą stawkę podatku VAT dla całości inwestycji.
Odwołujący nie przedstawił indywidualnej interpretacji organu podatkowego, która
dotyczyłaby wprost niniejszego przedmiotu zamówienia. Zatem Odwołujący nie wykazał, że
w niniejszym postępowaniu nie było możliwe zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT,
która jest stawką podstawową - 23%, dla całości inwestycji, w tym także prac dotyczących
zieleni.
Obie strony przedstawiały różne interpretacje organów podatkowych w celu wykazania
swojego stanowiska. Wielość, różnorodność i odmienność interpretacji wskazuje na fakt, że
każdorazowo stan faktyczny spraw jest odmienny, nie ma także jednolicie ukształtowanej
opinii. Istotne jest także, że orzecznictwo sądów administracyjnych, interpretacje podatkowe
organów skarbowych oraz wyroki KIO, należy - zgodnie z wytycznymi - analizować przez
pryzmat okoliczności danej sprawy. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej nie
przedstawiono indywidualnej opinii organów podatkowych, zatem nie wykazano
jednoznacznie, że nie było możliwe zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT, która jest
stawką podstawową - 23% dla całości inwestycji, w tym także prac dotyczących zieleni.
W niniejszej sprawie Zamawiający uznał, że budowę i wyposażenie 9-oddziałowego
przedszkola wraz z zagospodarowaniem terenu zewnętrznego należy traktować jako usługę
kompleksową, na którą składają się świadczenia wymienione w opisie przedmiotu
zamówienia (pkt III SWZ) i tabeli kalkulacji ceny (załącznik nr 9 do SWZ). Jak wskazał
Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze złożoną usługą
budowlaną, której elementami składowymi są m. in. prace związane z zagospodarowaniem
terenu zieleni. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w jego zakres wchodzą: Budowa
budynku przedszkola, Dostarczenie i montaż wyposażenia oddziałów przedszkolnych,
Zagospodarowanie terenu obejmujące m. in. budowę zespołu boisk zewnętrznych na
potrzeby szkoły, placów zabaw z urządzeniami sensorycznymi, boiska wielofunkcyjnego oraz
ogrodzenie terenu od strony przedszkola (od bramy wjazdowej w ul. Pieta Mondriana do ul.
Rembrandta). Realizacja zieleni, zgodnie z dokumentacją projektową, nie dotyczy wyłącznie
prac w terenie sąsiadującym z budynkiem przedszkola, ale także związana jest z konstrukcją
budynku, w tym pracami na dziedzińcu wewnątrz budynku, jak i prac terenowych.
Jak podkreślił Zamawiający, w przypadku tej części zadania inwestycyjnego, teren jest w
80% zajęty przez boiska sportowe i place zabaw o nawierzchni syntetycznej, natomiast
zieleń stanowi tylko uzupełnienie funkcji związanych z programem oświatowym.
Znaczna część nasadzeń zieleni związana jest bezpośrednio z konstrukcją budynku,
robotami wykończeniowymi oraz bezpieczeństwem dzieci w budynku przedszkola.
Odwołujący twierdził natomiast, że prace dotyczące zieleni związane z konstrukcją budynku
objęte zostały przez niego 23% stawką podatku VAT. Stawka podatku VAT w wysokości 8%
ma zastosowanie do prac ujętych w II i III części zamówienia. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że pozycja w zakresie mat rozchodnikowych została zdublowana tj. znajduje się w
etapie I i została powtórzona również w ramach prac dotyczących zieleni - etap II w tym
samym przedmiarze. Ponieważ te prace były realizowane w ramach etapu pierwszego,
Odwołujący nie wykazał ich i nie wyceniał w ramach poz. nr. 21 i 22, które to pozycje
dotyczyły stricte prac zieleni na zewnątrz, co jest także związane z okolicznością, że w SWZ
Zamawiający osobno opisał te prace jako zagospodarowanie terenu zieleni. Zdaniem
Zamawiającego mata rozchodnikowa nie jest zdublowana - pozycje te mogą się powtórzyć,
z racji tego, że jedna z tych części stanowi element budowlany, a druga jest elementem
zielonym. Jedna bez drugiej nie może docelowo funkcjonować, zatem poz. 21 i 22
powiązane są z poz. nr 1.
Okoliczność, że maty rozchodnikowe znajdują się w przedmiarze w etapie I i etapie II
potwierdzać może, że prace dotyczące zieleni nie mogą być tak łatwo wyodrębnione tylko w
ramach części II i III. Skoro tak, to oznacza, że łączą się także z pracami budowlanymi, a
więc prace dotyczące zieleni wpisują się w prace dotyczące budynku. A to z kolei oznacza,
że rację ma Zamawiający, który prace w zakresie zieleni uznał za prace pomocnicze i
związane ściśle z budową budynku (w tym dachu) i całości inwestycji, a w konsekwencji
uznał, że dla całej inwestycji stawką prawidłową jest stawka 23%.
Jak wskazał Zamawiający, wymóg uzupełnienia zielenią terenów szkolno-przedszkolnych
jest zgodny ze standardami architektonicznymi i funkcjonalnymi dla szkół podstawowych i
zespołów szkolno-przedszkolnych opracowanych przez m.st. Warszawa. Wg nich szkolne
place zabaw powinny być częściowo zacienione np. poprzez wykorzystanie drzewostanu.
Roślinność na terenach zewnętrznych powinna pełnić również funkcje edukacyjne.
Zaprojektowano oddzielenie strefy aktywności oraz częściowe zacienienie placów zabaw
poprzez wykorzystanie drzew. Zieleń w postaci żywopłotów zastosowano zamiast ogrodzeń
wydzielających place zabaw przedszkola od terenów sportowych szkoły wymaganych
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Sprawia to, że nasadzenia są połączone w sposób
nierozerwalny z pozostałymi elementami zagospodarowania terenu zewnętrznego objętego
przedmiotem zamówienia.
Z uwagi na technologię robót nasadzenia powinny być wykonane równolegle z pozostałymi
robotami budowlanymi zagospodarowania terenu, gdyż konieczność wprowadzenia maszyn
ogrodniczych mogłaby powodować uszkodzenia nawierzchni syntetycznych. Odrębne
wykonywanie czynności nasadzeń nie jest możliwe bez uszczerbku dla jakości i pełno
wartościowości usługi budowlanej.
Skoro istnieje obowiązek wykonania prac związanych z zielenią dla szkół podstawowych i
zespołów szkolno-przedszkolnych, to oznacza, że zieleń ma charakter pomocniczy, jest
środkiem niezbędnym dla powstania takiej inwestycji, a w zasadzie w tym przypadku -
budynku. Potwierdza to także stanowisko Zamawiającego, że prace dotyczące zieleni nie są
dla Zamawiającego celem samym w sobie, lecz jedynie środkiem do pełnego zrealizowania
usługi zasadniczej i jej cel jest zdeterminowany przez czynność główną. Jak wskazano
powyżej, obie strony były zgodne co do okoliczności, że „usługę należy uznać za usługę
pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Skoro tak, to
również w niniejszej sprawie należało uznać, że usługa pomocnicza jest ściśle powiązana z
usługą zasadniczą - bez realizacji budynku przedszkola i zagospodarowania terenu w
postaci boisk szkolnych i placu zabaw, zbędne jest (i w zasadzie niemożliwe) wykonanie
usługi zieleni w kształcie objętym zamówieniem. Projektowana zieleń nie powstałaby
samoistnie, zatem nie stanowi odrębnej części zamówienia.
Jak wskazał Zamawiający, według kosztorysów inwestorskich stanowiących podstawę
oszacowania kosztów zamówienia wykonanie zakresu prac związanych z realizacją
projektów zieleni (etap Il i etap III) stanowi 1,54 % szacunkowej wartości całego zamówienia.
Dominujące znaczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia mają w tym
przypadku usługi budowlane. Jest to okoliczność, która obrazuje, że wykonanie nasadzeń w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu można było uznać jako
czynności pomocnicze.
Bez znaczenia pozostaje podnoszony przez Odwołującego argument, że usługę związaną z
realizacją projektów zieleni należy traktować jako odrębny etap przedmiotu zamówienia
podlegający odrębnemu odbiorowi, posiadającemu odrębną dokumentację projektową.
Skoro w porządku prawnym przyjęto interpretację, że w pewnych okolicznościach możliwe
jest przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT dla całej usługi, obejmującej inne świadczenia, to
bez znaczenia pozostaje okoliczność odrębnego ujęcia określonych prac w dokumentacji
projektowej. Ponadto zgodnie z powołanym przez Zamawiającego wyrokiem TSUE w
sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BC, „istnienie jednego świadczenia złożonego nie jest
wykluczone z tego powodu, że w odniesieniu do poszczególnych elementów wykazane są
odrębnie ceny i że elementy te są odrębnie fakturowane".
Należało zatem uznać za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1
pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. oraz Zab-Bud Sp. z o.o.
Nie można bowiem uznać, że oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu
polegający na podaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług w zakresie usługi
nasadzeń zieleni (poz. 21 i 22 Tabeli kalkulacji ceny stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ). W
konsekwencji nie można uznać za zasadne stanowisko Odwołującego co do
nieprawidłowego wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel
S.A. jako najkorzystniejszej,
W konsekwencji nie można także uznać za zassany zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a)
.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
11