Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron
w dniu 29 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M.
GAJA z siedzibą w Kętach, FILATI M. K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie
przy udziale wykonawcy LARIX J. P. Sp. j. z siedzibą w Bielsku - Białej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z
siedzibą w Kętach, FILATI M. K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz.
2019 1129 ze zm., dalej ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - skarpet specjalne letnie i
zimowe WS oraz bielizna specjalna letnia i zimowa WS”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 18 maja 2021 roku pod nr 2021/S 095-249028.
Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru w Zadaniu nr 3 i 4 jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LARIX J. P. Sp. j. z siedzibą w Bielsku - Białej oraz
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. G.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z siedzibą w Kętach, FILATI M.
K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie (dalej zwane Konsorcjum).
W dniu 20 sierpnia 2021 roku odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z
siedzibą w Kętach, FILATI M. K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie wnieśli odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 3 i
zadania nr 4 złożonych przez Wykonawcę - LARIX J. P. Spółka Jawna z siedzibą w Bielsku-
Białej (43-303 Bielsko- Biała, ul. Elizy Orzeszkowej 40), które podlegały odrzuceniu, a
Wykonawca ten wykluczeniu z postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Powyżej wskazanej czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na wyborze
najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 3 i zadania nr 4, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 109 pkt 10 ustawy Pzp polegające na braku wykluczenia Wykonawcy - LARIX J.
P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej z postępowania, pomimo bezprawnego wpływania
na czynności zamawiającego, dające mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, w sytuacji braku
spełniania przez ofertę Wykonawcy wymogów określonych przez Zamawiającego,
dotyczących składu dzianiny z jakiej ma zostać wykonane zamówienie (to jest
niezgodności jej treści z warunkami zamówienia), i w konsekwencji na zaniechaniu
unieważnienia postępowania;
3) art. 462 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, jako najkorzystniejszej, w
sytuacji gdy Wykonawca nie zajmuje się w ramach prowadzonej działalności
produkcją odzieży i zleci wykonanie całości zamówienia podwykonawcy wbrew
oświadczeniu zawartemu w ofercie o tym, że nie zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części zamówienia;
4) art. 254 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez brak
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wszystkie
złożone oferty podlegały odrzuceniu;
a z ostrożności procesowej, na wypadek braku uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w punktach 1)-4) powyżej:
5) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia Wykonawcy - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 3 i zadania nr 4 złożonej
przez wykonawcę - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej (43-303 Bielsko-
Biała, ul. Elizy Orzeszkowej 40);
3) w razie, gdyby umowa została zawarta, wniósł o unieważnienie umowy zawartej
przez Zamawiającego z Wykonawcą, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą;
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w szczególności kwoty uiszczonego
wpisu i kosztów stawiennictwa na rozprawie.
Odwołujący podał również, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania, bowiem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego występował w charakterze Wykonawcy mającego interes w uzyskaniu
zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w postaci utraty zamówienia w wyniku naruszenia
przez Zmawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawet bowiem odrzucenie ofert odwołującego
nie spowodowało utraty przezeń interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wykluczyło
możliwości poniesienia przezeń szkody, ponieważ w sytuacji, gdy jedyny pozostały w
postępowaniu Wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferty odrzuceniu, to postępowanie
winno zostać unieważnione, a nowe postępowanie umożliwiłoby ponowne złożenie
prawidłowych ofert przez odwołującego.
Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył
Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Zgodnie z pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku Informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania nr 3 i zadania nr 4 oraz odrzuceniu oferty wykonawcy oferta
Odwołującego Konsorcjum została odrzucona w Zadaniu nr 3 i 4.
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania.
Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 3 i 4.
Odwołujący nie kwestionując czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia
postępowania - co wynika z stanowiska jakie zawarł w uzasadnieniu interesu we wniesieniu
odwołania.
Izba wskazuje, ze krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika
konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, z tym zastrzeżeniem, że
wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, środki ochrony prawnej
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy
Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy -
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
|o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym status wykonawcy, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”
w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej
„Wykonawcy” oraz zbieżności przesłanek odrzucenia wymaga odnotowania,
że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.
Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy można nieodwracalnie utracić - przykładowo - w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Oferta Odwołującego, co potwierdził
sam Odwołujący w odwołaniu, zostało odrzucona z postępowania o udzielnie zamówienia w
zakresie Zadania nr 3 i 4 - pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku - natomiast zarzuty
odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie
kwestionuje tej czynności Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na
nieprawidłową w ocenie Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to
oferta w ocenie Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, a wykonawca
wykluczony z postępowania. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
przeciwdziałał eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielnie zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty
dla Zadania nr 3 i 4 dokonaną przez Zamawiającego.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył oferty,
ubiegał się o zamówienia), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego ofert, której
to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego
dowołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)
status aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które - wobec niewniesienia odwołania -
mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował
z swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym jego odwołanie jako złożone prze podmiot
nieuprawniony podległa odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza również orzecznictwo. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
28 kwietnia 2021 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 10/21 stwierdził, że „W ocenie Sądu
Okręgowego, cel uzasadniający interes tj. potencjalne unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może być zaakceptowany ale tylko w stosunku do
takiego uczestnika, który nie został prawomocnie wyeliminowany z postępowania. Ochrona
prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie
uzyskać. Reasumując, orzecznictwo, w tym europejskie wskazując na możliwość
zaskarżenia przez wyeliminowanego wykonawcę czynności zamawiającego wyboru oferty
innego wykonawcy, ogranicza to prawo zaskarżenia wyłącznie do sytuacji, gdy obie
czynności (wykluczenia {tu odrzucenia - przyp. autora} i wyboru oferty) podjęto
jednocześnie, a czynność odrzucenia oferty nie stała się prawomocna. Wskazane
orzeczenia ale też i motyw 57 powołanego wyżej wyroku w sprawie C-131/16 (...) sp. z o.o.,
G., odnosząc się do ww. wyroku TSUE w sprawie C-355/15 potwierdzają brak interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez przeciwników skargi (...) w
związku z kwestionowaniem tylko i wyłącznie wyboru oferty skarżących jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy wnioski odwołania nie zmierzają
jednocześnie ani do unieważnienia czynności odrzucenia oferty przeciwników skargi
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp
w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
7