Sygn. akt: KIO 1192/22

Sygn. akt: KIO 1197/22

WYROK

z dnia 14 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Joanna Gawdzik-Zawalska
Luiza Łamejko

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 19 maja 2022 r. oraz 9 czerwca 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r.
oraz w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawców odwołujących:

A. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 1192/22),

B. Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk (KIO 1197/22),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Uniwersytet Medyczny
w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, działającego w imieniu własnym oraz

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu
Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1,
71-252 Szczecin,

przy udziale wykonawcy:

1) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1192/22, KIO 1197/22, po stronie
odwołujących,

2) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1192/22 po stronie
odwołującego,

3) Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego,

4) MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie
odwołującego,

orzeka:

1. w sprawie KIO 1192/22:

1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału
w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4,
§ 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 14 ust. 6 pkt 4, § 17 ust. 3 pkt 21, § 19 ust. 5 i pkt 23
załącznika nr 4 do projektu umowy,

1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. w sprawie KIO 1197/22:

2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących opcji oraz
warunków udziału w postępowaniu w zakresie Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika
budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót elektrycznych,
Kierownika robót sanitarnych, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu
BMS i średniego wskaźnika rentowności,

2.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. w sprawie KIO 1192/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Warbud S.A.,
ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,

3.2. zasądza od odwołującego: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, na
rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie,
ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

4. w sprawie KIO 1197/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Korporacja
Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,

4.2. zasądza od odwołującego: Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk, na rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w
Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 1192/22
Sygn. akt: KIO 1197/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204
Szczecin, działający w imieniu swoim oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego
nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza
Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego
w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii
Lubelskiej w Szczecinie”, numer referencyjny: DZP-240/1/PN/2022. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20.04.2022 r., nr 2022/S 077-209258.

W dniu 29.04.2022 r. i 02.05.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania następujących wykonawców:

A. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (zwany dalej: „odwołującym
Warbud”) - KIO 1192/22,

B. Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk (zwany dalej:
„odwołującym Doraco”) - KIO 1197/22.

Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22.

Odwołujący Warbud zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 i art. 115 ust.1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej w sposób nieadekwatny, nieproporcjonalny oraz nadmierny w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu, poprzez
postawienie wygórowanych i nieuzasadnionych wymagań w zakresie wskaźników
ekonomicznych (średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto oraz wskaźnika
ogólnego zadłużenia), co ogranicza, w nieuprawiony sposób, krąg wykonawców
mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, pomimo iż posiadają oni zdolności i
potencjał umożliwiający jego wykonanie,

2) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej dotyczących doświadczenia wymaganego od wykonawcy opisanego
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, nadmierny do zweryfikowania zdolności wykonawcy do
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, poprzez postawienie wygórowanych
i nieuzasadnionych wymagań w zakresie doświadczenia, co ogranicza, w nieuprawiony
sposób, krąg wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, pomimo iż
posiadają oni zdolności i potencjał umożliwiający jego wykonanie,

3) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny
ofert w zakresie dysponowania osobami do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy,
Kierownika budowy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS oraz
Kierownika Robót Sanitarnych w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz zdolności zawodowych wymaganych dla jego realizacji oraz naruszający
zasady uczciwej konkurencji,

4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353¹ Kodeksu cywilnego
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający
uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim zamawiający określił nierealny termin
wykonania zamówienia, a także wymaga od wykonawcy wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie wykraczającym poza opis przedmiotu zamówienia zawarty
w Dokumentacji przetargowej, a także poniesienia kosztów naprawienia ewentualnych
błędów projektowych i wykonania dodatkowych prac z nich wynikających bez
dodatkowego wynagrodzenia,

5) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ oraz art. 5 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób
naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie
umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk
związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie,
w jakim:

a. w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy zastrzeżono, że maksymalna zmiana wartości
wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 3,5%
wartości Wynagrodzenia, mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany
okres realizacji zamówienia, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów
związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego
próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do
waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp,

b. w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a i b Umowy, wskazano, iż Strony będą uprawnione do
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, w której poziom zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy względem
kosztów, odpowiednio: przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia oraz kosztów
przyjętych dla celów poprzedniej waloryzacji, przekroczy poziom 10%, co stanowi próg
zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do
niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp,

6) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu
odwołania,

7) art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2, art. 58 § 2 oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 8 ust.
1 w zw. z art. 16, a także art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji
dominującej zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień Wzoru Umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie
wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania,

8) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5
oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim łączna wysokość kar umownych
nałożonych na wykonawcę nie może przekroczyć 20% wartości całkowitego
wynagrodzenia brutto.

W szczególności odwołujący Warbud wskazał, co następuje.

„VIII. Warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej: (...)

Ad d) Wskaźnik rentowności:

Wskaźnik rentowności sprzedaży informuje, jaki wynik finansowy wypracowuje
przedsiębiorstwo na sprzedaży, tzn. ile groszy wyniku finansowego przynosi jeden złoty
uzyskany ze sprzedaży. Analiza rentowności firmy służy skutecznemu i efektywnemu
zarządzaniu przedsiębiorstwem, tworzeniu strategii rozwoju w celu zwiększania wartości
przedsiębiorstwa. W żaden sposób natomiast nie stanowi o zasobach finansowych
przedsiębiorstwa, w tym jego wypłacalności, zdolności do regulowania zobowiązań na czas,
czy wreszcie - zdolności do prowadzenia inwestycji budowlanych. (...)

Ad e) Wskaźnik zadłużenia:

Wskaźnik zadłużenia z kolei obrazuje strukturę finansowania majątku przedsiębiorstwa.
Informuje, jaki udział w całości źródeł finansowania aktywów firmy stanowi zadłużenie, czyli
kapitały obce. (...) Jednakże wysoki poziom dźwigni finansowej (tj. udziału finansowania
obcego w strukturze finansowania działalności) nie jest niczym złym, a przeciwnie - stanowi
często o akceptacji ryzyka przedsiębiorstwa przez rynek. (...)

IX. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej -
doświadczenie Wykonawcy:

1. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 4 ppkt 1) i 2) SWZ, w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: (...)

2. Warunek jest nadmierny, gdyż w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert na terytorium RP zostało zrealizowanych zaledwie kilka inwestycji dotyczących budowy
nowego budynku należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem
budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane o parametrach wskazanych przez Zamawiającego, tj. o powierzchni co
najmniej 40 000 m2 każdy i o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej
250.000.000. (...)

5. Ponadto, wskazana przez Zmawiającego w treści warunku „powierzchnia” jest
wymaganiem niejasnym. Nie wiadomo bowiem, o którą powierzchnię Zamawiającemu
chodzi: całkowitą, użytkową, czy jeszcze inną, (...)

(...) 10. Mając powyższe na uwadze, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww.
warunku poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem również
w wybudowaniu obiektu budowlanego, doprecyzowaniu, iż w warunku chodzi o powierzchnię
całkowitą obiektu, odniesienie wartości, do wartości budowy całego obiektu (a nie
pojedynczego budynku) (...).

X. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej -
kadra: (...)

2. Ad 1) - Przedstawiciel Wykonawcy (tzw. Dyrektor Kontraktu).

a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na to stanowisko posiadała łącznie co
najmniej dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu,
Inżyniera Kontraktu, lub równorzędnym w zakresie zarzadzania kontraktami na roboty
budowlane, w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co jest
warunkiem niemożliwym do spełnienia. Oznacza bowiem, iż osoba ta musiałaby pełnić
wymagane w warunku funkcje, bez ani jednego dnia przerwy przez cały okres ostatnich
dziesięciu lat. Nie jest to jednak możliwe, gdyż naturalnym jest, iż pomiędzy kontraktami są
okresy przestoju. (...)

e. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww.
warunku poprzez wykreślenie z lit. b wymagania, aby dziesięcioletnie doświadczenie było
zdobyte wyłącznie w ciągu ostatnich dziesięciu lat, dopuszczenie doświadczenia również
przy obiektach budowlanych i również z kategorii XVI, dopuszczenie doświadczenia
w pełnieniu funkcji Kierownika projektu/Kontraktu oraz skrócenie okresu pełnienia funkcji do
12 miesięcy, a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto. (...)

3. Ad 2) - Kierownik Budowy

a. Analogicznie, jak w przypadku Przedstawiciela Wykonawcy Zamawiający wymaga aby
osoba pełniła funkcję Kierownika budowy wyłącznie na kontraktach obejmujących budynki
należące do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub
kategorii XI. Jest to warunek bardzo trudny do spełnienia, a ponadto nieuzasadniony. (...)

c. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww.
warunku poprzez dopuszczenie doświadczenia przy obiektach budowlanych również
z kategorii XVI oraz skrócenie okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy (w kryterium oceny
ofert), a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto, (...).

Jednocześnie Odwołujący wnosi o dostosowanie kryterium oceny ofert do wprowadzonych
zmian oraz zmianę zapisu przy Dyrektorze Kontraktu i Kierowniku budowy poprzez skrócenie
okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy.

4. Ad 6) - Inżynier systemów teletechnicznych

a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemów
teletechnicznych posiadała, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zdobyte
w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert. (...)

d. Tym samym, osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemów teletechnicznych
powinna mieć możliwość legitymowania się doświadczeniem zdobytym w całym okresie
swojej działalności zawodowej (tj. po uzyskaniu uprawnień budowalnych) lub co najmniej,
analogicznie jak w przypadku Kierownika budowy, w ciągu ostatnich dziesięciu lat.

e. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww.
warunku poprzez zmianę okresu, w którym osoba może legitymować się doświadczeniem
z sześciu na dziesięć ostatnich lat, (...)

5. Ad 7) - Inżynier systemu BMS

a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemu BMS
posiadała, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich
sześciu lat przed upływem terminu składania ofert. (...)

f. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww.
warunku poprzez zmianę okresu, w którym osoba może legitymować się doświadczeniem
z sześciu na dziesięć ostatnich lat, oraz dopuszczenie wykazania się doświadczeniem na
stanowisku Koordynatora prac/robót, (...).

XI. Termin wykonania zamówienia - Rozdział V

1. Termin wykonania zamówienia: 30 (trzydzieści) miesięcy od daty zawarcia umowy.

2. Termin wykonania. Z uwagi na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła (odwierty
w większości zlokalizowane bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem) niemożliwe jest
zrealizowanie kontraktu w 30 m-cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy.

3. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu
realizacji zamówienia o 10 miesięcy.

XII. Zarzut dotyczący klauzul waloryzacyjnych (§ 37 ust. 4 pkt 6 Umowy).

1. Zamawiający w §37 ust. 4 pkt 6 Umowy przewidział klauzulę waloryzacyjną, ustalając jej
warunki w następujący sposób:

„6) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu
Umowy, o której mowa w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w stosunku do poziomu kosztów na
dzień zawarcia Umowy - zmiana wysokości wynagrodzenia może polegać na jego
zwiększeniu, przy czym:

a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych
z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia
Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z
komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech
następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika,
że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość
większą niż 10,0% (dziesięć procent),

b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od
daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany
Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie
będzie zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy,
określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów
Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów
kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych
wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0%
(dziesięćprocent), (...)

j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian
Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia nie może przekroczyć
łącznie 3,5% (trzy i pięć dziesiątych procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu
zawarcia Umowy”;

(...) 4. Określenie poziomu zmiany kosztów uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na
poziomie 10% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia
równowagi stron na wystarczającym poziomie. Opisane powyżej zasady waloryzacji
wynagrodzenia powodowałyby bowiem, że wykonawca mógłby liczyć na zmianę
wynagrodzenia dopiero po tym, gdy koszty związane z realizacją Umowy wzrosną o ponad
10% w stosunku do kosztów przyjętych do ustalenia ceny oferty. Taki poziom zmian kosztów
oznacza, że przed możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży
zakładanej przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania
rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach”
albo poniżej ich aż do końca obowiązywania umowy).

5. Oznaczałoby to więc, wbrew intencji ustawodawcy, przerzucenie istotnej części ryzyka
związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Jest więc
oczywistym, że takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na
zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie oraz nie niweluje ryzyk
związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, ponieważ przy
aktualnym poziomie inflacji oraz poziomie marżowości kontraktów na roboty budowlane,
zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 1% w bardzo istotny sposób
przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. (...)

6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, §37
ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy, Zamawiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości
wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących
waloryzacji „nie może przekroczyć łącznie 3,5% wartości Wynagrodzenia”. Tymczasem,
biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji Zamówienia
wynoszący kilkadziesiąt miesięcy, jest bardzo możliwe, że konieczna będzie zmiana na
wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpoczęcia robót zmiana kosztów
może przewyższyć ustalony przez Zamawiającego limit. Utrzymanie ograniczenia zmiany
wynagrodzenia do 3,5%, pomimo wzrostu kosztów uzasadniających znacznie wyższą
waloryzację, faktycznie pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji i jest wprost
sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 PZP.

7. Ograniczenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia musi być dokonane
z uwzględnieniem aktualnej i przewidywanej sytuacji rynkowej, oraz mieć charakter realny i
rzeczywiście kompensujący Wykonawcy zmiany w otoczeniu biznesowym, tak aby
wprowadzone klauzule waloryzacyjne nie miały jedynie na celu zachowania pozornej
zgodności z przepisami ustawy. Odwołujący wnosi zatem o zmianę ograniczenia
wskazanego w §37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy z 3,5% na 20% Wynagrodzenia.

XIII. Prawo opcji - Rozdział IV pkt 23 i 24 SWZ.

1. Zamawiający określił Prawo opcji w następujący sposób:

24. Zamawiający przewiduje prawo opcji, obejmujące uprawnienie zamawiającego do
rezygnacji z realizacji robót (jednostronnego zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy)
w następującym zakresie szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia: (...)

25. Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji zgodnie z poniższymi
warunkami:

1) zamawiający ma prawo skorzystać: z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy
przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (...)

2. Zgodnie z przywołanymi punktami Zamawiający ma prawo do wprowadzenia opcji
w terminie do 12 m-cy przed zakończeniem prac. Odwołujący podnosi, iż z uwagi na duży
zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-cy jest zdecydowanie niewystarczający.
Opcjami objęte zostały trzy skrzydła budynku, co stanowi ponad 1/3 całego zakresu prac
wykończeniowych części nadziemnej. Konieczne jest zakontraktowanie prac, zamówienie
materiałów, prefabrykacja, dostawy, montaż, uruchomienia oraz procedura odbiorowa do
czasu zgłoszenia budynku do PnU. Jest to niemożliwe do wykonania w ciągu 12-mcy.
Dodatkowo należy mieć na uwadze obecne oraz na pewno występujące przez długi okres
czasu problemy materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia
wykonywanego w ramach opcji.

3. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ
w następujący sposób: „Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 24
(dwadzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”.

XIV. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy.

(...) 4. § 1 ust. 4 Wzoru Umowy: (...)

Zamawiający próbuje obejść obowiązek jasnego, szczegółowego i pełnego opisu przedmiotu
zamówienia przerzucając odpowiedzialności za jego określenie na Wykonawcę, który nie
będąc autorem dokumentacji projektowej i jako podmiot profesjonalnie realizujący roboty
budowlane nie powinien być obciążony odpowiedzialnością za takie zaprojektowanie
przedmiotu zamówienia, aby był on technologicznie, organizacyjnie i prawnie dopasowany
do potrzeb Zamawiającego, (...).

Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru
Umowy poprzez wykreślenie ww. postanowienia, tj. postanowienia zawartego w § 1 ust. 4
Wzoru Umowy.

5. § 1 ust. 8 Wzoru Umowy: (...)

Zamawiający wymaga zrzeczenia się roszczeń na przyszłość w związku z warunkami
terenowymi i gruntowymi terenu budowy oraz terenów przylegających. (...) Przerzucenie
ryzyka, w szczególności finansowego i terminowego, na Wykonawcę jest w takiej sytuacji
rażąco nieuczciwe, narusza równowagę zobowiązań i ekwiwalentności świadczeń stron
umowy.

Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru
Umowy poprzez wykreślenie części ww. postanowienia, tj. postanowienia zawartego w § 1
ust. 8 Wzoru Umowy przez wykreślenie słów „i nie wnosi oraz nie będzie wnosił
w przyszłości w tym zakresie żadnych zastrzeżeń”.

6. § 5 ust. 2 Wzoru Umowy (...) oraz § 5 ust. 4 Wzoru Umowy: (...)

Zamawiający wprowadza możliwość faktycznej modyfikacji kosztorysu ofertowego
Wykonawcy po przyjęciu jego oferty i zawarciu Umowy na zamówienie, poprzez możliwość
żądania przez Koordynatora IN zmian wysokości poszczególnych pozycji w kosztorysie. (...)
Zamawiający przyjmuje ofertę Wykonawcy, która ma obejmować wynagrodzenie ryczałtowe,
a więc to Wykonawca ponosi całe ryzyko związane ze zmianą cen, stawek oraz
rozpoznaniem faktycznego rozmiaru robót oraz ewentualnym ich niedoszacowaniem. (...)
Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru
Umowy poprzez zmianę wskazanych poniżej postanowień zawartych w § 5 ust. 2 i ust. 4
Wzoru Umowy, w następujący sposób: (...)

7. § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy (...)

(...). W związku z dopuszczeniem w umowie możliwości zażądania przez Zamawiającego
wszystkich powyższych dokumentów nie jest niezbędne ani celowe dodatkowe żądanie bliżej
niesprecyzowanego „oświadczenia pracownika”, a więc wymóg ten powinien zostać usunięty
jako nieuprawniony.

Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru
Umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy.

8. § 17 ust. 3 pkt 21) Wzoru Umowy (...)

(...) Badania lekarskie oraz zaświadczenia o szkoleniach BHP poszczególnych pracowników
nie są niezbędne Zamawiającemu, a do kontroli tych dokumentów uprawnione są
odpowiednie służby, więc żądania przedstawienia kopii wskazanych w § 17 ust. 3 pkt 21)
Wzoru Umowy jest żądaniem nadmiernym i nieusprawiedliwionym. (...)

Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru
Umowy poprzez zmianę brzmienia § 17 ust. 3 pkt 21) na: (...)

9. § 19 ust. 5 Wzoru Umowy (...)

Brak osiągnięcia parametrów może wynikać z błędów w dokumentacji projektowej, która
została sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez podmiot trzeci tj. Projektanta
w innym postępowaniu i za którą nie odpowiada Wykonawca. Tym samym nałożenie na
Wykonawcę tego obowiązku stanowi de facto przerzucenie odpowiedzialności za osiągniecie
założonych parametrów z Projektanta na Wykonawcę, co stanowi naruszenie równowagi
stron umowy przez nadmiernie obciążenie Wykonawcę za okoliczności, za które nie
powinien odpowiadać.

Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru
Umowy poprzez wykreślenie wskazanych poniżej postanowień zawartych w § 19 ust. 5
Wzoru Umowy zdania: (...)

10. § 34 ust. 8 Wzoru Umowy - Kary umowne

„Łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przez Zamawiającego na
podstawie postanowień niniejszej Umowy nie może być: wyższa niż 20% (dwadzieścia)
procent Wynagrodzenia.”

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział około 28 kar umownych za różne naruszenia
wprowadzenie maksymalnego ograniczenia kar umownych na poziomie 20% jest
ograniczeniem niewystarczającym i nieuzasadnionym. Zwłaszcza w kontekście braku
możliwości oszacowania przez wykonawcę innych ryzyk związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że Zamawiający przewidział możliwość
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych.

(...) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru
Umowy poprzez obniżenie górnego limitu kar umownych do maksymalnie 10%
wynagrodzenia Wykonawcy.

11. Załącznik nr 4 do Umowy - INSTRUKCJA SPORZĄDZENIA OPERATU
KOLAUDACYJNEGO pkt 4) Tom IV - Dokumenty Budowy (dokumentacja dotycząca
realizacji i przebiegu robót) (...)

Powyższe możliwe do przekazania po usunięciu przez Podwykonawców wszystkich usterek
stwierdzonych w toku procedury odbiorowej oraz uregulowaniu ostatniej płatności.

Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji powyższego
pkt 23 w Załączniku do umowy poprzez wykreślenie wskazanych postanowień.”

Odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22.

Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wskazujący na możliwość
spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, w zakresie
w jakim zamawiający żąda doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale VI ust. 4
pkt 1 swz i w pkt III.1.3 ust. 1 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu,

2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim
zamawiający żąda osób spełniających następujące wymagania:

■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało
nabyte na inwestycji dotyczącej budynku należącego do kategorii obiektów
budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu
załącznika do ustawy Prawo budowlane (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ);

■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało
nabyte na inwestycji dotyczącej budynku należącego do kategorii IX, XIV, XI lub XVI
(rozdz. VI ust.11 pkt 6-7 swz),

■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone
w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 1 lit c), ust. 11 pkt 2 lit c, ust. 11 pkt 3 lit c, ust. 11 pkt 4 lit
f, ust. 11 pkt 5 lit c zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania
ofert,

■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone
w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 6 lit c), ust. 11 pkt 7 lit c zostało nabyte w okresie
ostatnich 6 lat przed terminem składania ofert,

■ wskazanie, aby doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji

zamówienia wynosiło 10 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ),

■ wskazanie, aby doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji

zamówienia wynosiło 6 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 6-7 SWZ),

■ wskazanie, aby doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia określone
w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 1 lit c), zostało nabyte na wskazanej tam inwestycji
(kontrakcie), przez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji),

3) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3
ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w sposób nieadekwatny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,

4) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3
ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego średniego
wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) na poziomie co najmniej
2,0%, w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

5) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3
ustawy Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Przedstawiciela
Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu)” (DPW), „Doświadczenie Kierownika Budowy” (DKB),
„Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych” (DKRS) w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, które nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia,
a w ten sposób poprzez niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających
zakwestionowane kryterium oceny ofert,

6) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. art. 441 ustawy Pzp i art. 353¹ kc, art. 5 kc
oraz art. 58 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie nieproporcjonalnie
długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego, tj. przez określenie
terminu, w którym zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na - najpóźniej na 12
(dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co
uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania,

7) art. 99 ust. 1, art. 439 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1, art. 431, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp,
art. 353¹ kc i art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie
projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten sposób,
że zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka związane z wahaniami na rynku w zakresie
prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy na wykonawcę, jednocześnie
powodując, że umieszczenie takiej klauzuli w umowie nastąpiło w sposób fasadowy,
niedający żadnego praktycznego zastosowania.

W szczególności odwołujący Doraco wskazał, co następuje.

„4. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 4 pkt 1 SWZ Zamawiający uzna warunek za

spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji robót
podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 8 (ośmiu)
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie:

1) przynajmniej dwie roboty budowlane, polegające na wybudowaniu nowego budynku
należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub
kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j.
Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy)
m2 każdy, o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej 250.000.000 (dwieście
pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty).

5. Po pierwsze Zamawiający ograniczył ten warunek doświadczenia jedynie do budynków
należących do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub
kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane
(t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), czyli do kategorii budynków nauki i oświaty oraz
budynków służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej co jest zbyt rygorystyczne i
nieadekwatne od przedmiotu zamówienia, którego zakres robót co do zasady nie różni się od
budynków/obiektów przynależnych do innej kategorii budynków w rozumieniu załącznika do
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (...)

6. Po drugie w ocenie Odwołującego powyższy warunek, w odniesieniu do liczby
wymaganych realizacji robót (2), został ustalony w sposób nadmierny. (...)

7. Alternatywnie, Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego
Postępowaniem ewentualnie zasadnym byłoby dokonanie zmiany warunku poprzez
wskazanie na konieczność wykazania się dwoma robotami, ale w przypadku drugiej z robót
wystarczającym byłoby wykazanie się robotą o parametrach wskazywanych w petitum
odwołania i wartości na poziome min. 100 000 000 zł brutto. Rozwiązanie takie umożliwi
udział w postępowaniu potencjalnie większej liczbie wykonawców, którzy być może nie
wykonali dwóch kontraktu o wartości 250 mln brutto każdy i o powierzchni 40 tys. m 2 każdy,
co nie oznacza, iż nie posiadają niezbędnych kompetencji i doświadczenia. (...)

8. Doświadczenie w budowie budynku jednak o niższej wartości nie różni się bowiem
stopniem skomplikowania od doświadczenia w budowie budynku za 250 mln. (...)

10. W ocenie Odwołującego z posiadanego przez niego rozeznania rynku wynika, że
w ostatnich kilkunastu latach ilość zakończonych w Polsce takich robót, z których każda
oddzielnie spełnia wszystkie wymagania zamawiającego jest znikoma.”

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ww. warunku w ten sposób, że
obecna treść zostanie zastąpiona następującą:

przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku
kubaturowego, o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, o wartości ww.
roboty budowlanej co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto
(lub równowartość tej kwoty);

ewentualnie w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, dokonanie zmiany obecnej
treści warunku na następującą:

przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku
kubaturowego, o powierzchni co najmniej 24 000 (dwadzieścia cztery tysiące) m2, o wartości
ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub
równowartość tej kwoty).

„11. Stosownie do brzmienia (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ); Wykonawca ma
dysponować osobami, którzy legitymują się doświadczenie w pełnieniu funkcji na co najmniej
jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego budynku, rozbudowę budynku lub
przebudowę, należącego do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków
kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo
budowlane. Przedmiotowy warunek jest bardzo wygórowany. (...)

12. Analogicznie, jak w punkcie powyżej rzecz przedstawia się równie ad. rozdz.VI ust. 11
pkt 6-7 SWZ poprzez nieuzasadnione zawężenie wymaganego doświadczenia jedynie do
budynków kategorii IX, XIV, XI lub XVI. (...)

15. Zamawiający z jednej strony wymaga, aby osoba na dane stanowisko posiadała
odpowiednie doświadczenie a jednocześnie oczekuje, że to doświadczenie zostało uzyskane
w ostatnich 10 lub 6 latach przed terminem składania ofert. Takie ograniczenie okresu
badanego doświadczenia danej osoby jest niecelowe. (...)

18. Ponadto Zamawiający wymaga osoby na stanowisko Przedstawiciela Zamawiającego
posiadającego, doświadczenie w pełnieniu funkcji na opisanej przez Zamawiającego
inwestycji przez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji).

19. Jest sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali
(z uwagi na wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat jedna
osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. (...)”

„24. Odwołujący podnosi, że Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez
wykonawcę ubezpieczenia OC w wysokości 100.000.000 PLN naruszył zasadę
proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Być może jest to efektem
błędnego przekonania, że warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawcy, w postaci ubezpieczenia OC prowadzonej przez
niego działalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia. Chociaż należy
w tym miejscu zauważyć, że ten sam Zamawiający we wzorze Umowy wymaga, aby
Wykonawca złożył przed podpisaniem Umowy, dedykowaną do niniejszej Umowy polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, powstałe w związku z jego realizacją, na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 50.000.000 (pięćdziesiąt milionów) złotych. (...) Żądanie zatem obowiązku
wykazania się ubezpieczeniem OC na kwotę min. 100.000.000 PLN jest żądaniem
wygórowanym. Tak postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od
funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych instrumentów
ubezpieczeniowych. Pozostawienie tego wymogu może wyeliminować z udziału w tym
przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też będzie zmuszało wykonawców do
"sztucznego" doubezpieczenia się tylko na potrzeby spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. (...)

27. Tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie może usprawiedliwiać
możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zsumowania zdolności
wszystkich konsorcjantów. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota ubezpieczenia
istotnie ogranicza konkurencję. (...)”

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę ww. warunku poprzez obniżenie
wymaganej kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie robót budowlanych do 50
000 000 (pięćdziesięciu milionów) złotych;

ewentualnie wprowadzenie obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie
robót budowlanych na min. 100 000 000 mln złotych dla Wykonawcy, którego oferta zostanie
wybrana.

„28. Zgodnie z rozdz. VI ust. 16 pkt 3 lit. d) i postanowieniami sekcji III.1.2 pkt 3 lit d)
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w zakresie w sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykazał się średnim wskaźnikiem rentowności sprzedaży netto.
(...) 31. Odwołujący wskazuje, że określony przez Zamawiającego warunek uniemożliwia mu
złożenie oferty, pomimo że jest wykonawcą o stabilnej sytuacji finansowej i ekonomicznej,
posiadającym renomę i ugruntowaną pozycję na polskim rynku robót budowalnych. (...)”
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę ww. warunku poprzez obniżenie
wymaganego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) do 1,5%.

„45. Kryterium oceny ofert jako Kwalifikacje kadry w poszczególnych podkryteriach,
określonego w rozdz. XIV ust. 1, 2, 5-7 SWZ, pkt II.2.5) ogłoszenia, narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ze względu na to, że Zamawiający określił
również pozacenowe kryteria oceny ofert, tego rodzaju naruszenia mogą prowadzić do
sytuacji, niedopuszczalnych w świetle przepisów PZP. Z uwagi na znikomą ilość obiektów
wykonanych zgodnie z tymi wymaganiami (są to specyficzne i szczególnie wysokie
wymagania) w kraju, Zamawiający w tym kryterium uniemożliwia uczciwą konkurencję z góry
przyznając dodatkowe 10 punktów bardzo wąskiej grupie wykonawców. (...)

48. W konsekwencji za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której
model oceny ofert faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności,
które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają
jakiegokolwiek znaczenia, a właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym Postępowaniu.
(•••)”

Odwołujący wniósł o usunięcie z swz kryterium oceny ofert określonego jako:

2) „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu)” (DPW)

3) „Doświadczenie Kierownika Budowy” (DKB)

4) „Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych” (DKRS) (rozdz. XIV ust. 1, 2, 5-7 SWZ,
pkt II.2.5) ogłoszenia),

i pozostawienie kryterium oceny ofert jako cena ofertowa brutto waga 100%.

„51. Zgodnie z treścią rozdz. IV ust. 25 ust. 1 SWZ; pkt II.2.11 ust. 2 pkt 1 ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający przewidział, że ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na
12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (...)

53. (...) Scenariusz, który może się zmaterializować na podstawie tych zapisów, może
spowodować, że Wykonawca poniesie straty na poziomie aktualnie trudnym do
oszacowania, prawdopodobne jest także, że ich wartość może być większa, niż znaczna.
Zapis ten uniemożliwia Wykonawcom złożenie i prawidłową wycenę ofert. (...)”

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. postanowienia swz na:
następujący: „Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 24
(dwadzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”.

„54. Odwołujący wskazuje że w Załączniku nr 2 do SWZ (wzór Umowy) Zamawiający
określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. W § 37 ust. 4 pkt 6 lit a-b, wskazano,
że wskaźnik waloryzacji stawki wynosi:

gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech
następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika,
że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość
większą niż 10,0% (dziesięć procent), lub

gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych
kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma
ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą
niż 10,0% (dziesięć procent).

Zdaniem Odwołującego poziom waloryzacji może doprowadzić do sytuacji, że to wykonawca
będzie musiał zaliczyć wyłącznie w swoje koszty wzrost kosztów wynikających ze zmian
rynkowych, co będzie skutkowało spadkiem rentowności realizowanego przedsięwzięcia.
Tak wysokie wskaźniki uruchamiające mechanizm waloryzacji powodują, że w nawet
w przypadku zauważalnego wzrostu kosztów wytworzenia, wykonawca nie będzie miał
prawa do waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto, nawet jeśli jego prawo zaktualizuje się, to
przewidywany limit w wysokości 3,5 proc. wynagrodzenia jest zauważalnie niższy niż wzrost
kosztów, uprawniający do skorzystania z mechanizmu waloryzacji. Zamawiający dąży do
obejścia przepisów ad. waloryzacji , uzależniając działanie waloryzacji od wzrostu wskaźnika
powyżej 10%. Po drugie nieuzasadnione jest, aby w okolicznościach przedstawianych przez
Zamawiającego, dzielić wzrost kosztów między strony umowy, czyli przewidywać, że
wynagrodzenie wzrośnie tylko o połowę wzrostu kosztów wynikającego z waloryzacji. Nie
taki był cel przepisu art. 439 Pzp. Było nim wyeliminowanie zajmowania zamawiających
bagatelnymi roszczeniami wykonawców. Tymczasem, 4% to nierzadko wysokość marży
wykonawcy, często spotykana w biznesie, na skutek czego utracenie takiej kwoty bez
możliwości jej zrekompensowania może realnie prowadzić do utracenia przez wykonawcę
zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie
wynika żaden zysk.

55. Te same uwagi dotyczą ustawienia maksymalnego wzrostu wynagrodzenia w całym
okresie trwania umowy o 3,5%. Skoro umowa ma być zawarta na okres 30 miesięcy,
tj. prawie 3 lat, to powoduje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje wykonawcy
żadnych szans na uratowanie zysku na wykonaniu zamówienia wobec znacznych wahań na
rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji.

56. Ograniczenie poziomu zmian wynagrodzenia o maksymalnie 3,5 % narusza zasadę
ekwiwalentności świadczeń. W ostatnim czasie można zauważyć tendencję na rynku,
zgodnie z którą wzrost kosztów świadczenia robót jest wyższy niż 10%, co może skutkować
tym, że wykonawcy będą zmuszeni do świadczenia usług poniżej realnych kosztów, które
zostaną przez nich poniesione. (...)”

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. postanowień projektu umowy
poprzez nadanie im brzmienia:

a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych
z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia
Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy
z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech
następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika,
że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość
większą niż 3,5% (trzy i pół procent), (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit a);

f) wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru:

WZ = W x I, gdzie: W - oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej,

I - oznacza sumę czterech następujących po sobie wartość wskaźników zmiany cen
produkcji budowlano-montażowej wynikające z komunikatów GUS, o których mowa w lit. a)
(lub lit. b) - w przypadku zmiany dokonywanej w warunkach opisanych w tym postanowieniu)
powyżej, (§37 ust. 4 pkt 6 lit f);

j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian
Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia Umowy nie może
przekroczyć łącznie 20% (dwadzieścia procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu
zawarcia Umowy (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit j).

Pismami z dnia 06 i 09.05.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia:

1) wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłosił przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1192/22 i KIO 1197/22, po stronie
odwołujących,

2) wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1192/22 po stronie
odwołującego,

3) wykonawca Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego,

4) wykonawca MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie
odwołującego.

Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 17.05.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której
poinformował, że:

1) w odwołaniu Warbud (KIO 1192/22) uwzględnia w całości zarzuty dotyczące § 14 ust. 6
pkt 4 projektu umowy oraz pkt 23 załącznika nr 4 do projektu umowy, natomiast
częściowo uwzględnia zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów
teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS, średniego wskaźnika rentowności,
pozacenowych kryteriów oceny ofert, zaś w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie
odwołania,

2) w odwołaniu Doraco (KIO 1197/22) uwzględnia w całości zarzuty dotyczące warunków
udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót sanitarnych, średniego
wskaźnika rentowności, natomiast częściowo uwzględnia zarzuty dotyczące warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, Przedstawiciela
wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS, zaś
w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.

Jednocześnie zamawiający poinformował, że w związku z uwzględnieniem i częściowym
uwzględnieniem ww. zarzutów, zamierza dokonać odpowiednich modyfikacji swz.

Pismami z dnia 26.05.2022 r. odwołujący ustosunkowali się do odpowiedzi na
odwołanie.

Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający przedstawił dodatkowe stanowisko
w sprawie obu ww. odwołań, zgodnie z którym:

- częściowo uwzględnił odwołanie Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego opcji oraz § 5
ust. 2 i § 17 ust. 3 pkt 21 projektu umowy,

- częściowo uwzględnił odwołanie Doraco w zakresie zarzutu dotyczącego waloryzacji.

Pismem z dnia 09.06.2022 r. odwołujący Warbud przedstawił swoje stanowisko co do
podniesionych w odwołaniu zarzutów. Z pism procesowych odwołującego oraz
zamawiającego wynika, że:

a) zarzuty dotyczące § 14 ust. 6 pkt 4 projektu umowy oraz pkt 23 załącznika nr 4 do
projektu umowy zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego,

b) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz
postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4, § 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 17 ust. 3
pkt 21 oraz § 19 ust. 5 zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego,

c) zarzuty dotyczące terminu wykonania zamówienia, opcji, kar umownych i waloryzacji,
zostały podtrzymane przez odwołującego.

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie
zarzutów wymienionych powyżej w pkt a) i b). Zarzuty wymienione powyżej w pkt c)
podlegają natomiast rozpoznaniu przez Izbę.

Z oświadczenia odwołującego Doraco przedstawionego na posiedzeniu w dniu
09.06.2022 r. oraz z pism procesowych odwołującego i zamawiającego wynika, że:

a) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy,
Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika
robót sanitarnych i średniego wskaźnika rentowności, zostały w całości uwzględnione
przez zamawiającego,

b) zarzuty dotyczące opcji oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych i Inżyniera systemu
BMS, zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego,

c) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy i ubezpieczenia OC, pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz waloryzacji,
zostały podtrzymane przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania
zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22.

Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W rozdziale V w pkt 1 swz zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia
wynosi 30 miesięcy od daty zawarcia umowy. Analogiczny termin został wskazany w § 3
ust. 1 projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący ograniczył się do wskazania: „Z uwagi na
konieczność wykonania dolnego źródła ciepła (odwierty w większości zlokalizowane
bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem) niemożliwe jest zrealizowanie kontraktu
w 30 m-cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy”.

Należy zauważyć, że ww. uzasadnienie zarzutu nie zawiera argumentów
potwierdzających, że z technicznego punktu widzenia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w okresie 30 miesięcy. Uzasadnienie to wskazuje jedynie stanowisko
odwołującego, bez przytoczenia konkretnej argumentacji.

W trakcie rozprawy odwołujący złożył opracowany przez siebie harmonogram robót,
jednak nie można na jego podstawie przesądzić, że założenia przyjęte w tym zakresie przez
odwołującego są jedynie właściwe i że niemożliwe jest wykonanie robót w przewidzianym
przez zamawiającego terminie. W szczególności należy zauważyć, że mimo złożenia
w niniejszym postępowaniu sześciu odwołań, pozostali wykonawcy nie kwestionowali
terminu wykonania zamówienia, co oznacza, że dostrzegają oni możliwość prowadzenia
robót wg innego harmonogramu pozwalającego na dotrzymanie 30-miesięcznego terminu.
Nie ma przy tym podstaw, wbrew argumentacji odwołującego podniesionej na rozprawie,
do stwierdzenia, że pozostali wykonawcy nie dostrzegli ww. problemu z powodu skupienia
się na innych zarzutach.

Odwołujący przedstawił również na rozprawie zestawienie wykonanych przez siebie
innych inwestycji w celu porównania okresów ich realizacji z okresem przewidzianym przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Należy jednak podkreślić, że termin wykonania
zamówienia musi być ustalany indywidualnie z uwzględnieniem wielu różnorakich cech i
okoliczności realizowania każdej inwestycji. Nie jest możliwe, wyłącznie na podstawie
parametrów wskazanych w ww. zestawieniu, jednoznaczne przesądzenie, że 30-miesięczny
termin przewidziany na wykonanie niniejszego zamówienia, jest nierealny. Zwłaszcza, że jak
już wyżej wskazano, termin ten nie jest kwestionowany przez innych wykonawców.

Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Niezależnie od powyższego należy podnieść, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast
art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać m.in.
czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych
wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz ewentualnie naruszonych
przez niego przepisów ustawy, nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności
faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one
zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący
podniósł w odwołaniu, że termin wykonania zamówienia jest określony niewłaściwie z uwagi
na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła, gdyż odwierty w większości zlokalizowane
są bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem. Natomiast na rozprawie przedstawił
dodatkowo argumentację dotyczącą braku dostępności parkingu potrzebnego do
prowadzenia robót oraz niemożności prowadzenia prac w trybie 2 lub 3-zmianowym. Należy
zauważyć, że ww. okoliczności dotyczące parkingu i pracy zmianowej, nie były zawarte
w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie
rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami ustawy Pzp.
Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do
zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze,
gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem,
dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji
i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba,
rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty
dotyczące parkingu i pracy zmianowej, które to argumenty nie były zawarte w treści
odwołania.

Zarzut dotyczący opcji.

Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z opcji,
jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia
w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które
łącznie spełniają następujące warunki:

2) określają okoliczności skorzystania z opcji.

W rozdziale IV w pkt 24 i pkt 25 ppkt 1 swz (oraz w § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w projektu
umowy) zamawiający wskazał:

1) Skrzydło południowe - osie C-L/25-27: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian
działowych i posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający
przewiduje, że zakres Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje
wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku;

2) Skrzydło - osie F'-L/18-22: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i
posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres
Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu
surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku;

3) Skrzydło - osie F'-L/11-15: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i
posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres
Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu
surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku;

4) Wykonanie instalacji fotowoltaicznej wraz z podkonstrukcją stalową;

5) Dostawa sprzętu i wyposażenia wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia;

6) Dostawa oprogramowania wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia

- przy czym maksymalna łączna wartość brutto ww. Robót, z wykonania których
Zamawiający może zrezygnować w ramach prawa opcji nie przekroczy 20% (dwadzieścia
procent) Wynagrodzenia brutto obowiązującego w dacie złożenia przez Zamawiającego
oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji.

25. Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji zgodnie z poniższymi
warunkami:

1) Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy
przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania wskazano: „Odwołujący podnosi, iż z uwagi na duży
zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-cy jest zdecydowanie niewystarczający.
Opcjami objęte zostały trzy skrzydła budynku, co stanowi ponad 1/3 całego zakresu prac
wykończeniowych części nadziemnej. Konieczne jest zakontraktowanie prac, zamówienie
materiałów, prefabrykacja, dostawy, montaż, uruchomienia oraz procedura odbiorowa do
czasu zgłoszenia budynku do PnU. Jest to niemożliwe do wykonania w ciągu 12-mcy.
Dodatkowo należy mieć na uwadze obecne oraz na pewno występujące przez długi okres
czasu problemy materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia
wykonywanego w ramach opcji”. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu wydłużenia ww. okresu do 24 miesięcy przed upływem terminu realizacji
przedmiotu zamówienia.

W piśmie z dnia 26.05.2022 r. odwołujący zmodyfikował swoje żądania poprzez
rozdzielenie robót objętych opcją na 3 kategorie i przypisanie każdej z nich innego żądanego
terminu skorzystania z prawa opcji, tj. 24 miesięcy, 18 miesięcy i 12 miesięcy. W piśmie
z dnia 02.06.2022 r. zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie wydłużając termin
możliwego skorzystania z opcji (bez względu na rodzaj robót) do 15 miesięcy przed upływem
terminu realizacji przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu prawo
opcji ma polegać na ewentualnym zmniejszeniu zakresu zamówienia, zaś opcją zostały
objęte prace wykończeniowe, czyli wykonywane na ostatnim etapie realizacji robót. Należy
zatem zgodzić się z zamawiającym, że do wykonania tych prac wykonawca będzie
potrzebował materiałów w dużej mierze wykorzystywanych już na wcześniejszych etapach
budowy, które w związku z tym będzie mógł zamówić znacznie wcześniej i również
wcześniej zakontraktować ich możliwy zwrot na wypadek skorzystania przez zamawiającego
z prawa opcji. Tym samym nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą
zakontraktowanie prac, zamówienie materiałów, prefabrykacja, czy dostawy, będą
niemożliwe do zrealizowania w przypadku skorzystania w opcji w terminie przewidzianym
przez zamawiającego.

Ponadto sam odwołujący wskazał w odwołaniu, że główne prace objęte opcją
stanowią ok. 1/3 całego zakresu prac wykończeniowych. Tymczasem po częściowym
uwzględnieniu odwołania przez zamawiającego, termin ewentualnego skorzystania z prawa
opcji wynosi 15 miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia, czyli
połowę całego okresu realizacji zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę rozmiar i charakter
ww. prac, nie jest zasadne twierdzenie, że jest to termin zbyt krótki.

Słusznie podniósł także zamawiający, że w razie wykonania przed ww. terminem
części prac objętych opcją, wykonawca zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 projektu umowy będzie
uprawniony do otrzymania wynagrodzenia. Interes wykonawcy został zatem zabezpieczony,
gdyż co do zasady nie grozi mu ryzyko poniesienia strat finansowych z powodu wykonania
części prac, co do których zamawiający złoży oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji.

Z uwagi na powyższe ustalenia odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Niezależnie od powyższego, należy ponownie zauważyć, że zgodnie z art. 555
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołujący dopiero w piśmie z dnia 26.05.2022 r. i na rozprawie podniósł argumentację
dotyczącą konstrukcji stalowej pod instalacje fotowoltaiczne oraz ścian murowanych,
podkładów cementowych i głównych ciągów instalacyjnych. Izba podtrzymuje zatem wyżej
wskazane stanowisko dotyczące zakazu rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu
i wskazuje, że z uwagi na ww. zakaz pominęła ww. podstawy faktyczne zarzutu jako
niezawarte w treści odwołania.

Zarzut dotyczący kar umownych.

Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające
w szczególności:

3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

W § 34 ust. 8 projektu umowy zamawiający wskazał:

8. Łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przez Zamawiającego na
podstawie postanowień niniejszej Umowy nie może być wyższa niż 20% (dwadzieścia)
procent Wynagrodzenia. Zaistnienie podstaw do naliczenia kary umownej przekraczającej
limit kar umownych, o którym mowa w zd. poprzednim będzie uprawniało Zamawiającego do
odstąpienia od Umowy w terminie 30 (trzydziestu) dni od daty powzięcia przez
Zamawiającego wiedzy o przesłankach uzasadniających naliczenie kary umownej, która
skutkowałaby przekroczeniem limitu kar umownych.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego, że
kara za odstąpienie od umowy wynosi 15% wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym żądana
przez odwołującego zmiana § 34 ust. 8 projektu umowy mająca polegać na obniżeniu limitu
kar umownych do 10% prowadziłaby do niemożności wyegzekwowania przez
zamawiającego kary przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. Przy czym ww. kara
za odstąpienie od umowy nie została zakwestionowana przez żadnego z wykonawców,
zatem nie ma powodu, dla którego zamawiający miałby ją również obniżyć.

W piśmie z dnia 26.05.2022 r. odwołujący odnosząc się do ww. argumentu
zamawiającego wskazał, że odstąpienie od umowy jest sytuacją ostateczną i odwołujący nie
zakłada, że do niej dojdzie. O ile odwołujący ma rację co do charakteru odstąpienia od
umowy, o tyle powszechnie wiadomo, że czasami ma ono jednak miejsce. Nie można zatem
całkowicie wykluczyć ryzyka odstąpienia od umowy, a co za tym idzie górny limit kar
umownych nie może być niższy niż jedna z tych kar, w tym wypadku - kara za odstąpienie
od umowy.

Nie jest także zasadne żądanie przez odwołującego dostosowania limitu kar
umownych do poziomu wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj. 10%.
Należy zauważyć, że kary umowne i zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowią
dwie odrębne instytucje i nie ma powodu, dla którego wskaźniki ich dotyczące musiałyby być
określane na takim samym poziomie.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, oceniając zakres odpowiedzialności stron
umowy nie można abstrahować od zakresu zadań przypisanych w tej umowie każdej z nich.
Niewątpliwie większość obowiązków wynikających z umowy spoczywa w tym przypadku na
wykonawcy i to niewykonanie jego obowiązków grozi wywołaniem szkód po stronie
zamawiającego udzielającego zamówienia w interesie publicznym. Przewidziany limit kar
umownych w wysokości 20% służy zatem zabezpieczeniu tego interesu.

Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22.

Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zgodnie z art. 116 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

W rozdziale VI ust. 4 pkt 1 swz, zamawiający wskazał, że wykonawca ma wykazać,
że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia,
tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

Odwołujący domagał się w treści odwołania nakazania zamawiającemu dokonania
modyfikacji ww. warunku w ten sposób, aby dotyczył on tylko jednej roboty budowlanej
w zakresie budynku kubaturowego bez określania kategorii obiektów budowlanych (w tym
wypadku odwołujący nie żądał zmiany powierzchni i wartości) lub aby oprócz ww.
modyfikacji dodatkowo była wymagana jeszcze jedna robota budowlana w zakresie budynku
kubaturowego bez określania kategorii obiektów budowlanych, ale z powierzchnią
min. 24.000 m² i wartością min. 100.000.000 zł brutto.

Mimo częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący
podtrzymał odwołanie w zakresie tego zarzutu, modyfikując jedynie w piśmie z dnia
26.05.2022 r. swoje żądania.

Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający poinformował o modyfikacji ww. warunku
w następujący sposób:

„(...) wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do
przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie:

1) przynajmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie
lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej
40 000 (czterdzieści tysięcy) m² lub zespołu budynków użyteczności publicznej
(zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni
całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m², o wartości ww.
roboty budowlanej co najmniej 200.000.000 (dwieście milionów) złotych brutto (lub
równowartość tej kwoty) oraz

2) przynajmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie
lub rozbudowie budynku użyteczności przeznaczonego na potrzeby szkolnictwa
wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej o powierzchni całkowitej co najmniej 20 000
(dwadzieścia tysięcy) m² i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto
milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu
nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej
(zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni
całkowitej co najmniej 20 000 (dwadzieścia tysięcy) m², przeznaczonego na potrzeby
szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej, o wartości ww. roboty budowlanej co
najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty).”

Wobec powyższego należy zauważyć, że wskutek dokonanych już przez
zamawiającego modyfikacji w treści ww. warunku:

■ wykonawca nie musi wykazać dwóch robót o tych samych parametrach, gdyż warunek
został rozdzielony na dwie roboty o różnych parametrach, czyli zgodnie z żądaniem
odwołującego zawartym w odwołaniu,

■ wykonawca nie musi wykazywać wykonania budynków przypisanych do określonej
kategorii obiektów budowlanych, czyli zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym
w odwołaniu,

■ wykonawca nie musi wykazywać dwóch budynków o powierzchni min. 40 000 m², gdyż
wymóg ten został zachowany w stosunku do tylko jednej roboty, czyli zgodnie z żądaniem
odwołującego zawartym w odwołaniu, a w przypadku drugiej roboty został obniżony do
20 000 m², czyli nawet ponad żądanie odwołującego,

■ wykonawca nie musi wykazywać dwóch robót budowlanych o wartości min. 250 mln zł
brutto, gdyż w zakresie jednej roboty wymóg został obniżony do 200 mln zł brutto,
a w zakresie drugiej - do 100 mln zł brutto, czyli modyfikacja wykracza nawet ponad
żądania odwołującego zawarte w odwołaniu.

Zarzuty odwołującego dotyczące ww. warunku nie zostały uwzględnione jedynie w zakresie,
w jakim domagał się on sprecyzowania, że chodzi o budynek kubaturowy i w zakresie,
w jakim żądał wykreślenia kategorii robót, gdyż zamawiający zamienił ten wymóg na
określenie przeznaczenia budynku/ków, tj. na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki i/lub
opieki zdrowotnej.

Odnosząc się zatem do kwestii wprowadzenia do treści warunku „budynku
kubaturowego”, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący nie zawarł
w odwołaniu żadnego zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie. „Budynek kubaturowy” pojawił
się jedynie w żądaniu (str. 6 odwołania), co nie jest tożsame z postawieniem zarzutu i jego
uzasadnieniem. Już ten fakt przesądza o tym, że odwołanie w zakresie „budynku
kubaturowego” nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, należy zgodzić
się z zamawiającym, że rozszerzenie warunku o budynki kubaturowe skutkowałoby
dopuszczeniem do realizacji zamówienia także wykonawców mających doświadczenie
w budowie każdego obiektu posiadającego objętość, np. wiaty. Biorąc zatem pod uwagę
charakter i stopień skomplikowania budynku będącego przedmiotem zamówienia, takie
rozszerzenie warunku nie służyłoby realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości
(art. 116 ust. 1 ustawy Pzp).

Odnosząc się natomiast do kwestii określenia przez zamawiającego przeznaczenia
budynku lub zespołu budynków, należy zauważyć, że zgodnie z art. 112 ust. 1 i art. 116
ust. 1 ustawy Pp, opis warunków udziału w postępowaniu nie tylko ma być proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i określony na minimalnym poziomie zdolności, ale ma także
umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz
umożliwiać realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości przez wybranego
wykonawcę. Opis warunków musi zatem stanowić wypadkową potrzeby zapewnienia
dostępu do zamówienia jak największej liczbie wykonawców oraz potrzeby udzielenia tego
zamówienia wykonawcy, który rzeczywiście będzie w stanie należycie je wykonać.
W konsekwencji opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie może
niezasadnie ograniczać konkurencji, ale nie może też narażać inwestycji na niewykonanie
lub nienależyte wykonanie z powodu wybrania wykonawcy nie posiadającego rzeczywiście
niezbędnych zdolności.

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest budynek użyteczności publicznej
przeznaczony na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki oraz opieki zdrowotnej.
Zamawiający w pkt 2 warunku (po modyfikacji) dopuścił właśnie takie przeznaczenie
budynku wykazywanego jako doświadczenie wykonawcy. Tym samym nie ma podstaw do
twierdzenia, że opis warunku w tym zakresie nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.

Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że budynki biurowe, budynki
usługowe czy centra handlowe mają co najmniej taki sam (jak nie większy) stopień trudności
technologicznej, jak budynki nauki i oświaty oraz budynki służby zdrowia, opieki społecznej i
socjalnej. Jak słusznie wskazał zamawiający, realizacja wskazanych przez niego w treści
warunku budynków wymaga osiągnięcia odpowiednich parametrów (np. w zakresie instalacji
zapewniających prawidłowe funkcjonowanie i mikroklimat laboratoriów i pracowni,
parametrów bezpieczeństwa przeciwpożarowego, przeciwwybuchowych, akustycznych),
które nie są typowe dla innych budynków. Tym samym nie jest zasadne rozszerzenie
warunku o budynki z jeszcze innym przeznaczeniem, niż już wskazane (po modyfikacji)
przez zamawiającego.

Reasumując, w ocenie Izby, wymóg po modyfikacji jest zasadny w świetle charakteru
i przeznaczenia budynku będącego przedmiotem zamówienia i zapewnia z jednej strony
konkurencję (zwłaszcza po wszystkich dokonanych modyfikacjach), a z drugiej strony -
możliwość oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ww. warunek
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy nie jest więc
nadmierny i nie ma podstaw do stwierdzenia jego niezgodności z przepisami wskazanymi
w odwołaniu. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia.

Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do sytuacji finansowej lub
ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez
wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia.
W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności:

3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415):

1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych:

4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze
wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

W rozdziale VI ust. 16 pkt 2 swz zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
może się ubiegać wykonawca, który spełnia wszystkie poniżej określone warunki udziału
w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej:

2) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 100.000.000 (sto milionów) złotych.

Odnosząc się do postawionego zarzutu przede wszystkim nie można zgodzić się
z odwołującym, że ww. warunek nie służy weryfikacji zdolności finansowej wykonawców.
Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, w celu zbadania zdolności ekonomicznej lub
finansowej wykonawców ustawodawca wprost przewidział możliwość postawienia wymogu
posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i
w ww. rozporządzeniu wprost wskazał, że wymagane od wykonawców dokumenty mają
wskazywać sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Tym samym przydatność i zasadność
opisania warunku w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej została przesądzona
w ww. przepisach.

Również wysokość wymaganego ubezpieczenia, tj. 100 mln zł, nie jest nadmierna do
przedmiotu zamówienia, zwłaszcza do jego wartości (ponad 350 mln zł). Ponadto nie jest
zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą ww. warunek jest oderwany od
instrumentów ubezpieczeniowych funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm
budowlanych i może wyeliminować z udziału w postępowaniu największe firmy w Polsce.
Należy zauważyć, że mimo wniesienia w niniejszym postępowaniu sześciu odwołań, tylko
odwołujący zakwestionował opis ww. warunku, co oznacza, że pozostali uczestnicy rynku nie
postrzegają go jako ograniczającego im dostęp do zamówienia.

Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Niezależnie od powyższego, Izba podtrzymuje wyrażone wcześniej stanowisko
dotyczące wynikającego z art. 555 ustawy Pzp zakazu orzekania co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na powyższe Izba pominęła argumentację w zakresie
ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia uzyskania
najlepszych efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania.

Zarzut dotyczący pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Zgodnie z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp:

1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:

1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;

2) ceny lub kosztu.

2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:

5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

W rozdziale XIV w ust. 1 swz zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert:

1) Cena ofertowa brutto (C),

2) Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) (DPW),

3) Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB),

4) Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych (DKRS).

Jednocześnie w ust. 5 - 7 zamawiający wskazał sposób dokonywania oceny punktowej
w ww. kryteriach pozacenowych.

W treści odwołania odwołujący nie kwestionował sposobu dokonywania oceny
kwalifikacji i doświadczenia Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy, czy Kierownika
robót sanitarnych, tj. konkretnych stawianych im wymagań, ale kwestionował w ogóle
zastosowanie ww. kryteriów jako niemających wpływu na jakość wykonania zamówienia.
Odwołujący żądał w odwołaniu usunięcia ww. pozacenowych kryteriów oceny ofert w całości
i pozostawienia jako jedynego kryterium ceny. Mimo dokonanych przez zamawiającego
modyfikacji ww. kryteriów, odwołujący podtrzymał zarzut i żądanie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wbrew argumentacji odwołującego,
w wyżej przytoczonym art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że
kryterium odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jest kryterium jakościowym. Przy czym w przepisie
tym jednocześnie zastrzeżono, że kryterium to może być dotyczyć jedynie osób, które mogą
mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Należy zatem zwrócić uwagę, że wskazane przez zamawiającego kryteria
pozacenowe odnoszą się do Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika
robót sanitarnych, czyli do osób, których praca niewątpliwie będzie mieć znaczący wpływ na
jakość wykonania zamówienia, ponieważ osoby te odpowiadają za sposób i terminowość
wykonania szerokiego zakresu robót niezbędnych do wykonania inwestycji, a także za
kontakty z zamawiającym i wszelkie wynikające z realizacji zamówienia kwestie
organizacyjne czy formalne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał zakres
obowiązków ww. osób i ich wpływ na jakość wykonania zamówienia:

„(...) Przedstawiciel Wykonawcy jest pełnomocnikiem wykonawcy uprawnionym do
reprezentacji wykonawcy, który jest wyznaczony do zarządzania kontraktem,
uczestniczącym w Radach Technicznych i Radach Budowy, a także w odbiorach
częściowych i końcowym, przeglądach gwarancyjnych, uczestniczącego w ustalaniu
harmonogramów oraz Planu Płatności. Brak odpowiedniego doświadczenia Przedstawiciela
Wykonawcy w sposób znaczący wpłynęłaby na pogorszenie jakości przedmiotu zamówienia,
jak również stwarzałaby zagrożenie dla jego terminowej realizacji.

Podobnie należy ocenić rolę Kierownika Budowy oraz Kierownika robót branży
sanitarnej. Kierownik Budowy realizuje funkcję wynikającą z przepisów prawa budowlanego i
już z tego faktu wynika, iż jego doświadczenie w sposób znaczący wpływa na jakość
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z art. 22 ustawy Prawo budowlane, kierownik budowy
odpowiada za bezpieczne i prawidłowe wykonywanie robót budowlanych, ich należyte
planowanie i koordynację, prowadzenie dokumentacji budowy i dokumentacji
powykonawczej, przestrzeganie przepisów bhp. Trudno wskazać zadania mające większy
wpływ na jakość przedmiotu zamówienia.

Również Kierownik robót branży sanitarnej, który będzie pełnił nadzór nad realizacją
robót branży sanitarnej pełni istotną rolę w procesie realizacji przedmiotu zamówienia, a jego
doświadczenie jest kluczowe dla zapewnienia jakości przedmiotu zamówienia. Zarówno
rozmiar inwestycji, jak i konieczność skoordynowania wielu istotnych z punktu widzenia
funkcjonowania całego obiektu instalacji sanitarnych uzasadniają premiowanie przez
Zamawiającego wykonawców, którzy wyznaczą do pełnienia funkcji Kierownika robót
sanitarnych osobę posiadającą doświadczenie w realizacji robót sanitarnych. (...)”.

Izba podziela ww. argumentację zamawiającego i zasadność ustalenia jako kryteriów
jakościowych kryteriów odnoszących się do doświadczenia i kwalifikacji Przedstawiciela
wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych.

Ponadto odwołujący podniósł w odwołaniu, że „Zamawiającemu nie wolno przyjąć
takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które
są rażąco wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieadekwatne”. Odwołujący
nie wskazał jednak, co konkretnie w opisie ww. kryteriów jest nieadekwatne i rażąco
wygórowane. Jak wskazano już wyżej, kryteria te mają charakter jakościowy, co wynika
z przytoczonego przepisu i w świetle obowiązków Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika
budowy i Kierownika robót sanitarnych, osoby pełniące te funkcje niewątpliwie będą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Z uwagi na powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania ww. kryteriów za
niedopuszczalne i dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Niezależnie od powyższego, zgodnie z zawartym w art. 555 ustawy Pzp zakazem
orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba pominęła argumentację
w zakresie ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia
uzyskania najlepszych efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania.

Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22 i odwołanie Doraco - sygn. akt KIO
1197/22.

Zarzut dotyczący waloryzacji.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

W § 37 projektu umowy zamawiający przewidział zasady dotyczące zmian umowy,
w tym zmian wynagrodzenia umownego. Zgodnie z ust. 4 pkt 6 lit. a), b), f), j):

4. Zmiana wysokości Wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 może nastąpić
w przypadku:

6) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu
Umowy, o której mowa w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w stosunku do poziomu kosztów na
dzień zawarcia Umowy - zmiana wysokości wynagrodzenia może polegać na jego
zwiększeniu, przy czym:

a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych
z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia
Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy
z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech
następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika,
że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość
większą niż 10,0% (dziesięć procent),

b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od
daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustaleni zmiany Wynagrodzenia
jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, określonych
w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS
dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych
przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen
produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent),
f) wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru:

WZ = W x I x 50%, gdzie

W - oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej,

j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian
Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia Umowy nie może
przekroczyć łącznie 3,5% (trzy i pięć dziesiątych procent) wartości Wynagrodzenia
określonego w dniu zawarcia Umowy.

Odwołujący Warbud domagał się w treści odwołania obniżenia wartości wskazanych
w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 2% oraz podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j) do
20%.

Z kolei odwołujący Doraco domagał się w treści odwołania obniżenia wartości
wskazanych w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 3,5%, podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6
lit. j) do 20% oraz zmiany wzoru wskazanego w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. f) na: WZ = W x I.

Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający poinformował o częściowym
uwzględnieniu odwołania Doraco poprzez zmianę wzoru wskazanego w § 37 ust. 4 pkt 6 lit.
f) na: WZ = W x I. Ponadto zamawiający dodał, że doprecyzuje, iż dla ustalenia istnienia
przesłanek zmiany wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen materiałów i kosztów związanych
z realizacją zamówienia będzie brał pod uwagę wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-
montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału wynikający z komunikatów Prezesa GUS.

Odnosząc się do ww. zarzutów, przede wszystkim nie można się zgodzić
z odwołującymi, że osiągnięcie wskaźnika przekraczającego 10%, o którym mowa w § 37
ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) projektu umowy, jest nierealne. Wskaźnik ten ma być liczony jako suma
ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej wynikająca
z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych
kwartałów kalendarzowych. Wskaźnik ten nie stanowi zatem odpowiednika poziomu inflacji,
ale jest wynikiem dodawania do siebie zmian cen z czterech następujących po sobie
kwartałów, przy czym zamawiający doprecyzował, że będzie obliczał ww. wskaźnik
w stosunku do poprzedniego kwartału. Tym samym Izba za właściwe uznała wyliczenia
zamawiającego opierające się na czterech ostatnich kwartałach (w stosunku do okresu
prowadzenia postępowania odwoławczego), tj.:

- w I kwartale 2022 r. w stosunku do IV kwartału 2021 r. - zmiana o 3,4%,

- w IV kwartale 2021 r. w stosunku do III kwartału 2021 r. - zmiana o 2,6%,

- w III kwartale 2021 r. w stosunku do II kwartału 2021 r. - zmiana o 1,7%,

- w II kwartale 2021 r. w stosunku do I kwartału 2021 r. - zmiana o 1,3%.

Suma ww. wartości wynosi 9%, co biorąc pod uwagę tendencję wzrostową, widoczną także
na podstawie ww. kwartałów, oznacza, że osiągnięcie wskaźnika 10% nie jest nierealne.

Odnosząc się natomiast do treści § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j), czyli do maksymalnej
wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 3,5%, należy wziąć pod uwagę
okoliczności finansowania niniejszego zamówienia. Zamawiający korzysta w tym wypadku
z dofinansowania zewnętrznego w postaci dotacji celowej udzielonej na podstawie umowy
ramowej zawartej pomiędzy zamawiającym a Skarbem Państwa - Ministrem Zdrowia oraz na
podstawie umów wykonawczych, zawieranych na podstawie ww. umowy ramowej na każdy
rok kalendarzowy realizacji zadania inwestycyjnego objętego umową o dofinansowanie, przy
czym warunki realizacji zamówienia nie mogą naruszać warunków ww. dofinansowania.
Realia udzielenia ww. zamówienia są więc na obecnym etapie takie, że zamawiający będąc
ograniczony ww. dofinansowaniem nie jest w stanie przeznaczyć na waloryzację
wynagrodzenia wykonawcy więcej niż 3,5% tego wynagrodzenia. Niezależnie od możliwości,
jakie w przyszłości mogą się pojawić w zależności od stanu faktycznego sprawy, oceniając
realność przewidzianych przez zamawiającego zasad waloryzacji, nie można abstrahować
od realności jego obecnego budżetu. Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy znają
kwotę na sfinansowanie zamówienia (368 mln zł brutto) i znają ww. zasady waloryzacji
wynagrodzenia, co niewątpliwie powinno ułatwić im dokonanie oceny ryzyka kontraktowego
w tej sprawie i w efekcie - dokonanie wyceny tego ryzyka, w przypadku podjęcia decyzji
o złożeniu oferty.

Reasumując, Izba podziela argumentację odwołujących, zgodnie z którą celem
zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego
zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach
umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest
takie określenie zasad waloryzacji, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości
wynagrodzenia uwzględniającą zmiany cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na
obie strony umowy.

Niemniej jednak w okolicznościach niniejszej sprawy należy zauważyć, że
zamawiający uwzględnił odwołanie Doraco w części dotyczącej wzoru ustalania wartości
zmiany, przez co zmodyfikował na korzyść wykonawców postanowienie przewidujące, że
wynagrodzenie wzrośnie tylko o połowę wzrostu kosztów wynikającego z waloryzacji.
Zamawiający przewidział także warunek zmiany wynagrodzenia od osiągnięcia wskaźnika
przekraczającego 10%, ale sposób wyliczenia tego wskaźnika w świetle sytuacji rynkowej
nie czyni go nierealnym, a zatem niezgodnym z ww. przepisem. Natomiast wskaźnik 3,5%
należy uznać za realny w świetle obecnych możliwości finansowych zamawiającego, co
wymaga od wykonawców dokonania oceny ryzyka kontraktowego.

Z uwagi na powyższe oba odwołania w zakresie ww. zarzutów zostały oddalone.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron i przystępujących
przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Izba zasądziła zwrot kosztów na rzecz zamawiającego na podstawie
przedłożonych przez niego faktur, opierając się na wskazanych w tych fakturach firmach
odwołujących, nie zaś na sygnaturach spraw, które w ocenie Izby, omyłkowo zostały
przypisane do odwołujących.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący .........................

KIO 1192/22 i KIO 1197/22

orzeka:

1. w sprawie KIO 1192/22:

2. w sprawie KIO 1197/22:

Sygn. akt: KIO 1192/22Sygn. akt: KIO 1197/22

UZASADNIENIE

Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22.

Odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22.

Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22 i odwołanie Doraco - sygn. akt KIO1197/22.

Sygn. akt: KIO 1192/22
Sygn. akt: KIO 1197/22

Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22 i odwołanie Doraco - sygn. akt KIO
1197/22.