Sygn. akt: KIO 1165/19
z dnia 16 lipca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EweMar-Auto M. S. z siedzibą w
Mikołajkach Pomorskich w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę
Dzierzgoń w siedzibą w Dzierzgoniu
przy udziale wykonawcy T. R. prowadzący działalność gospodarczą nazwą Faster T. R.
z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego dla zadania
nr I oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Dzierzgoń w siedzibą w
Dzierzgoniu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
2) zasądza od Zamawiającego: Gminy Dzierzgoń w siedzibą w Dzierzgoniu na
rzecz wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
EweMar-Auto M. S. z siedzibą w Mikołajkach Pomorskich kwotę 12.165,00 zł
(słownie: dwanaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, a także koszty dojazdu na rozprawę oraz koszty
zwrotu opłaty za udzielone pełnomocnictwo.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Zamawiający - Gmina Dzierzgoń w siedzibą w Dzierzgoniu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również
„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Dowóz i odwóz uczniów z
przedszkola, szkół podstawowych na terenie Gminy Dzierzgoń w roku szkolnym 2019/2020
oraz dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych do Specjalnego Ośrodka Szkolno-
Wychowawczego w Malborku w roku szkolnym 2019/2020”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 22 maja 2019 r. pod numerem 551071-N-2019.
Wykonawca M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EweMar-Auto M.
S. z siedzibą w Mikołajkach Pomorskich (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 czerwca
2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia jego oferty z postępowania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu:
1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że zaoferowana przez Odwołującego cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a następnie poprzez wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny z dnia 5 czerwca 2019 r.,
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 10
czerwca 2019 r. potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie niniejszego zamówienia Wykonawcy -
FASTER Typa Radosław, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości
- w zakresie części 1. zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 19
czerwca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
[a] powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
[b] powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- w zakresie części 1. Zamówienia oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na
rzecz Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca T. R. prowadzący
działalność gospodarczą nazwą Faster T. R. z siedzibą w Olsztynie. Izba uznała za
skuteczne przystąpienie wykonawcy Faster T. R. z siedzibą w Olsztynie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający - Gmina Dzierzgoń w siedzibą w Dzierzgoniu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dowóz i odwóz
uczniów z przedszkola, szkół podstawowych na terenie Gminy Dzierzgoń w roku szkolnym
2019/2020 oraz dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych do Specjalnego Ośrodka
Szkolno-Wychowawczego w Malborku w roku szkolnym 2019/2020”.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. dla części I
zwracał się do wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
EweMar-Auto M. S. z siedzibą w Mikołajkach Pomorskich o wyjaśnienia na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, zaś w dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca M. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą EweMar-Auto M. S. z siedzibą w Mikołajkach Pomorskich udzielił
Zamawiającemu odpowiedzi.
W dniu 19 czerwca 2019 r. Zamawiający dla zadania nr I dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. R. prowadzący działalność gospodarczą nazwą
Faster T. R. z siedzibą w Olsztynie oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca M. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą EweMar-Auto M. S. z siedzibą w Mikołajkach Pomorskich wniósł
odwołanie w dniu 24 czerwca 2019 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Głównym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, t.j, niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w
niniejszym postępowaniu dla zadania nr I. W ocenie Izby zarzut Odwołującego postawiany
Zamawiającemu w przedmiocie niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w świetle
przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za zasadny.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że w dniu 10 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył
Zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia, stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie z dnia
5 czerwca 2019 r. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący przede wszystkim wskazał na
jakiej podstawie skalkulował zaoferowaną cenę - prognozowane koszty na podstawie
posiadanego doświadczenia w wykonywaniu zamówień podobnych, wyjaśnił własne
zaangażowanie w wykonanie zamówienia oraz planowane zatrudnienie osób zdolnych do
wykonania tego zamówienia, w szczególności podał planowane warunki zatrudnienia
personelu, w tym szczególnie zakładanego wynagrodzenia, a wszystko to na podstawie
umów o pracę, opisał ilość pojazdów, którymi dysponuje, a które są niezbędne do wykonania
zamówienia, opisał na jakich zasadach handlowych zaopatruje się w paliwo, które jest
najważniejszym składnikiem kosztowym w toku realizacji przedmiotowego zamówienia,
przedstawił szczegółową kalkulację zaoferowanego wynagrodzenia, wyliczył planowany zysk
w kwocie 409.632,05 zł z wykonania przedmiotowego zamówienia.
Jak słusznie zauważył Odwołujący analogiczne zamówienie zrealizowane przez
wykonawcę - FASTER T. R. w roku szkolnym 2018/2019 zostało udzielone za kwotę
305.750 zł, która to kwota pozostaje niższa od zaoferowanej w obecnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia przez Odwołującego ceny o kwotę 6.741 zł. Trudno zatem uznać
cenę zaoferowaną przez Odwołującego jako rażąco niską. Ponadto jak zauważył
Zamawiający ustalona przez Zamawiającego w protokole postępowania wartość zamówienia
w kwocie 314.609,76 zł również jest większa, niż kwota 312,782,25 zł, która stanowi wartość
analogicznego zamówienia w poprzednim roku powiększoną o 2,3% inflacji. Odwołujący
odpowiedział na pytanie Zamawiającego w sposób szczegółowy. Zamawiający nie pytał
wykonawcę o konkretne składniki ceny oferty, wezwanie Zamawiającego było ogólnym
wezwaniem a wykonawca na takie wezwanie starał się odpowiedzieć w sposób
wyczerpujący.
Ponadto jak zauważył Odwołujący skoro wartość zamówienia wynosiła 314.609,76 zł,
to Odwołujący zaoferował cenę stanowiącą 99,33% wartości przedmiotowego zamówienia.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że Zamawiający nie dokonał w sposób należyty oceny
czy zaoferowana cena przez Odwołującego może być rażąco niska a wezwanie
Zamawiającego było ogólnym wezwaniem polegającym na przytoczeniu przepisów
obowiązującego prawa, co w ocenie Izby w tym stanie faktycznym jest niewystarczające.
Zamawiający nie określił w wezwaniu do wyjaśnień, jakich elementów oferty domaga
się od Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący miał swobodę w udzieleniu odpowiedzi
na tak ogólnikowe wezwanie. Dlatego w ocenie Izby wobec ogólnego wezwania
Zamawiającego, nie może on w tej sytuacji wyciągać negatywnych konsekwencji wobec
wykonawcy.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1399/14, że „Skoro pytanie Zamawiającego nie odnosi się do konkretnych elementów oferty
wykonawcy - tych elementów które mogą budzić wątpliwości Zamawiającego - i jest ono w
swej treści ogólnym zapytaniem, to w konsekwencji niewskazanym jest stawianie
wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie
zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie może zatem wyciągać wobec takiego
wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (analogicznie wyrok
z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1498/13). Ponadto odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi
na zbyt ogólne wyjaśnienia - wobec ogólnego w swej treści wezwania - mogłoby być łatwym
instrumentem dla Zamawiających do bezpodstawnego odrzucania ofert wykonawców, a tym
samym w rzeczywistości nieweryfi kowalnym dla wykonawców biorących udział w
postępowaniu, gdyż wobec niesprecyzowanych oczekiwań Zamawiającego - i złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień - jego oferta w konsekwencji i tak zostałaby odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na ogólnikowość złożonych wyjaśnień. Należy
pamiętać, że celem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest wyjaśnienie pewnych
wątpliwości dotyczących niektórych elementów oferty i jej ceny, nie może zaś być
instrumentem do łatwego - często bezpodstawnego - odrzucania ofert złożonych przez
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a pewna ogólnikowość
wezwania - i w konsekwencji ogólnikowość złożonych wyjaśnień - może prowadzić do
składania środków ochrony prawnej przez wykonawców (w postaci odwołania), a tym samym
do przedłużania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego”.
Izba nie zgodziła się z argumentacją, że czynność wezwania o wyjaśnienia nie może
przedmiotem rozpoznania przed Izbą. W ocenie Izby czynność wezwania wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp niewątpliwie wpłynęła na odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co było przedmiotem odwołania z dnia 24 czerwca
2019 r. Ponadto Odwołujący wykazał przed Izbą, że Zamawiający nie tylko nie
uprawdopodobnił, że zaistniały podstawy do wezwania go o wyjaśnienia, ale także wobec
ogólnego wezwania wykonawcy, Odwołujący udzielił odpowiedzi w sposób wyczerpujący, w
taki sposób jak brzmiało wezwanie.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego dla zadania nr I oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
strony poniesione z tytułu wpisu, koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane
z dojazdem na rozprawę w łącznej kwocie 12.165,00 zł.
7